Resumo: O constitucionalismo é estudado nas doutrinas jurídicas como sendo a análise da garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado, o pressuposto da separação entre os Poderes e o princípio do governo limitado. Ocorre que muitos estudos omitem as incursões pela História, não verificando como se deram os processos de corrupção nos primeiros movimentos constitucionais. Ainda: a História do pensamento jurídico possibilita uma avaliação não apenas das dimensões dos direitos fundamentais, mas também dos novos direitos e novos sujeitos como expressões de um Direito que deve se adaptar às crises da globalização. Ao longo do texto, é dado como exemplo o direito ao esquecimento como manifestação de um novo direito. 

Palavras-chave: constitucionalismo; novos direitos; direito constitucional; direito ao esquecimento.

Abstract: Constitutionalism is studied in juridical doctrines as the analysis of fundamental rights against the State, the three branches and limited government. Many of these doctrines make omisions about the occurrence of corruption in the first constitutional evolutions. There is more: the History of juridical knowledge turns it possible to make evaluations not only about the dimensions of fundamental rights, but also in what concerns the new rights and their holders as expressions of new adaptions to the reality of globalization crisis. In the text, the right to oblivion is mentioned as an example of a new right.

Keywords: constitutionalism; new rights; constitutional law; right to oblivion.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. OS HEBREUS, O RESPEITO AO DIVINO E A LIBERTAÇÃO DAS GARRAS DO FARAÓ. 3. A GRÉCIA, A DEMOCRACIA E SUCUMBÊNCIA ANTE A CORRUPÇÃO E AO IMPÉRIO MACEDÔNIO. 4. ROMA E O DIREITO ROMANO. 5. UMA INGLATERRA QUE TROUXE AS IDEIAS DE MONARQUIA CONSTITUCIONAL, RULE OF LAW E CONSTITUIÇÃO MISTA. 6. AS REVOLUÇÕES LIBERAIS DOS ESTADOS UNIDOS E DA FRANÇA. 7. O NEOCONSTITUCIONALISMO. 8. A IMPORTÂNCIA DA CONCEPÇÃO CULTURAL DE CONSTITUIÇÃO (CONSTITUIÇÃO TOTAL) PARA A DEFESA DE NOVOS DIREITOS E NOVOS SUJEITOS. 9. CONCLUSÃO. 10. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O constitucionalismo pode ser considerado como sendo a história das Constituições ou mesmo o estudo da evolução do Direito Constitucional. Os autores da ciência jurídica, na verdade, admitem diversas acepções para a palavra.

O sentido amplo de constitucionalismo significa que um Estado precisa de uma Constituição para se estruturar. Essa designação é bem pouco utilizada e sem serventia prática. O que mais interessa à presente análise seria o sentido estrito de constitucionalismo, que significa a garantia de direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado, a separação entre os Poderes e o princípio do governo limitado.  

O Estado organiza-se politicamente para que haja o atendimento e satisfação das necessidades humanas. É por isso que toda forma de arbítrio e de extrapolação das finalidades inerentes à segurança, justiça e liberdade devem ser rechaçadas dentro de uma comunidade. Em função de, ao longo do tempo, os governantes não terem observado os princípios de justiça e haverem praticado abusos no que concerne à utilização da máquina pública, exsurgiu a necessidade de limitação desse poder com fins garantísticos. Na verdade, confundia-se o público com o privado no tempo dos reinados.

Para que se possa realizar uma arqueologia dos movimentos constitucionais, devem ser observados contextos diversos, que vão desde a Idade Antiga até o século XX e XXI. Assim, neste texto, far-se-ão considerações por meio de uma análise bibliográfica de diversos autores do Direito Constitucional, da História e da História do Direito, para abordar a questão da presença de corrupção nos primeiros movimentos constitucionais, quais sejam, aqueles da Antiguidade – grego e romano –, bem como será realizada uma incursão no estudo do combate às investidas corruptas do poder soberano, já nos movimentos constitucionalistas posteriores.

Assim, chega-se ao momento em que é possível falar na defesa dos novos direitos, que se constituem naqueles cujos titulares sofreram especificação com relação a etnia, gênero, faixa etária, etc, levando em consideração as crises sociais e os avanços tecnológicos, sendo todos eles manifestação de uma geração em que a fraternidade e a solidariedade permeiam o discurso jurídico e o reconhecimento de direitos subjetivos.

2. OS HEBREUS, O RESPEITO AO DIVINO E A LIBERTAÇÃO DAS GARRAS DO FARAÓ

O constitucionalismo antigo vai da Antiguidade até o final do século XVIII, com as revoluções liberais. Nesse período, não há constituições escritas, mas apenas as costumeiras ou consuetudinárias. A primeira experiência constitucional foi a do Estado hebreu, que era teocrático, com forte influência dos dogmas religiosos, que limitavam tanto os súditos como o próprio poder do soberano.

A referência à realidade dos hebreus como um marco do constitucionalismo ganha destaque na obra de Karl Loewenstein, em sua Teoría de la Constitución. Uadi Lammêgo Bulos, comentando as ideias do autor, faz as seguintes considerações:

Para Loewenstein, pois, o marco do nascimento do movimento constitucionalista foi entre os hebreus, que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. Então caberia aos profetas, dotados de legitimidade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. Eis aí a primeira experiência constitucionalista de que se tem registro (BULOS, 2007, p. 13).

Cicco (2006) explica que os hebreus eram um povo que vivia na Palestina, sendo monoteístas e ancestrais de Abraão. Teria sido José o grande responsável pela entrada dos hebreus no Egito mediante permissão do Faraó. Tendo aquele morrido, esse povo passou a ser perseguido e escravizado pelos egípcios, sendo essa narrativa bastante conhecida pela própria história bíblica. Moisés, o famoso hebreu da Bíblia, teria recebido um chamado de Deus para livrar seu povo da escravidão do Faraó, eis que teve a oportunidade de realizar o Êxodo pelo deserto.

É interessante perceber que essa estrutura da sociedade primitiva colocava o poder divino numa função bastante relevante numa época em que o domínio do homem sobre o outro era pautado na força e na violência. Veja-se que é a Bíblia que apazígua a dominação, assumindo a comunidade um compromisso primordial não com o chefe político, mas com aquilo que gera toda a possibilidade de vida no plano terreno, o compromisso é com o divino.

Flávia Lages de Castro menciona que o Pentateuco seria composto pelos cinco primeiros livros da Bíblia, que seriam Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. Esse conjunto de livros ganha a denominação de Torá, que teria sido criada pelo próprio Moisés. Fato é que a “[...] base moral da legislação Moisaca pode ser encontrada nos Dez Mandamentos, que teriam sido escritos ‘pessoalmente’ por Deus no Monte Sinai, como forma de aliança entre Ele e o Povo Escolhido” (CASTRO, 2007, p. 30).

3. A GRÉCIA, A DEMOCRACIA E SUCUMBÊNCIA ANTE A CORRUPÇÃO E AO IMPÉRIO MACEDÔNIO

Uma segunda experiência constitucional foi a da Grécia, com a democracia constitucional, na qual os que eram considerados cidadãos podiam participar nas decisões. De acordo com a lição de Tavares (2007, p. 4):

A Cidade-Estado grega representou o início de uma racionalização do poder, e até hoje constitui o único exemplo concreto de regime constitucional de identidade plena entre governantes e governados, uma vez que se tratava de uma democracia direta. Além disso, o regime constitucional grego estabelecia diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes detentores de cargos públicos, que eram escolhidos por sorteio, para tempo determinado, sendo permitido o acesso a esses cargos a qualquer cidadão.

Pode ser feita uma crítica à realidade grega que, ao mesmo tempo em que consagra cidadãos, traz também a figura do escravo. É uma democracia que trabalha a noção de inclusão e exclusão ao mesmo tempo, sendo paradoxal, estendendo certas obrigações de natureza real – obrigações de direitos reais – a pessoas. Hoje, na realidade do século XXI, isso seria inaceitável. Até mesmo a prisão por dívida não é mais considerada no ordenamento brasileiro, mediante incorporação da proibição contida no Pacto de São José da Costa Rica, que tem status supralegal. Admite-se apenas a prisão em caso de dívida de alimentos.

Vejam-se as considerações de Canotilho acerca do contexto grego, sendo que o autor considera que ali não existe a verdadeira democracia:

[...] Como se vê, na cidade grega uns são mais iguais do que outros; a igualdade dentro de um esquema organizatório profundamente desigual, onde, ao lado do homem livre e igual (os hoplitos machos) e de não-homens (os escravos), existia um espectro ou continuum social de indivíduos cuja característica comum era a de se situarem «entre a escravatura e a liberdade». A polis não era uma sociedade democrática, mas um «clube de homens adultos» [...] (CANOTILHO, 2008, p. 28).

Karl Loewenstein discorre sobre a democracia direta grega da antiguidade, que sucumbiu ante o poder militar dos macedônios:

El ejemplo más famoso de democracia directa lo constituyen las Ciudades-Estado griegas donde dicha forma política estuvo operando durante un período no menor de dos siglos; su posibilidad de funcionamiento dependió de la existencia de una clase social que tenía tiempo para dedicarse a la política por poseer una economía no tecnológica basada en la esclavitud. Mientras que los griegos han dejado a la humanidad verdaderos tesoros en literatura, en arte, en filosofía, en ciencias naturales y en ciencias políticas, su sistema de gobierno resultó un fracaso; expulsaron a Temístocles, su Washington, que les había salvado del imperialismo persa y que tuvo que buscar un asilo inseguro en la corte de su mortal enemigo; desterraron a Arístides, que desde entonces se ha convertido en el símbolo de la honestidad política. Hicieron beber la copa de cicuta a Sócrates; se dejaron seducir por Cleón, que desde entonces cuenta como el prototipo de los demagogos; se rieron de Aristófanes y de sí mismos, e ignoraron las advertencias de Demóstenes sobre la quinta columna de Filipo. Y así, en los griegos, se cerró el círculo aristotélico bajo la bota militar de los macedonios (LOEWENSTEIN, 1979, p. 95-96).

Vieira (2009), fazendo uma análise histórica da sociedade da Grécia da Antiguidade, menciona que Atenas foi a única polis democrática daquela época. Os bons cidadãos eram aqueles interessados na vida comunitária e podiam participar na Assembleia. A autora, porém, faz a advertência de que a coesão social e unidade acabaram depois que sobreveio a Guerra do Peloponeso contra Esparta. 

Fato é que, depois da derrota, pode ser apontada como característica da sociedade ateniense a corrupção, o oferecimento de presentes em troca de favores. Os ideais antes defendidos de cidadão justo, belo e participativo, bem como a noção de uma comunidade harmônica e equilibrada foram se esfacelando.

Isso foi favorecido porque a Guerra do Peloponeso deixou todas as polis gregas enfraquecidas. A consequência disso foi a posterior dominação pelo povo macedônio, o que resultou na inserção de Atenas no “processo de integração à cosmopolis” (CANDIDO, 2009, p. 340).

Comparando essa Grécia com os dias de hoje, principalmente levando em consideração a Constituição brasileira de 1988, é possível afirmar que o regime de governo da democracia se faz mais inclusivo, respeitando o povo soberano para a tomada de decisões, o pluralismo político e a universalidade do voto. É de se lembrar que a cláusula pétrea do voto direto, secreto, universal e periódico não impede que haja uma alteração, mediante emenda constitucional, daquilo que está entrincheirado: a opção política pode ser, no futuro, pela facultatividade no momento de votar.

4. ROMA E O DIREITO ROMANO

Saindo do contexto grego e buscando-se, ainda no Velho Continente, a terceira experiência de constitucionalismo, é possível afirmar que em Roma também houve a ideia de uma democracia e foram trabalhados conceitos que vigoram até hoje, como as noções de res publica e principado.

Lembre-se que a primeira forma de república ocorreu justamente ali. Tratou-se de uma forma de governo direcionada aos interesses da pluralidade de indivíduos, após os patrícios terem derrubado o rei etrusco Tarquínio. Porém, fato é que tal realidade acabou não funcionando como deveria, no interesse da comunidade. Converteu-se em palco de interesses específicos daqueles que eram considerados senadores, que se utilizaram do seu poder político e econômico para conquistar ainda mais poder.

Castro (2007) menciona que os cargos do Executivo eram temporários e de curta duração, enquanto os cargos dos senadores eram vitalícios. Quem exercia cargo no Executivo era chamado de magistrado.

Ainda na realidade romana, vão surgir os termos província e Principado, que não devem ser confundidos. Quanto às províncias, seriam o campo de atuação de um magistrado determinado por lei, por um senador ou pelos próprios exercentes da magistratura, após determinadas conquistas territoriais. Assim afirma Arecco (2007, p. 26):

Provincia indica originariamente la esfera de acción asignada a un magistrado con imperio sea por ley, senadoconsulto o acuerdo entre los colegas de magistratura, en cuya virtud se le faculta para vencer (pro vincere) al territorio cuya sumisión se le ha encargado. Dado que el imperio es fuerza o poder de mando militar como expresión más plena de potestad política, la provincia representa la parcela de esa facultad conferida a un cónsul o pretor. Imperio y provincia surgen así como atributos de carácter personal de un magistrado supremo, sin tener todavía para nada el significado de un territorio demarcado con que luego se entenderán dichos términos.

Na medida em que o império romano ia se expandindo, anexava as províncias e isso provocava cada vez mais desigualdade social. Em Roma, havia privilégios; aos submissos anexados, recaíam tributos e humilhação.

Já o Principado seria o período do Império Romano no qual Otaviano Augusto foi investido no poder de Príncipe. Esse foi o primeiro imperador de Roma, tendo antecedido os outros mais famosos, que foram Júlio César e Marco Antônio.

Uma visão crítica sobre o período do Principado necessariamente conduz à questão da corrupção. Perceba-se que, da mesma forma como se apontou para Atenas, essa mácula que se faz presente de longa data na política dos povos. Em artigo que analisa especificamente o período do Principado romano, Souza (2016, p. 102) menciona:

Nossa análise das ações de combate à corrupção em Roma aponta para uma maleabilidade da organização jurídica daquela sociedade. Através da interpretação das práticas corruptas e das medidas coercitivas e punitivas é possível analisar o desenvolvimento de um aparato legal atrelado às modificações e transformações daquela sociedade. A análise da relevância do Senado e a compreensão das atuações dos imperadores auxiliam no entendimento do compartilhamento do poder e no estabelecimento dos espaços de negociação. Nesse sentido, o estudo das acusações de repetundae nas quais Plínio atuou aponta para o papel crucial do Senado no combate à corrupção política e para o seu fortalecimento como corte de justiça e espaço de resolução de demandas político-administrativas durante o Principado.

Uma das formas de combate à corrupção foram as acusações ou processos de repetundae. Os estudos do constitucionalismo costumam ignorar esse viés: o aspecto da corrupção que vigorou nos períodos de dominação entre os povos da Antiguidade, bem como as formas de combate a essa corrupção. Se o constitucionalismo representa a forma de limitação do poder político contra o abuso e arbitrariedade, fica aqui uma crítica à parcela da literatura jurídica que faz omissão a essas questões.

5. UMA INGLATERRA QUE TROUXE AS IDEIAS DE MONARQUIA CONSTITUCIONAL, RULE OF LAW E CONSTITUIÇÃO MISTA

Antes de adentrar nas revoluções liberais, vale mencionar a experiência da Inglaterra, em que houve vários documentos escritos que foram incorporados à Constituição Inglesa não escrita, como a Magna Carta (1215); o Petition of Rights (1628); o Habeas Corpus Act (1679); o Bill of Rights (1689); e o Act of Settlement (1701).

O autor Lazari (2017) situa o constitucionalismo inglês dentro da noção de constitucionalismo antigo. Já Tavares (2007) situa essa realidade da Inglaterra no constitucionalismo da Idade Média. Apesar dessa divergência classificatória existente na literatura jurídica, o mais importante a ser considerado é o aspecto contextual, que traz as noções de monarquia constitucional, rule of law e Constituição mista.

Tavares (2007) considera que a Inglaterra abandona a ideia de monarquia absolutista pela monarquia constitucional, mas isso se ddeu de maneira lenta e progressiva e mediante construção institucional. Foi no século XVII que o país trouxe a Constituição mista – aqui, a noção está diretamente relacionada com os estamentos vigentes à época.

Nas palavras de Tavares (2007, p. 6):

O direito constitucional inglês constituiu um modelo político-jurídico único em sua época, que contemplava o Poder Real, a aristocracia e os comuns. Formou-se, então, um sistema de governo misto, que não se identificava nem com as monarquias absolutas, nem com as repúblicas aristocráticas, nem com os regimes puramente democráticos, já experimentados à época.

Compreende-se como Constituição mista aquela Carta Política que vigorou em determinada época histórica de modo a proporcionar às diversas classes sociais então existentes a participação equilibrada no exercício do poder. A sociedade de então, dividida que se encontrava em estamentos, impôs a ideia de que todos estes deveriam ter acesso a esse poder, que não deveria restar nas mãos de uma única parcela da sociedade.

A doutrina da separação dos poderes na Inglaterra do século XVII também pode ser destacada. Havia pouca eficácia em deixar nas mãos do mesmo órgão as funções de elaborar a lei e atuar conforme ela. O país, então, assimilou o distanciamento entre as funções legislativa e executiva como condição para o desenvolvimento do rule of law (TAVARES, 2007, p. 8).

A Constituição histórica seria aquela que vai se formando lentamente ao longo do tempo, por meio da incorporação de usos e costumes, precedentes judiciais e até mesmo de alguns documentos escritos. Exemplo perfeito seria a Constituição inglesa.

6. AS REVOLUÇÕES LIBERAIS DOS ESTADOS UNIDOS E DA FRANÇA

Evoluindo no curso dos movimentos constitucionais, vai-se considerar o constitucionalismo moderno como sendo aquele que se estende do final do século XVIII até a Segunda Guerra Mundial. Houve o surgimento das primeiras constituições escritas, formais e rígidas. Pode ser mencionada, primeiramente, a experiência constitucional dos Estados Unidos. As 13 ex-colônias inglesas unir-se-iam para estabelecer uma confederação, na qual cada uma delas iria manter a sua soberania assinando um tratado internacional.

No entanto, isso não ocorreu. O que se deu foi uma Assembleia Constituinte com a criação de uma federação. Os estados-membros passaram a ter apenas autonomia. Firmara-se a ideia de supremacia da Constituição, que deve ser preservada pelo controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade surgiu em 1803, numa decisão proferida pelo juiz Marshall no caso Marbury vs. Madison. O Poder Judiciário é que se coloca como guardião da Constituição, em função de ser o mais neutro de todos os poderes, não se envolvendo tanto no jogo político. Passa-se a falar na jurisdição constitucional.

Outra contribuição importante da experiência norte-americana foi o sistema presidencialista de governo. Veja-se que a forma federativa de estado não foi criada pelos norte-americanos, pois já havia sido consagrada nos cantões suíços, mas foi nos EUA que ela ganhou projeção mundial. Da obra de Loewenstein (1979, p. 374-375) é possível assimilar a seguinte passagem:

Junto a la constitución escrita y el establecimiento de la forma «republicana» de gobierno, esto es, no monárquica, en Estados con un extenso territorio, el federalismo es la aportación americana más importante a la teoría y a la práctica del Estado moderno. Uniones de Estados de tipo federal habían existido anteriormente: en la antigua Grecia, las ligas o sinoikias délica, anfictiónica, helénica y aquea; la «alianza eterna» (ewige Bund) de los cantones suizos desde el siglo XIV y XV, la Unión de Ultrecht (1569) entre las siete provincias norteñas de los Países Bajos.

Já na França, a Constituição foi prolixa, diferentemente da Constituição norte-americana. Ela versou sobre vários temas além dos direitos fundamentais, da estrutura do Estado e dos três Poderes. Além disso, foi naquele país que se firmou a noção de Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, com a obra do Abade Joseph Sieyès. O abade entendia que o verdadeiro titular do Poder Constituinte era a Nação – conceito que hoje é ampliado para povo –, sendo esse poder inalienável e inesgotável com o seu exercício. Por fim, a separação de Poderes também foi trabalhada no âmbito francês, assim como foi nos EUA.

A noção da rule of law, que já era vigorante na Inglaterra do século XVII, foi reforçada com o conceito de Estado de Direito durante o constitucionalismo moderno. O Estado liberal surgiu, sendo marcado pelo abstencionismo, não atuando no domínio social e econômico. Só agiu na segurança pública e na ordem pública. O resto seria iniciativa privada. Os direitos fundamentais consagrados nessa época foram os da burguesia. Ocorreu a limitação dos poderes do soberano. A Administração Pública passou a respeitar o princípio da legalidade. Foi nesse momento que surgiram os direitos fundamentais de primeira dimensão. São os direitos de defesa e os direitos políticos.

É importante lembrar que foi com uma palestra proferida pelo tchecoslovaco Karel Vasak que ficou consagrada a ideia de dimensões dos direitos fundamentais. O professor associou os direitos fundamentais aos valores que são lemas da revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Norberto Bobbio, na obra A Era dos Direitos, deu projeção a essa classificação de Karel Vasak e, posteriormente, Paulo Bonavides, no Brasil, tratou do tema em seu Curso de Direito Constitucional, incluindo a quarta e quinta gerações.

Assim afirma Bonavides (2007, p. 563):

Enfim, se nos deparam direitos da primeira, da segunda e da terceira gerações, a saber, direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade, conforme tem sido largamente assinalado, com inteira propriedade, por abalizados juristas. Haja vista a esse respeito a lição de Karel Vasak na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo.

Mencione-se, agora, o Estado Social, ainda dentro do contexto do constitucionalismo moderno. Houve duas experiências constitucionais marcantes que deram origem a essa fase. A Constituição Mexicana de 1917 não foi a primeira a consagrar direitos sociais, pois a francesa já os havia previsto, mas ela trouxe, junto com a Constituição de Weimar de 1919, a assunção pelo Estado de assuntos que antes eram de interesse apenas privado.

A principal diferença entre o Estado social e o Estado socialista é que o primeiro adere ao capitalismo. A Alemanha nazista e a Itália fascista foram Estados Sociais, da mesma forma como o Brasil getulista da década de 1930. Porém, isso não inibia que houvesse uma vertente socialista que contestasse a ideologia liberal. Liberati (2013, p. 40) afirma:

A concepção do constitucionalismo socialista, fundada na revolução social dos postulados de Karl Marx e Friedrich Engels, apartada do vértice do Estado de Direito, desprezou os direitos fundamentais e, principalmente, deixou de limitar o poder político, permitindo a afirmação ideológica da ditadura do proletariado.

O que caracteriza o Estado Social é o intervencionismo. Intervém nos campos econômico, social e laboral, passando a ter papel decisivo na produção e distribuição de bens e serviços. Passa a assegurar o bem-estar mínimo.

Atualmente, o Estado brasileiro tem muito mais características de um Estado social do que de um Estado liberal.  Foi durante o constitucionalismo moderno que foram consagrados os direitos fundamentais de segunda dimensão, ligados ao valor igualdade substancial. O Estado passa a ter o dever de prestações materiais ou de prestações jurídicas para assegurar a redução das desigualdades fáticas.

7. O NEOCONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) vai do fim da Segunda Guerra Mundial até os dias atuais. A força normativa da Constituição foi consagrada. Nos EUA isso já era plenamente reconhecido, mas na Europa só foi ganhar projeção com a obra de Konrad Hesse, pois antes as Constituições eram vistas apenas como documentos políticos.

Houve a rematerialização dos textos constitucionais, pois o conteúdo das constituições atuais se aproxima mais do texto da Constituição Francesa de 1791 – são prolixas e não sintéticas como a norte-americana. Isso se dá por causa dos regimes totalitários que prejudicaram os países da Europa e da América do Sul.

Houve o fortalecimento do Poder Judiciário com a judicialização de questões políticas e sociais; a dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo axiológico das Constituições contemporâneas e houve uma centralidade dos direitos fundamentais; aconteceu a constitucionalização do direito, que é consagração constitucional de normas de outros ramos do Direito; passou a acontecer a filtragem constitucional, que é a interpretação das leis de acordo com a Constituição; foi reconhecida a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que significa a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, para que não haja opressão entre pessoas que estão no mesmo plano jurídico.

Sarmento (2006, p. 115) menciona que a Carta Política se tornou “ubíqua”, sendo que tal realidade pode ser verificada em vários países. No Brasil, isso pode ser considerado algo bom, mas que traz consigo alguns problemas: o autor destaca que aquilo que é constitucionalizado sai da esfera de decisão das maiorias, ou seja, os representantes do povo passam a não mais deliberar sobre determinadas matérias. Outra crítica que poderia ser formulada seria que a constitucionalização poderia dar ensejo a uma “anarquia metodológica”, vez que os juízes passam a trabalhar com normas por demais vagas e abstrata.

De eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também se passa a falar em eficácia diagonal desses direitos, o que significa também a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, mas quando houver uma desigualdade fática, a exemplo da relação trabalhista ou da relação de consumo. O autor Rafael de Lazari afirma:

Não se pode esquecer, contudo, da chamada eficácia diagonal dos direitos humanos/fundamentais, aplicada às relações entre particulares em que haja subordinação entre estes, notadamente nas relações de trabalho (empregador/empresa e empregado). De acordo com tal prisma de eficácia, em algumas hipóteses, mesmo nas relações entre particulares, alguns agentes encontram-se em posição desfavorável, desprivilegiada em relação a outros agentes, o que faz com que tal relação deva ser equilibrada por uma incidência proporcional de direitos fundamentais/humanos. Apesar de termos posição bastante restritiva e crítica quanto a esta teoria, sobretudo pensando que as teorias das eficácias horizontal e vertical foram feitas pensando apenas nos agentes ‘indivíduo’ e ‘Estado’ singularmente considerados, sem qualquer carga valorativa entre estes (não se fala em Estados mis ou menos importantes/indivíduos mais ou menos importantes), pode-se pensar na lógica de aplicação da eficácia diagonal também às relações consumeristas, principalmente nos casos de consumidor hipervulnerável (LAZARI, 2017, p. 378).

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surgiu um novo modelo de Estado, que foi o Estado Democrático de Direito. Esse modelo sintetiza as experiências dos Estados liberal e social, buscando superar as deficiências que existiam em ambos. O princípio da soberania popular passa a legitimar o poder. A ideia de império da lei é substituída pela força normativa da Constituição.

Dessa forma, o desafio passa a não ser consagrar direitos fundamentais no plano formal, mas sim efetivá-los. Para isso, é preciso valorizar o conteúdo ou o aspecto material desses direitos. Senão, a Constituição não será nada além de uma folha de papel, como diria Ferdinand Lassalle.

No Estado Democrático de Direito, ocorre uma limitação do Poder Legislativo. O Poder Judiciário faz o controle formal e material dos atos normativos produzidos por este Poder, inclusive pela via da ação ou da omissão. Assim, a Constituição passou a impor deveres ao Parlamento, e se este não atua, o Judiciário faz o controle, a exemplo do que fez com o direito de greve dos servidores públicos.

O Judiciário não pode obrigar o Parlamento a legislar. E nem pode o Judiciário, ele próprio legislar. O que pode fazer é regulamentar situações inconstitucionais geradas pelas lacunas deixadas no ordenamento pelo Parlamento.

São consagrados os direitos fundamentais ligados ao valor fraternidade/solidariedade, que são os direitos de terceira geração. Exemplos seriam o direito ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente, direito à autodeterminação dos povos, direito do consumidor, idoso, criança e adolescente, direito à comunicação, etc.

Os direitos de quarta dimensão, de acordo com Paulo Bonavides, seriam a democracia – direitos que permitem uma participação mais ativa do cidadão –, a informação e o pluralismo – diversidade de concepções e respeito às diferenças (BONAVIDES, 2007).

8. A IMPORTÂNCIA DA CONCEPÇÃO CULTURAL DE CONSTITUIÇÃO (CONSTITUIÇÃO TOTAL) PARA A DEFESA DE NOVOS DIREITOS E NOVOS SUJEITOS

Lazari (2017), em sua obra Manual de Direito Constitucional, traz a noção do que seria a Constituição no sentido cultural, tese essa que foi defendida por Peter Häberle. A concepção cultural de Constituição indica a ideia de Constituição total, com aspectos sociológicos, jurídicos e econômicos, numa perspectiva unitária. O nome cultural advém da cultura total da sociedade que faz a Constituição como conjunto de normas fundamentais, mas essa cultura também é modificada pela própria Carta.

Nas palavras de Lazari (2017, p. 95):

Defendida a partir do pensamento de Peter Häberle, a concepção cultural preconiza que a Constituição, em verdade, tem um aspecto sociológico, político e jurídico, remetendo a um conceito de Constituição total (isto é, em todos os aspectos). Ao mesmo tempo em que uma Constituição é resultante da cultura de um povo, ela também é condicionante dessa mesma cultura com seu surgimento, contribuindo para formação de novos valores.

George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite fazem as seguintes considerações acerca da Constituição numa visão total e tridimensional:

Certamente, a Constituição não se apresenta como meros fatos sociais, como pretendem Lassalle e Schmitt. A Constituição é norma jurídica, aliás, compõe-se de normas jurídicas, de imperativos-autorizantes. Não pretendemos aqui utilizar o conceito jurídico de Constituição difundido por Kelsen, numa perspectiva estritamente reducionista, tal qual os outros conceitos acima mencionados e defendidos por Lassalle e Schmitt. A Constituição é norma jurídica, mas a ela não se reduz. Portanto, optamos pela adoção de um conceito total ou estruturante de Constituição, mais atento a uma perspectiva tridimensional do Direito, que não perde de vista a dimensão axiológica inerente às Constituições (LEITE; LEITE, 2008, p.18)

Assim, a Constituição acaba sendo uma obra a se construir. Aquilo que o Poder Constituinte Originário definiu como sendo o texto promulgado não encerra a realidade constitucional em sua plenitude. A Constituição brasileira trouxe como fundamento da República o pluralismo político, sendo que isso representa o respeito e atendimento dos interesses dos mais variados setores da sociedade, incluindo as minorias étnicas, de gênero, de faixa etária, e grupos cujos interesses precisam ser resguardados, como os consumidores.

Passa-se a falar, então, em novos direitos, que seriam os direitos das várias dimensões que surgem no contexto globalizado, especialmente os categorizados dentro da terceira, quarta e quinta gerações de direitos fundamentais, expressando um viés mais social, metaindividual e solidário, dentro da ideia de fraternidade, ou mesmo aqueles direitos ligados à interação entre o Direito e Biociência, entre Direito e Tecnologia, a verdadeira representação do que seria o Direito diante da mundialização da economia e dos conflitos. A característica primordial deles é a especificação.

Os titulares desses novos direitos podem ser especificados, por se tratarem de novos sujeitos. Novos direitos de pluralismo: proteção às minorias religiosas; direitos linguísticos; diversidade sexual; direitos das pessoas com deficiência; direitos dos refugiados. Novos direitos de democracia: plebiscito, referendo, ação popular, universalização do sufrágio, etc. Novos direitos de informação: direito a informar (arts. 220 a 224 da CF); direito de se informar (art. 5º, XIV da CF); direito de ser informado (art. 5º, XXXIII da CF), que está regulamentado pela Lei 12.527 de 2011.

Será explicado o direito ao esquecimento para fins de melhor visualização do tema. É preciso adentrar um pouco na seara dos direitos da personalidade para abordar o tema, sendo que esses direitos podem ser divididos em três grandes grupos: aqueles relacionados à integridade física (direito à vida e direito ao corpo vivo ou morto); os relacionados à integridade moral (liberdade de pensamento, imagem, honra, intimidade); e os relacionados à integridade intelectual (direito de autor, criações, invenções).

Existem direitos da personalidade previstos na Constituição como direitos fundamentais: direitos do autor, privacidade, intimidade, imagem. E também existem direitos da personalidade que não estão previstos em lugar nenhum, e isso confirma a teoria dos direitos inatos ou originários, do direito natural. Exemplo seria o direito ao esquecimento, previsto no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2013).

O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2013, julgou o Recurso Especial 1334097/RJ, a respeito de um homem que foi retratado em documentário sobre a Chacina da Candelária sem sua permissão e mesmo após ter sido absolvido por negativa de autoria de crime, o que lhe deu o direito de ser indenizado pela rede de televisão que veiculou esse tipo de informação, tendo o autor o direito ao esquecimento.

O direito ao esquecimento também pode se manifestar no âmbito da internet. Nascimento (2017, p. 279) menciona a existência de quatro “direitos-base que constituem os direitos de privacidade na internet”: o direito de navegar com privacidade; o de monitorar quem monitora; o de proteger a identidade online; e o de apagar dados pessoais.

 O Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil menciona que "a proteção da imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes, e, ainda as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações" (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2006).

No que tange ao direito à privacidade na internet, é preciso que haja uma proteção dos dados sensíveis dos usuários, sendo dados sensíveis aqueles que possam ensejar a discriminação de seu titular quanto às suas convicções, orientação sexual e opiniões. Deve haver um “direito geral à autodeterminação informativa” na internet (BARLETTA; TEFFÉ, 2016, p. 255).

9. CONCLUSÃO

Diante do exposto, é possível afirmar que um estudo sobre o constitucionalismo não deve desprezar questões como a corrupção que ocorreu em períodos e contextos da Antiguidade, pois os movimentos constitucionais, ao mesmo tempo que visam a superar velhos paradigmas e possibilitar a inclusão de direitos, também observaram a face obscura da política: os favorecimentos indevidos.

O fluxo constitucional demonstra o Estatuto da Liberdade, evidencia as dimensões de direitos que vão convergir para as sociedades atuais em que se observam novos direitos das mais variadas espécies, inerentes ao paradigma pós-moderno. A história do pensamento jurídico demonstra que o Direito precisa se adaptar à realidade das tecnologias, das crises, da sociedade de risco e dos novos sujeitos que se envolvem em conflitos que antes não existiam.

Foi demonstrado como exemplo de “novo direito” o direito ao esquecimento na internet, sendo que a ideia de direito geral à autodeterminação informativa que ele traz torna evidente como há uma evolução

10. REFERÊNCIAS

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BARLETTA, Fabiana Rodrigues; TEFFÉ, Chiara Spadaccini de. O direito ao esquecimento: uma expressão possível do direito à privacidade. In: ALMEIDA, Vitor; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; TEPEDINO, Gustavo (coord.). O direito civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 253-282.

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________. VI Jornada de Direito Civil. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Brasília: CJF, 2013.  Disponível em: < https://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-vi-jornada/view>. Acesso em: 18 jun. 2019.

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