MARCELO DE VARGAS ESTRELLA[1]

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo principal abordar as dificuldades vivenciadas pelas pessoas transgêneros, quanto a inserção no mercado de trabalho, e enquanto empregados aos direitos no respectivo contrato de trabalho, que englobam um conjunto de fatores que resultam nessas disparidades, suscitado principalmente pela desigualdade social e pela discriminação de gênero, e ainda pela ausência de normas específicas na legislação que amparem esse grupo de vulneráveis, pela determinação como casos isolados, pela breve atenção que é dada acerca de um assunto de grande relevância, e da contradição evidenciada pelo fato de que sociedade está em constante evolução e mesmo assim encontra-se obstinada ao retrocesso, contribuindo para as limitações impostas para esse grupo de minorias, o trabalho abrange diferentes aspectos, com a pretensão de trazer questionamentos,  reflexões, doutrinas divergentes, ementas, jurisprudências, ensejando mudanças efetivas, a adoção de políticas públicas, que vão desde a interpretação da Constituição Federal que consiste em direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos, da Consolidação das Leis do Trabalho, que regulam as relações individuais e coletivas do trabalho, e através de um parâmetro entre as tutelas protetivas da Lei Maria da Penha e da qualificadora do Feminicídio, quanto a possibilidade de ampliação e aplicabilidade para os transgêneros.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Proteção das Pessoas Transgêneros. Consolidação das Leis do Trabalho.

ABSTRACT: The main objective of this article is to address the difficulties experienced by transgender people in terms of their insertion in the labor market, and as employees of rights in the respective employment contract, which encompass a set of factors that result in these disparities, mainly caused by social inequality. and gender discrimination, as well as the absence of specific norms in the legislation to support this group of vulnerable, the determination as isolated cases, the brief attention given to a subject of great relevance, and the contradiction evidenced by the fact that society is constantly evolving and yet it is obstinate to backsliding, contributing to the limitations imposed on this group of minorities, the work covers different aspects, with the intention of bringing questions, reflections, divergent doctrines, menus, jurisprudence, causing changes effective, the adoption of and public policies, ranging from the interpretation of the Federal Constitution consisting of fundamental individual and collective rights and guarantees, the Consolidation of Labor Laws, which regulate the individual and collective relations of labor, and through a parameter between the protective protections of the Maria da Penha Law and the qualifier of Feminicide, regarding the possibility of expansion and applicability for transgender people.

Keywords: Labor Law. Protection of Transgender People. Consolidation of labor laws.

INTRODUÇÃO

A discussão acerca da diversidade de gênero no mercado de trabalho, é um fator que até nos dias atuais vem a contribuir para um cenário de elevadas disparidades na relação de trabalho entre as pessoas transgêneros, que além de estarem entre o grupo de vulneráveis, que estão sujeitos tanto quanto qualquer pessoa de modo geral aos problemas comuns, as adversidades, a competitividade, a busca de posição de cargos elevados, a respectivos  salários, o desemprego, e acabam tendo também que lidar com problemas únicos, que diz respeito às suas individualidades, violações de direitos individuais e essenciais como o da personalidade, que ferem inclusive a dignidade da pessoa humana no mercado de trabalho, que acabam por afetar o coletivo, e trata de uma temática que engloba um conjunto de situações negativas presentes no cotidiano, a desigualdade social, e principalmente a discriminação de gênero, um preconceito enraizado que é uma das maiores razões para o retrocesso em questão da diversidade, e a ausência de instrumentos necessários, políticas públicas, leis específicas, ou que integrem direitos essenciais ao grupo de transgêneros, evidenciando uma fragilidade na legislação.

 Infere-se que a identidade de gênero automaticamente causa uma problematização nos fatores sociais, pois envolvem uma sucessão de dificuldades em que as pessoas que não se identificam com o gênero socialmente construído e o respectivo sexo biológico enfrentam, como a dificuldade ao acesso escolar, inserção no mercado de trabalho, discriminação de gênero, exclusão social, preconceito, e em especial a violação de seus direitos fundamentais, até violações psicológicas ou físicas que podem se tornar letais.

O presente trabalho tem como ênfase a proteção das pessoas transgêneros no âmbito de trabalho, e tem por objetivo demonstrar que o acesso ao mercado de trabalho ainda é visto como instável, quanto a discriminação e diferenças em relação à contratação, aos cargos, aos salários e garantias, e essas dificuldades facilmente podem ser observadas, principalmente quanto a discriminação de gênero, e aos direitos que eventualmente são violados, uma vez que não existe de forma explícita na legislação de medidas protetivas no contrato de trabalho, e serão abordados através de parâmetros entre direitos e garantias constitucionais, analisados em duas vertentes, quanto ao amparo da lei nas hipóteses do transgênero que se identifica com o sexo oposto, e decide pelo procedimento de mudança de sexo, e os que apenas buscam o reconhecimento através da alteração do nome e de gênero na certidão de nascimento.

A inserção dos transexuais no mercado de trabalho, como o de gênero masculino que então se sente preso no corpo em que não se identifica, que não aceita suas características físicas e opta pelo processo de mudança, sejam elas físicas, mudanças do nome social, e com isso passa a se reconhecer com o gênero feminino, assim como do contrário, logo chega-se ao questionamento em que alterações vão haver quanto ao seu contrato de trabalho, uma vez que lhe eram atribuídos direitos de acordo com o sexo masculino, ou feminino que agora não mais lhe dizem respeito.

Dentre esses direitos de modo geral, podem ser analisados primeiramente com previsão na Constituição Federal como no art. 1º, III da CF, que tem como fundamento a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana, e ainda, como complemento explicitado no art. 3º, IV, da CF, que tem por objetivo, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, embasando também esses direitos conforme tratados e convenções, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), e a conferência realizada em Yogyakarta, Indonésia, que inclui o Brasil, que consiste em um conjunto de princípios jurídicos internacionais que amparam esses direitos, e dando seguimento através de um parâmetro entre os direitos específicos da proteção do trabalho da mulher, e direitos no coletivo previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, e ainda quanto as tutelas protetivas especiais, como a Lei Maria da Penha nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, e a qualificadora do Feminicídio na Lei nº 13.104, de 9 de Março de 2015.

É notório a fundamental importância do debate em relação da diversidade de gênero, dos direitos e garantias que constam presentes na legislação, embora esses direitos não estejam expressamente ampliado para a proteção dos transgêneros, em que encontram-se desprotegidos, que condicionam sua vulnerabilidade com a violação de direitos ao acesso no mercado de trabalho, e enquanto empregados estão sujeitos a não terem o devido reconhecimento no contrato de trabalho, e essa ausência de normas protetivas tornam essa temática de extrema relevância, e buscar essa evolução nas discussões sobre a identidade de gênero, traz a visibilidade para essas minorias que tem o mérito de obter um amparo de normas específicas expresso em lei, ou ainda ter a extensão das normas protetivas e que deixem de serem reconhecidas como casos isolados, a mercê de toda uma análise, e da interpretação literal da lei para uma decisão jurídica da condição de fazer parte ou não da garantia de uma tutela protetiva.

A metodologia e o objeto de estudo disposto para o desenvolvimento do artigo, trata do método dialético, que tem a pretensão de dar ênfase quanto a realidade social, e de natureza qualitativa, a partir de pesquisas tanto de casos concretos que envolvem a temática proposta e suas resoluções, e consultas principalmente a referências bibliográficas, buscando transmitir uma maior compreensão quanto a proteção dos direitos e garantias referentes a proteção das pessoas transgêneros.

1. TRANSGÊNERO

A ideologia de gênero, é uma temática de grande importância tanto no sentido de dar ênfase, quanto pelo fator de compartilhar sobre sua relevância, sua abrangência, seus conceitos, experiências e conhecimento a respeito, de que se trata de uma realidade que encontra-se presente no nosso cotidiano, seja no âmbito familiar, no âmbito de trabalho, nas relações de amizades, de forma direta ou indireta pode-se estar presente com determinadas situações em que não é de conhecimento geral ou que não considera-se comum, mostrar que a identidade de gênero são na realidade construções sociais, que vão além do padrão da sociedade, da denominação entre masculino e feminino.

A princípio vale destacar as diferenças, que por inúmeras vezes, são facilmente confundidas, como primeiro ponto quanto a orientação sexual, que independentemente de ser homem ou mulher, vem a ser nada mais do que a inclinação sexual, em relação à atração sexual e afetiva entre as partes, em que determinado indivíduo venha sentir por outro, seja físico ou emocional, e que se subdividem como alguns exemplos, heterossexual, bissexual, homossexual, outro aspecto é quanto a identidade de gênero, que vem a ser a forma em que o indivíduo considera ser, a forma em que se enxerga e nesse caso não vai ter relação ao sexo biológico de origem, vai atentar ao que foi mencionado quanto a construção social do indivíduo, que tem a possibilidade ou não de ter como fator a adequação de sexo.

De modo mais específico, o transgênero vem a ser a pessoa que não se sente bem ou não é retratado pelo próprio corpo, e diante desse aspecto a denominação vem a ser a inclusão de pessoas que possuem identidades divergentes das que são estabelecidas e consideradas comuns na sociedade, e tem por finalidade justamente de que não haja uma representação como o que é comum ou não, e sim o reconhecimento da identidade de cada um, e dessa forma a designação de transgênero, abrange todas as questões de gênero, trata de um conflito interior que foi estabelecido a partir do nascimento, uma dúvida acerca do sexo biológico de origem, quanto a designação do sexo masculino ou feminino, e que não necessariamente venha trata de uma imposição quanto a questão da adequação de sexo, adequar o corpo a determinado gênero específico.

No que diz respeito dessa transição de gênero, é importante dar ênfase que trata de uma opção, pois não é uma necessidade específica a depender de cada situação diferente, o indivíduo que encontra-se em conflito com o seu corpo, pode optar em conviver com as opções como de inserir na sociedade e de buscar o seu reconhecimento com a identidade em que considera ter, tal como a mudança do nome social, e em outras situações em que esse conflito venha a ser complexo a ponto de ensejar a essa transformação de fato no corpo, sejam transformações como hormônios, ou até mesmo mais definitivo como a cirurgia de mudança de sexo, e essas mudanças levam todo um cuidado específico, um acompanhamento maior, seja através de psicólogo, psiquiatra, cirurgiões plásticos, e o conjunto de todos esses fatores, trata da construção social de cada indivíduo, que se determina a partir de como a pessoa se enxerga, e como se entendem seja pelo gênero masculino ou feminino.

Dessa forma, podemos analisar o direito a personalidade, que pode ser evidenciado para fins de delimitação, na lição de Maria Helena Diniz:

É o direito de cada pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, identidade, liberdade, privacidade, honra, opção sexual, integridade, imagem. É o direito subjetivo de exigir um comportamento negativo de todos, protegendo um bem próprio, valendo-se de ação judicial. (DINIZ, 2010, p.120).

Trata de direitos adquiridos a partir da sua concepção, como o fato de existir, e o direito de defesa da própria natureza como ser humano, são direitos fundamentais previstos na constituição federal, elementos que identificam o ser humano, como o corpo, imagem, honra, integridade, e a privacidade.

Vale ressaltar, quanto as dificuldades vivenciadas pelos transgêneros enquanto grupo vulnerável, que iniciam-se desde o momento em que surge a dúvida, o conflito quanto ao corpo, e a primeira dificuldade é aquela projetada pela própria mente, em que há um conflito direto com aquilo que foi imposto ao indivíduo como seu sexo biológico, e o fator de não se reconhecer dessa maneira, não compreender e quando compreende tem que lidar tanto com suas individualidades quanto ao medo de exteriorizar os seus sentimentos, pensamentos e a forma em que se considera ser, o gênero em que se sente confortável, o medo do que os outros vão pensar, da rejeição, de ser impedido de ser aquilo que realmente é, que consta em desacordo com o que é empregado como comum pela sociedade, e muitas vezes acabam por optar em não assumirem suas identidades, por não se adaptarem, ou por a luta individual constante, os obstáculos e a ausência de apoio seja familiar ou no círculo de­ amizades e se tornarem por muitas das vezes, deprimidos, sofrerem com ansiedade, angústias e viverem em constante frustração.

Ainda quanto a essas dificuldades, também relacionado quanto aos seus direitos, tal como ao respeito em que é um direito a toda e qualquer pessoa, direito da dignidade da pessoa humana, quanto ao direito ao trabalho, direito a igualdade, em que a realidade de determinados grupos sociais é que sofrem com os obstáculos, principalmente quanto a discriminação social, e dessa forma fazendo com que seja dificultosa a inserção no mercado de trabalho, e o respectivo reconhecimento quanto ao contrato de trabalho, com o fato de serem considerados marginalizados pela sociedade, direitos esses que acabam por não se aplicar a todos, e de forma contrária, uma vez que a constituição tem por finalidade assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça­­­ a todos.

 2. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Abordar a respeito da proteção do trabalho da mulher, é de fundamental importância, quanto a análise da inserção da mulher no mercado de trabalho, das dificuldades enfrentadas, da posição da mulher no âmbito do trabalho, quais os direitos atuais que estão previstos em lei, a evolução e o que ainda consta presente a respeito desses direitos.

É de conhecimento geral, as conquistas realizadas por mulheres, e a grande importância da inserção da mulher no mercado de trabalho, ao longo do tempo as mulheres protagonizaram a luta com o objetivo da igualdade dos direitos entre os sexos, como a igualdade social, política, e econômica, direitos esses que passaram a ser defendidos através do vínculo entre as mulher, desde a revolução industrial, século XIX, em que as mulheres passaram a ocupar postos diferentes, houve a inserção da mulher em postos que evidenciaram o devido reconhecimento dentro das indústrias, e também é importante frisar que como não havia certa representatividade, logo a participação da mulher na política era importante, e passaram então a reivindicar também quanto ao direito ao voto, que trata de um direito fundamental, pelo fato de que através do voto que pode se obter a participação na política como cidadão, e nos dias atuais a inserção da mulher no mercado de trabalho é a cada vez maior e essas conquistas e direitos dentre outros estão previstos em lei.

 Segundo entendimento de Maurício Godinho Delgado:

Toda regra que trate diferentemente a mulher perante o homem, inclusive restringindo-lhe o mercado de trabalho, é claramente agressora da Constituição. (DELGADO, 2006, p. 785).

Como fundamento a esses direitos, a Constituição federal estabelece:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade; I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações;

Art. 7º, inciso XXX - proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, assim como outros direitos.

 Que tratam de direitos e garantias fundamentais de todos, com o objetivo de afastar questões de desigualdade social, ou mais específico a discriminação de gênero.

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), tem participação efetiva no que diz respeito ao amparo da legislação trabalhista, quanto aos direitos e garantias pertencente as mulheres, pois consiste dentre seus objetivos influir através das convenções e recomendações na proteção do trabalho da mulher.

Nesse sentido, para Alice Monteiro de Barros:

No domínio do trabalho da mulher, a ação internacional assumiu dois perfis. O primeiro, de caráter tutelar, articulou-se em duas direções: de um lado, a disciplina dirige-se à mulher no ciclo gravídico-puerperal (Convenções n. 3, 103 e 183 da OIT) e, de outro, impõem restrições ao trabalho da mulher, em geral, proibindo-lhe atividades insalubres, perigosas e penosas, onde se inclui o trabalho noturno nas indústrias (Convenções n. 4, 41 e 89 da OIT), em regime de horas extras e com pesos. O segundo perfil caracteriza-se pela necessidade de se atribuir às mulheres igualdade de remuneração, de oportunidade e de tratamento com os homens no trabalho (Convenções n. 100 e 111 da OIT). (BARROS, 2011, p.855).

Pode-se extrair que faz menção também a regulamentação do trabalho da mulher, que constam previsto na CLT, que são os direitos referentes ao período de gestação, e quanto as restrições justamente pelo fato de terem essas condições especiais enquanto mulher, e dando seguimento trata quanto a equiparação salarial, da igualdade social entre os gêneros.

Na consolidação das leis do trabalho (CLT), também estão previstas normas de proteção ao trabalho da mulher, como vários dispositivos que tratam da proteção à maternidade, como a duração e condições do trabalho:

Art. 372 - os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este capítulo;

 Art. 373-A, inciso IV - é vedado exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego, quanto a jornada de trabalho;

Art. 377- a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário;

Art. 391 - não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez;

Art. 392 – a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário;

Art. 392-A à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade;

Art.461 - sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade;

Que tratam de artigos que sofreram alteração conforme a reforma trabalhista, que também são mencionados na constituição federal, só que na CLT estão previstos de maneira mais ampla, visando estimular a igualdade em razão de gênero no âmbito do trabalho e determinar que as normas que regulam o trabalho masculino também vão regular e se aplicar ao feminino, que no exercício de determinada função a trabalhadora não pode ser despedida por justa causa por ter contraído matrimônio ou em virtude de gravidez, e também leva em consideração, do empregador não poder usar esses mesmos artifícios para a não contratação de mulheres, o direito a licença maternidade que trata de uma proteção da gestação quanto as restrições sofridas nesse período que será também ampliado para a empregada que adotar, e quanto ao fato de que empregados no exercício das mesmas funções, e que cumpram com os requisitos da equiparação salarial, tenham salários diferentes é afastado tanto pela constituição quanto pela CLT.

Dado o exposto, esses direitos e garantias que visam proteger o trabalho da mulher, são de fundamental importância, pelo fato de que ao longo dos anos a questão do trabalho da mulher, apesar das diversas conquistas, com os avanços alcançados pela sociedade, da evolução da legislação brasileira, o contexto social, desde as pequenas conquistas, em razão das lutas e reivindicações pelos direitos a igualdade social, política e econômica, a busca por representatividade que estão presentes até os dias atuais, possui uma problemática que trata de um preconceito sustentado desde os primórdios, e mesmo com as leis que regram o comportamento social, leis trabalhistas que regulamentam o direito da mulher, ainda refletem na conduta contemporânea, e com isso é de suma importância essa análise da necessidade de fazer com que esses direitos e garantias sejam cumpridos de modo efetivo, que seja abordado medidas de uma eficaz fiscalização, para que haja uma conscientização acerca dessas desigualdades, sejam diferenças de acesso, de cargos ou quanto a equiparação salarial ou a contratação da mulher no mercado de trabalho, dentre quaisquer formas de discriminação de gênero, que os direitos e garantias que constam previstos em lei, sejam respeitados, pois os direitos de igualdade existem e devem ser efetivamente aplicados.

3. A PROTEÇÃO DO TRABALHO DOS TRANSGÊNEROS

A inserção dos transgêneros no mercado de trabalho, até mesmo nos dias atuais, ainda com todo processo de evolução, de crescimento do mercado de trabalho, as normas de proteção de direitos e garantias fundamentais que são regidos pela constituição federal, normas trabalhistas que ofertam direitos com o objetivo de fomentar a igualdade social no âmbito do trabalho, e como formas de tutela protetiva aos trabalhadores que faz com que a relação de emprego seja beneficiada com a maior inclusão social ao trabalhador, é evidenciado pelo contrário com a exclusão social, seja na contratação, por fatores de desrespeito à dignidade da pessoa humana, exclusão da participação ativa nas relações de experiência, não gozam de oportunidades e direitos essenciais que são ofertados a todos, e que são motivados pela identidade de gênero.

A comissão internacional dos direitos humanos, abrange formas importantes na busca da igualdade de gêneros e como norma protetiva contra as formas de violências sofridas no âmbito social, munida de mecanismos necessários de direitos humanos, com o objetivo principal de assegurar a proteção efetiva contra discriminação ou limitação a direitos fundamentais em razão da identidade e orientação sexual.

Como primeiro aspecto, o Brasil é um País signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi internalizada como norma em 6 de novembro de 1992, possui atribuição consultiva que tem por objetivo a valorização do ser humano, pelo aspecto de respeitar a dignidade das pessoas pelo fato de serem pessoas, e a garantia da tutela a direitos fundamentais, e por estar em concordância com o Art.5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, da Constituição Federal, e que possuem valor de norma supralegal.

Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos:

O direito à identidade de gênero está vinculado às garantias de liberdade e de autodeterminação e seu reconhecimento por parte dos Estados integrantes da OEA é de vital importância para o pleno gozo dos direitos humanos.

Dessa forma o Pacto de São José da Costa Rica protege os direitos essenciais de liberdade pessoal, de justiça social, quanto a orientação sexual, e a identidade de gênero, e principalmente a tutela protetiva quanto o direito ao trabalho a esse grupo vulnerável, ensejando que tratam de direitos fundamentais de todos, disponibilizando de medidas para a efetivação e cumprimento da orientação estipulada.

Outro aspecto relevante a temática, é quanto a conferência realizada em Yogyakarta, Indonésia, em novembro de 2006, através da participação de 25 países incluindo o Brasil, sobre o desenvolvimento do conjunto de princípios jurídicos internacionais para aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação a orientação sexual e a identidade de gênero, por razões em que consiste aspectos negativos em grande repercussão quanto a homofobia, e tem por objetivo através dos tratados e convenções, assinados ou ratificados entre os países, os documentos que vão a partir da declaração dos direitos humanos, em conjunto com todas as convenções, como ao pacto internacional de direitos civis e políticos, o pacto de direitos econômicos, sociais e culturais, e a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, que tratam de direitos fundamentais e universais dos direitos humanos, ensejando sua amplitude também quanto a sua aplicação para violações referentes a identidade de gênero e a orientação sexual, evidenciando que os países são signatários de normas fundamentais que tutelam esses direitos, e que possuem medidas para sua efetivação, o documento possui 29 princípios, que entre eles versam como, o direito ao gozo universal dos direitos humanos, a igualdade e a não discriminação, direito à vida, direito à segurança pessoal, a privacidade, o direito de constituir uma família, que concretizam um grande avanço, conquista quanto a tutela protetiva dos direitos dos transgêneros.

Dando ênfase quanto ao disposto no pacto de direitos econômicos, sociais e culturais, em que abrange o direito ao trabalho:

Art.6º Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito ao trabalho, que compreende o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito, e tomarão medidas apropriadas para salvaguardar esse direito.

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu “ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. A decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275. ”

A primeira conquista a ser atribuída, é quanto ao reconhecimento do nome social, que nada mais é que uma adequação na documentação, em que foi aprovado a mudança do nome social e do gênero, podendo as pessoas transgêneros fazer toda alteração em certidões de nascimento, e mais importante foi afastado também que houvesse a necessidade de obter uma autorização judicial para tais alterações, e não foi estipulado como requisito o procedimento da cirurgia de mudança de sexo, podendo ser realizados através do pedido administrativo, realizados diretamente em cartórios de registro civil competente, que foi um grande marco para as liberdades individuais, e também para o coletivo uma vez que amplia os direitos e garantias principalmente ao princípio de igualdade, que são às premissas basilares dos direitos da personalidade, para um grupo de vulneráveis que fazem parte da sociedade como um todo.

A alteração do nome e gênero no registro civil, possui seu amparo fundamentado através do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), conforme:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ADI 4275 / DF DIREITO CONSTITUCIONAL E REGISTRAL. PESSOA TRANSGÊNERO. ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO NO REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE. DIREITO AO NOME, AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, À LIBERDADE PESSOAL, À HONRA E À DIGNIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO OU DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS HORMONAIS OU PATOLOGIZANTES. (Data de publicação: 01/03/2018 – Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO – Brasília/DF).

1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. 4. Ação direta julgada procedente.

O Ministério público através da PORTARIA PGR/MPU Nº 7, DE 1º DE MARÇO DE 2018 abrange esse reconhecimento:

Art. 1º Toda pessoa, no âmbito do Ministério Público da União, tem direito ao tratamento humanizado e livre de qualquer discriminação, restrição ou negação em virtude de idade, raça, cor, etnia, religião, orientação sexual, identidade de gênero, condições econômicas ou sociais, estado de saúde ou deficiência, sendo-lhe garantida, sem prejuízo dos demais direitos dos integrantes do quadro e dos usuários dos serviços públicos, a identificação pelo nome social.

No Brasil, se torna ainda mais evidente com exemplos em casos concretos recentes da efetivação desses direitos como, na polícia militar do estado de São Paulo, que entrou na corporação sendo identificada como mulher, Emanoely, no ano de 2015, e em 2018 passou a ser reconhecido pela corporação pelo gênero masculino, através do nome Emanoel Henrique Lunardi Ferreira, que trata do primeiro policial transexual na Polícia Militar, e mais importante passou a adquirir seus direito, com o gênero com o qual se identifica, outro caso importante a ser mencionado é quanto a primeira advogada, Marcia Rocha que garantiu seus direitos quanto a inclusão do nome social na certidão da OAB, esses e vários outros exemplos demonstram que trata de um direito visto como conquista dos direitos humanos, o amparo legal do uso do nome social.

4. NA LEGISLAÇÃO ENQUANTO GRUPO VULNERÁVEL

Os transgêneros no âmbito do trabalho, ainda constam presentes no retrocesso, isso se dar principalmente pela ausência de legislações específicas para a proteção dos direitos enquanto grupo vulnerável, que por consequência tem-se a estigmatização e a exclusão social, pelo fato de que acabam por não usufruir das mesmas oportunidades, dentre vagas em empresas, a cargos qualificados, respeito à dignidade da pessoa humana, o reconhecimento pela competência e eficiência, e sim pela desvalorização como ser humano, e também outro fator que impede os avanços a esses direitos, é o preconceito enraizado, em que são vistos como marginalizados pela sociedade o que impede o reconhecimento dos transgêneros como pessoa, e são visto como uma condição.

A respeito da inserção de pessoas transgêneros no mercado de trabalho, pode-se analisar através do entendimento de Ewerton S. Nascimento:

As possibilidades de inserção no mercado de trabalho para as transgêneros são mínimas; mesmo nas situações em que estas executem atividades tidas como femininas, não são consideradas mulheres e pela ambiguidade são alvos de preconceitos por parte da sociedade. Considera-se que a questão da diversidade é colocada a dupla dificuldade enfrentada pelas transgêneros, pois é difícil para a mulher entrar no mercado de trabalho, e ter as mesmas condições trabalhistas e salariais do homem, o desafio aumenta para a travesti. (NASCIMENTO, 2003, p.37).

A responsabilidade social da empresa, quando se trata da contratação de transgêneros enquanto grupo vulnerável, os posicionamentos das empresas tendem a variar, de um lado a contratação de uma pessoa transgênero pode ser um impedimento a sua permanência, e por outro a contratação vai se dar desde que a pessoa no exercício da sua função atue como seu gênero de origem, e não com o gênero o qual se identifique, ou até em hipóteses em que um funcionário contratado, inserido antes da transição, e no curso do trabalho venha a assumir outra identidade, acabar por não obter o seu reconhecimento na empresa, ou de ter seus direitos violados, e empresas que vão agir de forma profissional, e avaliar a contratação de acordo com os requisitos e qualificações, e a responsabilidade social da empresa está justamente no fato de que, essa diversidade de gênero devem ser inseridos em cada um dos setores que fazem parte do modelo de gestão da empresa, para que possam se adequar, para que não se trate de casos isolados, pois quando uma empresa passa a adotar essa respectiva valorização, o respeito, e práticas para reduzir as violações da integridade e dignidade dos transgêneros, torna o âmbito de trabalho mais produtivo, mais eficiente quanto a gestão de pessoas.

A legislação trabalhista, possui normas que regulam os direitos e as relações individuais e coletiva dos trabalhadores, como primeiro aspecto e direito a mencionar é quanto ao uso do banheiro nas empresas, fica a cargo como poder diretivo do empregador, conforme a consolidação das leis do trabalho (CLT):

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

No âmbito trabalhista, existem a ligação com os direitos sociais, e com a questão do uso dos banheiros, ainda é visto como um assunto que gera grande repercussão e questionamentos em torno, uma vez que no entendimento geral, o banheiro se limita ao empregado masculino e ao feminino, e com a possibilidade de amplitude dos gêneros, possam causar o constrangimento quanto aos demais usuários, e essa restrição da adequação quanto ao uso do banheiro pelo transgênero, que se identifica com o sexo masculino ou feminino, nega direitos já conquistados e previstos inclusive em lei, quanto à honra, a dignidade da pessoa humana, e inclusive o direito ao reconhecimento pleno da identidade de gênero.

Na ausência de normas específicas para a aplicação de casos concretos, referentes a pessoas transgênero, na CLT está previsto:

Art. 8º- As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Dessa forma, quando tratar de determinado caso em que na ausência de disposições legais, serão de grande importância a análise de decisões concretas através de jurisprudências, súmulas proferidas pelos tribunais de determinada matéria desde que similares, vão compor como fonte do direito do trabalho, ou seja podem ser utilizadas outras normas, e princípios gerais do direito, além das que constam previstas na CLT, inclusive os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal.

Vale destacar, alguns artigos quanto ao Dano extrapatrimonial, que houve alteração conforme a LEI N. 13.467/2017 da reforma trabalhista.

Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.            

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.

Como primeiro aspecto, abrange uma ideia de que a reparação de danos extrapatrimoniais, são regidos apenas por esse atual dispositivo, que deve ser devidamente interpretado, quanto a essa limitação, uma vez que em qualquer campo do direito os danos morais ou extrapatrimoniais, serão regidos tanto N

Outro ponto mencionado, quanto aos danos extrapatrimoniais, causados em detrimento a pessoas transgênero, tratam da violação ao direito da personalidade, principalmente no que tange a integridade física e psíquica, seja no particular ou quanto as suas projeções sociais.

No art.223 – C, trata dos bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física, que consta uma enumeração taxativa de direitos da personalidade, traz um questionamento, se apenas o que consta nesse dispositivo, é que de fato podem ser objeto de violação ou reparação de danos extrapatrimoniais, uma vez que o próprio direito da personalidade abrange mais direitos não mencionados, previsto na Constituição Federal, que também deveriam ser inclusos dentre o objeto dessa tutela jurídica, e que esse dispositivo não pode ser interpretado de forma limitada,  de modo taxativo, levando em consideração sua abrangência em outros campos do direito.

Quanto ao dispositivo da CLT, prevê na hipótese de atos lesivos, em violação ao direito a identidade de gênero do empregado:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

Que trata do reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, em que são hipóteses de justa causa, de falha ou falta grave do empregador, condutas idôneas caracterizadas como assédio sexual, ou assédio moral sofrida pelo empregado transgênero que no caso se identifica com o sexo feminino, tomando como exemplo a não autorização do reconhecimento do nome social, e quanto ao uso do banheiro feminino no âmbito do trabalho, e com essa demonstração da justa causa do empregador, para reconhecimento e gerando desconstituição do vínculo de emprego com a devida verba rescisória garantida, com efeitos da demissão sem justa causa pelo empregador, que não são beneficiados em sua totalidade com o pedido de demissão.

Nessa perspectiva, vale mencionar quanto a dispensa discriminatória através da Ementa:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - ATO ILÍCITO - RESTRIÇÃO PATRONAL AO DIREITO DE LIVRE EXPRESSÃO DA CONDIÇÃO DE TRANSGÊNERO NO AMBIENTE DE TRABALHO - DANO MORAL

- Configura ilícito patronal e dispensa discriminatória a tentativa de limitar a nova condição de pessoa transgênero assumida pelo empregado. O respeito à dignidade da pessoa contempla, dentre outros, o direito subjetivo do indivíduo de estabelecer relações sociais com outros seres humanos, tanto fora como no ambiente de trabalho, especialmente se levarmos em conta que é no desempenho da atividade profissional que toda pessoa, em maior ou menor extensão, tem a oportunidade de se socializar e firmar a sua nova condição de transgênero. Mesmo em escola confessional, o respeito à dignidade do transgênero é indeclinável. Desvio de comportamento patronal enseja dano moral indenizável. Recurso da reclamada desprovido. (TRT-15 - RO: 00122664920155150002 0012266-49.2015.5.15.0002, Relator: EDISON DOS SANTOS PELEGRINI, 10ª Câmara, Data de Publicação: 17/03/2017)

A Lei nº 9.029, de 13 de Abril de 1995, que foi alterada pela Lei 12.288, em 20 de julho de 2010, e pela Lei nº 13.146, em 6 de Julho de 2015:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:   I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Que também trata de aspectos importantes quanto a proteção do mercado de trabalho dos transgêneros, como a prevenção das práticas discriminatórias no âmbito do trabalho, em hipóteses de o empregador demitir o empregado por razões pessoais, em razão de cor, etnia, sexo, da sua condição social, desde que o empregado esteja munido de provas de que a demissão ocorreu de fato por razão uma conduta discriminatória, tem a possibilidade de ser reintegrado ao seu posto de atuação de trabalho, e também optar quanto a indenização por danos morais devidamente ajustada pelo período de afastamento em dobro.

Dessa forma, analisado todo esse conjunto de direitos que estão previstos em lei, que visam reprimir ou reduzir prática de ações discriminatórias a pessoas transgêneros no âmbito de trabalho, é importante versar tomando como parâmetro duas vertentes, de um lado a proteção da pessoa transgênero que opta pela transição de gênero de fato, a mudança de sexo, e venha assumir uma nova identidade, a mudança do nome social no registro civil, ou da que opta por não passar pelo processo de mudança de sexo, mas que também objetive o seu reconhecimento com o sexo que se identifica.

Na legislação trabalhista (CLT), como primeiro aspecto de seus direitos de modo geral, devem ser interpretados de forma ampla, a própria legislação deixa claro que na ausência de normas para determinadas decisões, pode se utilizar do auxílio de jurisprudências, de outras esferas do direito, da própria Constituição Federal que fundamentem a respeito, e uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), tenha sido julgada procedente, quanto o reconhecimento do nome social e do gênero no registro civil, independentemente de qualquer mudança de sexo, ainda no que tange a realização de tratamentos hormonais, pois essas mudanças não estão ligadas ao procedimento cirúrgico, sendo assim os direitos e garantias dispostos pela CLT abrangem a todos os trabalhadores sem limitações de gênero.

Ainda quanto a CLT, nos dispositivos inerentes à proteção do trabalho da mulher, quanto as pessoas transgênero, que possui como sexo biológico masculino, e que passa a adquirir o reconhecimento pelo sexo feminino, passa também a adquirir os direitos conforme o sexo em que se identifique, logo esses dispositivos devem ser interpretados incluindo pessoas transgênero, seja observado de maneira ampla, dessa forma promovendo a inclusão social, abrangendo para o aspecto social a aceitação da diversidade de gênero.

Reitera-se que há uma grande desvalorização no que tange ao poder empregatício, que desrespeitam os direitos e garantias das pessoas transgênero no âmbito do trabalho, uma vez que não podem se sobrepor ao que consta previsto em lei, seja na Constituição ou na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os direitos dos trabalhadores estão apenso diretamente com o conjunto de princípios, como a garantia da dignidade da pessoa humana, com o direito da personalidade, como tutela de proteção a sua liberdade sexual, a ser reconhecido pelo nome e sexo que o definam, e ainda como a garantia facultado ao empregador para que o âmbito laboral seja adequado e que os respectivos direitos dos trabalhadores sejam respeitados, e livre de discriminações que impliquem quanto a intimidade e atuação profissional.

5. LEI MARIA DA PENHA

A Lei Maria da Penha nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, trata de uma das leis que possuem fundamental importância dentro do contexto social para combater a violência doméstica contra a mulher, que teve como inspiração a vida de uma mulher que deixou seu nome na história do País, Maria da Penha Maia Fernandes, que é fundadora do instituto Maria da Penha, que em seu relacionamento pessoal, teve desde sua liberdade individual limitada, até mesmo em 1983 sofrer sua primeira tentativa de assassinato, e por consequência ficou paraplégica em decorrência das agressões de seu ex-marido, e permaneceu em constantes agressões, em cárcere privado, em razão de medo, ausência de visibilidade que na época não existia, na segunda tentativa de assassinato foi que abriu os olhos em virtudes de seus direitos, e procurar justiça, e teve como resposta a inércia da justiça, do País, em uma jornada de 19 anos e 6 meses para obter justiça e punição contra seu ex-marido, que em pouco tempo teve sua liberdade concedida,  mas de tudo teve como aspecto positivo, sua história serviu de mecanismo de denúncia contra o Brasil na Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que foi condenado por omissão, e violação aos direitos humanos em casos de violência doméstica, e ainda foi um caso de grande repercussão, e fundamental para a criação da Lei Maria da Penha, que não só é uma tutela protetiva individual, mas sim com amplitude para todas as mulheres que se encontram nessas circunstâncias, com instrumentos  para coibir e prevenir contra a violência doméstica e familiar contra a mulher.

A lei nº 11.340/06, teve alteração através da lei nº 13.827, de 13 de maio de 2019, em que teve em alguns de seus artigos complemento como:

Art. 1o Esta Lei altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida:

I- pela autoridade judicial;

II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou
III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.

§ 1º. Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

§ 2º. Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.

Art. 38-A. O juiz competente providenciará o registro da medida protetiva de urgência. Parágrafo único.  As medidas protetivas de urgência serão registradas em banco de dados mantido e regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça, garantido o acesso do Ministério Público, da Defensoria Pública e dos órgãos de segurança pública e de assistência social, com vistas à fiscalização e à efetividade das medidas protetivas”.

Essa inserção de dispositivos na Lei Maria da Penha, como Art.12-C, pode ser analisada a ampliação de competência além do Juiz de direito quanto ao procedimento de casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, passando a ter competência também o delegado de polícia, e nas hipóteses de ausência do delegado, os demais policiais vão dispor de autoridade para executar a medida protetiva de urgência para afastar o agressor do lar, desde que o município não seja sede de comarca, nos casos de cidades que não possuem Juiz de direito, e terão o prazo de 24 horas, para remeter a decisão ao Juiz de direito, que através da reanálise do procedimento, vai decidir entre a manutenção ou a revogação da medida que foi aplicada. Outro ponto a ser tratado é que essa violência doméstica não se limita apenas a mulher, como trata o artigo da extensão também quanto aos seus dependentes, como filhos, enteados, primos, e na hipótese de risco de vida iminente, o agressor deverá ser afastado imediatamente do local em que convive com a vítima, com o objetivo de prevenir ou impedir que venha a ser consumado, e em casos de permanência desse risco à vida da mulher em estado de vulnerabilidade, o agressor não terá a liberdade provisória.

No Art.38-A, a autoridade judiciária vai obter através de seu banco nacional de dados, providenciado pelo juiz competente, todas as informações já registradas de medidas protetivas de urgência, dessa forma em todas as delegacias vão dispor do acesso amplo a esses registros e assim facilitando o desenvolvimento de investigações uma vez que será disponibilizado seja quanto a vítima, se já obteve a devida aplicação da medida protetiva, se já foi resguardada, ou se o autor já tenha cometido, violado determinada medida seja contra uma ou mais pessoas, servindo de mecanismos de auxílio para efetividade, agilidade, e prevenção contra a prática de violência doméstica contra mulher.

No que tange a aplicabilidade da Lei Maria da Penha aos casos de violência doméstica e familiar sofrida pelas pessoas transgêneros, o Brasil é o País, que dentro de um contexto histórico de violência contra os transgêneros, encontra-se em retrocesso, e torna imprescindível a análise quanto a inobservância de direitos, e da ausência de normas específicas, e apesar de que já mencionado no presente artigo quanto aos direitos conquistados, da mudança de nome e de gênero no registro civil, do reconhecimento da pessoa pelo gênero no qual se identifique, e em específico quanto a mulher transgênero e seus dependentes também estão presentes dentro do grupo de mulheres vulneráveis, que possuem família, e que no âmbito familiar estão sujeitas a sofrerem violências domésticas.

A Lei Maria da Penha, tem por interpretação dar ênfase ao termo mulher, a se tratar especificamente de uma lei especial para mulheres vulneráveis, dando a entender que essa proteção não inclui aquelas que não são biologicamente mulheres, dessa forma ensejando a análise de todo um procedimento judicial para esse reconhecimento, para que seja aplicada também ao grupo de mulheres transgêneros, que por consequência são violadas duas vezes, uma por agressão doméstica no âmbito familiar, e outra por ter seus direitos de reconhecimento violados, de não ser aplicado de forma automática uma tutela protetiva de fundamental importância.

Conforme disposto na Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006:

Art. 2º - Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Vale ressaltar, que ainda que a lei defina que a tutela protetiva vale para todas as mulheres sem distinção, apenas estar presente o termo orientação sexual, não é suficiente, enquanto não estiver de forma expressa em lei, que esse direito de proteção é extenso a todas as mulheres, e não somente quem é biologicamente mulher, essa literalidade da legislação vai sendo deixada a mercê da interpretação judicial, de um longo e incerto processo.

Decisões referentes a aplicação da Lei Maria da Penha para os transgêneros, podem ser analisadas e tomado como base em jurisprudências e ementas como:

EMENTA:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DA LEI 11.340/06 (MARIA DA PENHA). VÍTIMA TRANSEXUAL. APLICAÇÃO INDEPENDENTE DE ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. COMPETÊNCIA DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. RECURSO PROVIDO.

1. Diante da alteração sexual, comportando-se a recorrido como mulher e assim assumindo seu papel na sociedade, sendo dessa forma admitida e reconhecida, a alteração do seu registro civil representa apenas mais um mecanismo de expressão e exercício pleno do gênero feminino pelo qual optou, não podendo representar um empecilho para o exercício de direitos que lhes são legalmente previstos. 3. Recurso provido. (TJ-DF 20181610013827 DF 0001312-52.2018.8.07.0020, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/02/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 20/02/2019. Pág.: 179/197)

Embora, tenha decisões favoráveis em casos de violência doméstica contra pessoas do gênero feminino transgênero, no que tange a aplicação da Lei Maria da Penha, vem a chamar atenção justamente o fato de ensejar essa necessidade de tomar como parâmetro decisões através de jurisprudências, ementas, até mesmo contar com o que recentemente foi aprovado a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), em que por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), criminaliza as condutas que forem consideradas de homofobia ou transfobia, sendo enquadrado como crime de racismo, e nesse sentido abranger apenas quanto ao caráter repressivo.

Diante do exposto, é imprescindível que as mulheres transgêneros também integram o grupo com as demais mulheres na sociedade, e também são possuidoras do resguardo em que consiste a Lei Maria da Penha, e o condão de prevenir e coibir quanto as violências doméstica e familiar, para que assim obtenham o mínimo quanto a um ambiente familiar saudável e adequado, pois fazem parte de direitos merecidos, através de lutas e conquistas das mulheres que percorrem em direção a equidade, a não extensão da Lei Maria da Pena, trata de desamparar um grupo de vulneráveis e fortalecer a exclusão social, é necessária que seja expresso em lei essa extensão de direitos, para que não se tenha uma interpretação de forma literal, para a acepção e progresso tanto para o indivíduo quanto para as normas da legislação promovendo uma efetividade.

6. FEMINICÍDIO

A Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015, alterou o art. 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 do Código Penal, para incluir o Feminicídio como qualificadora de crimes de homicídio, e também para incluir no rol dos crimes hediondo. A qualificadora encontra-se previsto no Código Penal:

Art. 121 § 2° Se o homicídio é cometido: VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

O feminicídio, trata da violência praticada contra a mulher, que se torna vítima de homicídio pelo simples fato de ser mulher, motivação específica, uma violência internalizada, seja por fato de idealizar a mulher como forma de domínio, de propriedade, de submissão, olhar de inferioridade, pode-se dizer que é a consequência de um conjunto de violências praticadas contra a mulher, condutas consideradas normais no cotidiano, como a discriminação desde o modo de se vestir, de se portar, em função da sua sexualidade, violação de privacidade, a equiparação salarial, imposição de inferioridade, é o ato de cessar essas violências, com a violência letal, no caso o feminicídio, que envolvem também dentre essas práticas de violação, a tutela protetiva abrangida através da Lei Maria da Penha, em casos que envolvem violência doméstica e familiar:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Nessas hipóteses, se o homicídio ocorre dentro do âmbito familiar, logo é tipificado como a qualificadora do feminicídio, que é maior índice de ocorrências, mas a lei ainda se amplia quanto a situações de discriminações e menosprezo, sejam configuradas com a qualificadora, e essa lei é de grande reconhecimento, pois objetiva criminalizar essas condutas praticadas, trazendo visibilidade para conscientização principalmente de situações precárias que envolvem a violência de gênero, que fazem parte da sociedade e que precisam ser contextualizadas.

A vulnerabilidade em torno dessa violência de gênero, deve ser analisado também no aspecto da aplicação da qualificadora para as pessoas transgêneros, incluindo também relações homoafetivas constituídas pelo sexo feminino, pois possuem dos mesmos direitos e deveres e também estão sujeitas a se tornarem vítimas do feminicídio, pelos mesmos aspectos que  caracterizam essa violência, ensejando o devido reconhecimento quanto a ampliação do alcance da norma, uma vez que no caso de pessoas transgêneros, a qualificadora incide quanto ao que consta em seu documento de registro de nascimento pelo qual se identifica, independentemente do seu sexo biológico.

Segundo entendimento de Rogério Sanches Cunha:

Mulher, portanto, para os efeitos penais desta qualificadora, é o ser humano do gênero feminino. A simples identidade de gênero não tem relevância para que se caracterize a qualificadora. (CUNHA, 2016, p.65)

Logo, para o autor a qualificadora não abrange em sentido amplo, a designação mulher, pois em sua concepção o gênero vai de acordo com o que consta no registro civil, sua identificação de fato, amparando somente aqueles que possuem formalmente a mudança do nome social e gênero, excluindo dessa tutela especial, tudo o que venha fugir desse contexto e que viabilize uma analogia que mude o que representa a qualificadora.

Por outro lado, a extensão da aplicação da norma pode ser observada através de jurisprudências, ementas como:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. FEMINICÍDIO TENTADO. VÍTIMA MULHER TRANSGÊNERO. MENOSPREZO OU DISCRIMINAÇÃO À CONDIÇÃO DE MULHER. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA PRESENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDENTE. TESES A SEREM APRECIADAS PELOS JURADOS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. A decisão de pronúncia dispensa a certeza jurídica necessária para uma condenação, bastando o convencimento do Juiz acerca da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria, prevalecendo, nessa fase, o in dubio pro societate, 2. No âmbito do Tribunal do Júri, as possibilidades de desclassificação, absolvição sumária e impronúncia são limitadas, sendo admitidas apenas quando a prova for inequívoca e convincente, no sentido de demonstrar que o réu não praticou crime doloso contra a vida, pois mínima que seja a hesitação, impõe-se a pronúncia, para que a questão seja submetida ao júri, ex vi do art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal c/c art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. 3. Somente as qualificadoras manifestamente improcedentes e sem qualquer apoio na prova dos autos podem ser afastadas. 4. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 20180710019530 DF 0001842-95.2018.8.07.0007, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 04/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 12/07/2019. Pág.: 137/138).

Dessa forma, como já mencionado a qualificadora do feminicídio configura diretamente pela discriminação de gênero, pela condição de ser mulher, quanto sua aplicação existe pontos divergentes, contudo seus objetivos  tratam da garantia de direitos individuais, direito a personalidade, e principalmente o direito à vida, e sua incidência deve ser reconhecida e amparado de forma expressa através da norma, pois as violências praticadas contra pessoas transgêneros tendem a não serem interpretadas desde o princípio como casos que possuem cabimento da Lei Maria da Penha, e muito menos quanto ao feminicídio, evidenciando essa necessidade de abordar e desenvolver essa adequação da norma para a diversidade de gênero.

7. CONCLUSÃO

Tratar da identidade de gênero, ainda que diga respeito à individualidade de cada pessoa, o direito de viver e ser reconhecido por aquilo que considera ser, é uma temática bastante complexa, uma vez que na sociedade é estipulado um padrão denominado homem e mulher, e há de certa forma um estereótipo, obstando assim tudo aquilo que vá em desacordo, trazendo obstáculos seja na inserção de pessoas transgêneros no mercado de trabalho ou de direitos presentes no contrato de trabalho, que ensejam a intercessão de leis que determinem que direitos até mesmo já existentes integram a todos e não apenas determinado grupo da sociedade, e ainda a observância de que tutelas protetivas especiais sejam ampliadas. Sendo de grande importância abranger a temática na esfera trabalhista, dando ênfase e trazendo visibilidade a um assunto que é pouco mencionado, através de pesquisas, discussões, pontos de vistas divergentes entre a doutrina, podendo ser utilizado como paradigma para novas pesquisas como forma de auxílio para uma trajetória de mudanças a serem concretizadas.

Diante da ausência de leis específicas ou da sua expressa ampliação, destaca a fragilidade da legislação que intensificam a toda uma violação de direitos, e o trabalho visa trazer uma transparência no que diz respeito aos direitos e garantias direcionados a proteção das pessoas transgêneros no âmbito do trabalho, através de diferentes vertentes para obter uma unificação, seja através de conceitos, da doutrina que diverge quanto a ampliação de leis especiais, com posicionamentos de acordo com a jurisprudência, a decisão da ADI 4275/DF favorável para alteração do prenome e do sexo no registro civil, ementas com decisões também positivas que refletem direitos como de conceder a aplicação da Lei Maria da Penha e ainda quanto a qualificadora do Feminicídio para pessoas transgêneros uma vez que também integram o grupo de vulneráveis que estão sujeitas a se tornarem vítimas, que são fatores que contribuem para a visibilidade a devida importância e atenção social para o tema.

No Direito do Trabalho, no que tange as relações de trabalho, o indivíduo que possui como sexo biológico homem, e passa a ser reconhecido como mulher, tanto aquele que opta pela transição de gênero e a cirurgia de redesignação sexual, quanto para os que apenas se identificam pelo sexo oposto, devem ser amparados da mesma forma com a garantia de direitos de acordo com gênero de sua escolha, dessa forma quando se trata de uma pessoa transgênero feminino, os direitos trabalhista devem ir de acordo com a proteção do trabalho da mulher previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma vez que possui o seu devido reconhecimento previsto em lei.

Diante de todo o exposto, apesar de todo progresso, conquistas, direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, direitos trabalhistas, e com todas as decisões, ementas que amparem quanto a ampliação de tutelas especiais, medidas protetivas de urgência em face dos transgêneros, é fundamental que sejam expressas as disposições em lei, para que deixem de se tratar com fragilidade, em dependência da interpretação da lei, reforçando também quanto a criação de políticas sociais que tenham por finalidade a proteção das pessoas transgêneros, e principalmente impulsionar a efetividade de direitos que constam no ordenamento jurídico, afastando qualquer limitação a liberdade do reconhecimento da identidade de gênero de cada pessoa.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTR, 2011.  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Vade Mecum. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. 

______. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).        Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 06 jul. 2019 

______. Decreto nº 1.396, de 19 de janeiro de 1937. Promulga a Convenção relativa ao trabalho noturno das mulheres. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-1396-19-janeiro-1937-456636-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em: 21 jul. 2019. 

______. Decreto nº 58.820, de 14 de julho de 1966. Promulga a Convenção nº 103 sobre proteção à maternidade. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D58820.htm. Acesso em: 21 jul. 2019. 

______. Decreto nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968. Promulga a Convenção nº 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e profissão. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D62150.htm. Acesso em: 23 jul. 2019.

______. Decreto Legislativo nº 89, de 03 de dez. de 1998. Aprova a solicitação de reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir do instrumento, de acordo com o previsto no § 1º do art. 62 daquele instrumento internacional. Diário Oficial da União. Brasília, 04 de dez. de 1998.

______. Decreto-lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 01 jul. 2019. 

______. Lei nº 9.029, de 13 de Abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9029.htm. Acesso em: 09 jul. 2019. 

______. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 12 jul. 2019. 

______. Lei nº 13.104, de 6 de março de 2015. Altera o art. 121 do Decreto-lei nº 2,848, de 7 de dezembro de 1940, código penal para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio e o art 1º da lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13104.htm. Acesso em: 12 de jul. 2019. 

______. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 14 de jul. 2019. 

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275, de 01 de março de 2018. Direito Constitucional e Registral. Alteração do Prenome e do Sexo no Registro Civil. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 01 mar. 2018.

______. Portaria PGR/MPU nº 7, de 1º de março de 2018. Dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgênero. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/PORTARIAPGRMPU7_DE1DEMARCODE2018.pdf. Acesso em: 14 jul. 2019.

______. Tribunal Regional do Trabalho (15ª Região). Recurso Ordinário Trabalhista. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Jundiaí. Dispensa discriminatória. Recurso Ordinário nº 0012266-49.2015.5.15.0002. 1º Recorrente: Instituto Cristão de Educação Jundiaí; 2º Recorrente: Eduardo Aparecido Mendes de Godoi; Juíza: Camila Moura de Carvalho. Relator: Edison dos Santos Pelegrini. 10ª Câmara, 17 mar. 2017.

______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Recurso em Sentido Estrito. Aplicação da Lei 11.340/06. Recurso em Sentido Estrito nº 20181610013827 (001312-52.2018.8.07.0020). Acórdão nº 1152502. Recorrente: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; Recorrido: Rafael Souza Fernandes; Relator: Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos. 2ª Turma Criminal, Brasília, DF, 20 fev. 2019.

______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Recurso em Sentido Estrito. Direito Penal e Processual Penal. Recurso em Sentido Estrito nº 20180710019530 (001842-95.2018.8.07.0007). Acórdão nº 1184804. Recorrido: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Relator: Desembargador Waldir Leôncio Lopes Júnior. 3ª Turma Criminal, Brasília, DF, 04 jul. 2019.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016. 

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: Editora LTR, 2006. 

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 

NASCIMENTO, Ewerton S. Alternativas de mercado de trabalho para as travestis de Aracaju. Aracaju: Ministério da Justiça, 2003.