RODRIGO FRESCHI BERTOLO

(orientador)

Resumo: Devido a inúmeros problemas relacionados a motoristas profissionais nas estradas brasileiras, surgiu a lei 12.619 no ano de 2012, esta para regulamentar especificamente a profissão de motorista profissional. A lei inicialmente em vigor regulamentava de uma determinada forma a hora de espera do motorista profissional empregado, computando como jornada de trabalho e sendo paga como hora normal acrescido de 30 %(trinta por cento). Após promulgação da nova lei, 13.103/2015, ela passou a não ser computada como jornada trabalhada, e remunerada somente com 30% (trinta por cento) do valor da hora normal, sem o adicional da hora normal. Isso resultou em muita divergência entre empregadores e empregados, posto que o poder judiciário não acolhe a modalidade largamente usada pelas empresas. Isto resulta em ações na justiça que descaracterizam a forma que fora computada e paga ao empregado e acarreta indenizações bem caras para as empresas. O objetivo do presente trabalho é estudar a hora de espera, que tem descaracterizado a jornada de trabalho em relação ao tempo e a remuneração do motorista empregado profissional. A metodologia aplicada foi análise bibliográfica nos principais artigos científicos, legislações, jurisprudências e doutrinas relacionadas ao tema. Com estudo da legislação, doutrina e análise jurisprudencial, ficou demonstrada a discrepância entre a forma de aplicar o texto do legislador e a forma que a Justiça do Trabalho julga o tema, com seu entendimento de proteção do trabalhador e fundamentado em dispositivos da Constituição Federal e outros precedentes.

Palavras-chave: motorista profissional empregado. hora de espera. lei 12.619/2012. 13.103/2015.

Sumário:  INTRODUÇÃO. 1 JORNADA DE TRABALHO. 1.1 Conceito; 1.2 Da Jornada de Trabalho normal; 1.3 Da jornada de trabalho especial; 1.4 Evolução histórica da jornada de trabalho do motorista profissional; 2. ANALISE DA LEI 12.619/2012; 3. ANALISE DA LEI 13.103/2015; 4. O USO DA HORA DE ESPERA ATUALMENTE; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Dentro da categoria de motorista profissional, surgiu a partir do ano de 2012 uma regulamentação específica para doutrinar tal função, estabelecendo as obrigações e as particularidades da profissão de motorista, por esta ser extremamente distinta em relação ao que se transporta.

A lei foi resultado de uma ampla pesquisa iniciada pelo Ministério Público do Trabalho, da cidade de Rondonópolis/MT, que percebeu o aumento demasiado dos problemas relacionados aos profissionais do volante, que eram reféns de prazos de entrega de suas cargas, de corrida pelo próximo frete e a incidência cada vez maior de profissionais viciados em drogas mais pesadas como por exemplo, ‘‘rebite’’ e cocaína.

A legislação surgiu para limitar a duração da jornada, inserindo uma quantidade mínima de horas de descanso, e além disso, regulamentou um setor que ficou prisioneiro de si mesmo, no qual quem mais se arriscava conseguia lucrar mais.

Dentro deste contexto, a lei estabeleceu a hora de espera, para regulamentar jornada e a remuneração do motorista profissional que se encontra aguardando a descarga e a carga, o momento de sua obrigação no embarcador, fornecedor ou cliente, a movimentação do caminhão em pátios e demais funções que não sejam tempo efetivo ao volante. Será tratado dentro deste trabalho, a variação da legislação em relação a hora de espera, e a forma como a mesma afeta a jornada efetiva de trabalho, e também sua remuneração.

Isso ocorre devido a uma alteração aberrativa da lei que trata desta regulamentação. No ano de 2012, com a primeira lei aprovada, a 12.619/2012, em seu artigo 235-C, § 8º, considera-se tempo de espera as horas que excedem a jornada de trabalho normal do motorista, que fica aguardando carga e descarga no embarcador ou destinatário, nas barreiras alfandegárias e postos de fiscalização, não computadas como horas extraordinárias.

No entanto, em seu parágrafo nono, a lei relatava que as horas relativas ao período de espera serão indenizadas com base no salário hora normal, acrescido de 30% (trinta por cento).  Com a revogação da lei presente, e com o advento da lei 13.103/2015, que trata do mesmo tema, somente o parágrafo novo sofre uma alteração no texto, permanecendo que as horas serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário hora normal.

Esta forma de remuneração apresenta uma enorme diferença salarial aos profissionais que estas horas fazem, abrindo assim um grande debate, e acarretando em passivos trabalhistas consideráveis as empresas que remuneram da forma colocada no último texto.

O texto atual de lei trouxe uma profunda alteração na forma de cálculo da remuneração da hora de espera, visto que na lei de 2012 o profissional recebia 1 (uma) hora normal da jornada, acrescido de 30% quando em espera.

Na alteração para a lei que passou a vigorar em 2015, esta hora normal não existe mais, passando a ser remunerada em apenas 30% (trinta por cento) da hora de trabalho, resultando em remuneração menor do que a habitual, e desconfigurando de fato a jornada do motorista profissional, uma vez que ele pode esperar um embarque ou descarga por horas, movimentando em pátio o veículo que ele conduz, sem momento algum de descanso ou repouso, e receber por este período apenas 30% (trinta por cento) de sua hora normal que seria paga em caso de direção efetiva na rodovia.

O objetivo do presente trabalho é estudar a hora de espera, que tem descaracterizado a jornada de trabalho em relação ao tempo e a remuneração do motorista empregado profissional. A metodologia aplicada foi análise bibliográfica nos principais artigos científicos, legislações e doutrinas relacionadas ao tema.

No primeiro capítulo deste trabalho, será conceituada a jornada de trabalho, conforme a CLT, conceituando e explicando a regra geral.

Em seguida, será abordado o tema das jornadas especiais, com as especificações de algumas legislações, motivo de serem jornadas diferenciadas e como elas podem se instituir.

Continuamente, ocorrerá a explanação da forma de controle de jornada e pagamento anterior a lei, e seu contexto histórico, além da percepção de órgãos fiscalizadores que originaram a primeira legislação da categoria, e a legislação no dia de hoje.

E ainda, haverá abordagem sobre a forma que o texto da lei pode distorcer a forma de computar e remunerar a hora de fato trabalhada pelo motorista profissional, seus reflexos de saúde, de segurança e financeiros, além de conceituar a situação na data atual do tema na judicialização.

2 DA JORNADA DE TRABALHO

2.1 Conceito

Para conceituar jornada de trabalho, vale salientar duas teorias, que se usa na doutrina para esta exemplificação. São elas: teoria do tempo efetivamente trabalhado e a teoria do tempo a disposição.

Na da teoria do tempo efetivamente trabalhado, o entendimento é de que somente o período em que o empregado realmente está produzindo, ele está trabalhando, são computados como jornada de trabalho. Nesta teoria, os períodos de descanso e pausa, por qualquer motivo que seja, não são computados como jornada de trabalho.

É nítido e evidente para qualquer trabalhador, que considerar desta forma foge completamente a realidade de qualquer empregado, visto que a maioria dos empregados podem ter em algum momento de seu período laboral diário em que o ócio pode ocorrer. Podemos pensar em um operador de caixa no supermercado, em horário de pouco movimento, seria justo que o mesmo recebesse pelo trabalho somente enquanto registrava e cobrava compra de clientes? É evidente que não. Neste entendimento de computar jornada de trabalho, ensina assim Nascimento (2009, p.1135-1136):

Só é pago o trabalho que de fato o empregado prestou atividade, e assim levando a sua máxima, o empregado só receberia enquanto de fato estava produzindo, e por consequência completando sua jornada de trabalho.

Aplicando este entendimento à jornada de trabalho do motorista profissional, visualiza-se um imenso descompasso quanto a sua realidade, visto que por este entendimento, somente enquanto dirigindo ele estaria produzindo, o que de fato não é verdade.

Aguardar sua vez de carregar, descarregar, apresentar notas fiscais da carga, conferir os pneus do caminhão ao sair, ao retornar, fazer entregas, além de outras funções, estão também em suas tarefas, e não podem ser desconsideradas da sua jornada de trabalho, afinal de contas ele de fato está trabalhando, exercendo suas funções complementares à principal, uma vez que ele é o responsável pelo contexto todo, desde a hora de pegar a mercadoria, na origem, até a entrega, em seu destino final.

Na segunda teoria, se entende que a jornada de trabalho é todo o tempo que o empregado está submetido às ordens da empresa, quando está esperando receber uma ordem de tarefa a cumprir, quando está esperando seu momento de “mão na massa” efetivamente, enquanto aguarda uma manutenção e etc.

Entende-se nesta teoria, que o empregado quando a disposição de quem o contrata, nas dependências do mesmo, ou que seja na rota de vendas, de fiscalização ou qualquer outra forma de trabalho em que o empregado não tenha sua função atrelada a um espaço físico determinado, ele está dentro de sua jornada de trabalho, a partir do momento que o empregado adentrou a "hora de trabalho", registrar-se como presente naquela jornada,

A legislação trabalhista que vigora atualmente no Brasil entende desta segunda forma descrita, uma vez que existindo o momento de subordinação, ele está sujeito às ordens, disponível para o trabalho, contando sua jornada de trabalho.

Com relação à primeira teoria, essa de fato engloba todas as funções que o motorista profissional exerce antes de efetivamente dirigir o veículo. O motorista profissional tem diversas obrigações além da direção de fato. Nos dias atuais, muitos dos caminhões possuem sistemas de rastreamento, onde todas as informações da viagem precisam ser inseridas em computador de bordo, e isto demanda tempo. Existe também a parte burocrática que o motorista exerce, sendo ele que quase sempre está sozinho cuidando de tudo, seja a apresentação de documentação, seja aguardando liberação de entregas, e também rodízios municipais, congestionamentos, e diversos motivos que o fazem não estar literalmente ao volante.

2.2 Da jornada de trabalho normal

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII, dispõe:

duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou ou convenção coletiva de trabalho.

Como o próprio mencionado, a jornada normalmente se fixa em dias de trabalho, com distribuição semanal das horas, podendo sofrer ajustes pontuais conforme a necessidade, respeitando a quantidade de 8 (oito) horas de trabalho por dia, com possível realização de horas extras, quando exceção.

2.3 Da jornada de trabalho especial

 As condições nas jornadas especiais são normalmente as que o turno produtivo exige uma condição diferente de jornada, temos situações em que o trabalho expõe o empregado a uma situação que precisa reduzir o tempo efetivo de cumprimento daquela tarefa, e as especiais podem por normas coletivas, pelo próprio contrato de trabalho e pelo regulamento da empresa, trazer uma condição diferente do texto do art. 7º. XIII, CF.

No contexto de jornadas especiais, a jornada de um bancário é de 6 (seis) horas por dia de trabalho, que totalizam 30 (trinta horas) semanais. Essa quantidade de horas trabalhadas semanalmente não é aplicada a bancários que exerçam algum cargo de confiança por exemplo, como o gerente da agência. Fica evidente a regulamentação específica quanto a todos os empregados em instituições bancárias, um ambiente controlado, via de regra.

Dento de condições diferenciadas de jornada de trabalho especial, ilustra o artigo 227 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 227 - Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.

§ 1º - Quando, em caso de indeclinável necessidade, forem os operadores obrigados a permanecer em serviço além do período normal fixado neste artigo, a empresa pagar-lhes-á extraordinariamente o tempo excedente com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o seu salário-hora normal.

A existência das jornadas especiais se dá pela necessidade de alguns setores produtivos precisarem de condições diferentes no seu desenvolvimento. Esta condição ocorre tanto pela particularidade da operação por si só, como também fatores externos como condição de matéria prima, exposição do trabalhador a algum ambiente ou produto específico, transporte ao local de trabalho e vários outros que podem fazer jus a uma condição diferente da jornada normal, que se aplica a maioria.

2.4 Evolução histórica da jornada de trabalho do motorista profissional.

Com base no praticado antes da lei específica da função motorista, faço uma explanação de como se remunerava e computava a jornada do motorista profissional antes da lei 12.619/2012 ser aprovada, e em substituição desta, a 13.103/2015.

Até o início do ano de 2012, não havia legislação que regulamentasse os deveres e obrigações para com os motoristas profissionais, e o controle de jornada do empregado motorista tinha como base as jornadas tradicionais, com 8 horas diárias de trabalho, podendo ter 2 horas extras, totalizando 10 horas de trabalho por dia.

Como a função tem um difícil controle de jornada, visto que não entram e saem no mesmo local de trabalho sempre, controlar esta jornada não era tarefa fácil. Em 30 de abril de 2012, passa a vigorar a lei 12.619, que ficou conhecida como lei do motorista.

Esta lei, em seu artigo 235 – C, § 8º, considera que é tempo de espera o tempo da jornada do motorista profissional destinado a aguardar embarque ou desembarque, conferência de documentação fiscal em seus postos, e as pequenas manobras em pátios dos embarcadores.

Pois bem, fica claro a diferenciação da jornada normal de trabalho, e das jornadas especiais, que se relacionam adiante.

Enquanto em vigor a lei 12.619/2012, os motoristas profissionais tinham em sua jornada computadas estas horas enquanto faziam manobras, apresentavam documentação, faziam checagem de documentos e burocracias e demais tarefas conexas a sua função, a sua hora normal, somada em 30% (trinta por cento), o que resultava a hora normal a computação efetiva da jornada, contada dentro das oito horas normais.

Acontece que após um evento de greve, ocorrido no início do ano de 2015, resultou na promulgação de uma nova lei do mesmo tema, mudando o cenário e regras da hora de espera.

Na lei 13.103/2015, que revoga a lei 12.619/12, em seu artigo 235 C, § 9º relata: ‘’as horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal’’.

3 ANÁLISE DA LEI 12.619/2012

Em 30 de abril de 2012, sancionada pela presidente Dilma Roussef, passa a vigorar a lei 12/619, que ficou conhecida como lei do motorista.

Existia no congresso nacional um grande debate sobre a regulamentação da função de motorista profissional, e junto com um grande estudo e contribuição do Ministério Público do Trabalho, o debate se intensificou e resultou na aprovação da lei.

De acordo com o MPT, existe até uma curiosidade contada por alguns dos membros, que foram procurados pela esposa de um motorista, esta dizendo que ela era viúva de um marido vivo, pelo tanto que o marido era refém da obrigação da profissão, e estava sujeito aos “complementos” que o faziam cumprir suas obrigações de prazo de entrega com o caminhão que dirigia.

Mediante a quantidade de acidente registrados em todos o país envolvendo motoristas profissionais, os custos da previdência social com afastamentos e pensões, e o crescente número de profissionais do volante flagrados no consumo, sob efeito de drogas, as transportando e fazendo parte do uso sistemático de drogas mais potente para mantê-los acordados, para que pudessem cumprir os prazos de entregas e conseguirem fazer mais viagens, se inicia e fundamenta o debate sobre alterações na legislação.

Os conhecidos rebites já não faziam mais efeito, e o uso de cocaína passa a ser mais frequente para permitir maiores jornadas de trabalho e como consequência maiores comissões no frete.

Tendo somados os problemas de acidentes, cada vez mais profissionais viciados em drogas mais fortes, e tudo que essa trágica combinação resultava, a lei 12.619/2012 surge como um regulador das obrigações, com regras para diminuir os fatores geradores dos problemas que se visualizava nas fiscalizações do Ministério Público do Trabalho, nas rodovias, nos postos de combustível e na sociedade em geral.

Esta lei traz uma série de alterações que mudariam profundamente a forma de trabalho do motorista profissional, seja ele empregado ou autônomo.

Algumas delas, como controle de jornada obrigatório, intervalo mínimo interjornada, descanso obrigatório após algumas horas de direção ininterruptas, criação do tempo de espera, entre outros, foram alterações severas, tendo a vista a forma que se trabalhavam antes, que passariam a ser obrigatórias a partir do momento da vigência da lei, e trariam a todo motorista profissional, fosse ele autônomo ou empregado, uma grande mudança em seu dia a dia.

Tudo que se refere a jornada de trabalho do motorista profissional engloba tempo de direção, descanso interjornada, tempo de espera e faz parte da forma de remuneração e computação efetiva da jornada de trabalho do motorista profissional.

O artigo 235 G da lei 12.619/2012 traz uma vedação à remuneração por comissão, excluindo assim a chance de receber remuneração em decorrência de correr demais, não dormir, não fazer as paradas obrigatórias e demais que eram comumente usados, e assim regulamenta:

Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.

A computação da jornada é imputada a partir também da vigência desta legislação, onde existe a obrigação de controle da mesma, e assim os motoristas profissionais tem sua jornada fixada em 8 horas diárias e a possibilidade de fazer mais 2 horas extras, perfazendo total de 10 horas na jornada. Quando entre uma e outra jornada, o intervalo de descanso mínimo deve ser de 11 horas.

O ponto chave deste trabalho é sobre as horas de espera, que interferem na computação de todas estas horas citadas acima.

O start para o problema apresentado neste trabalho é a forma de computar e remunerar as horas trabalhadas pelo motorista profissional.

Como apontado anteriormente, por não se ter controle da jornada, o mesmo recebia horas extras fixas. Após 2012 passou a ter jornada controlada e receber sua hora normal acrescida de 30%, quando em tempo de espera.

Consta no § 8º, o seguinte texto:

§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

4 ANALISE DA LEI 13.103/2015

Em 02 de março do ano de 2015 passa a vigorar a lei 13.103, que promove alterações sobre a lei anterior, 12.619/2012. Estas alterações tratam do mesmo tema e assunto, sendo as alterações em alguns casos superficiais, e outros caso bem mais severa.

Como traz o relato inicialmente exposto acima, com a ocorrência de uma paralização de motoristas, extraoficialmente eles, influenciados pelos donos de empresas de transportes e autônomos, pressionaram por uma alteração na lei recém aprovada, que estava em vigor.

Habitualmente, toda lei que interfere em algum setor, deve ter uma série se exigências a cumprir, como análise em comissões especiais que discutem o tema, que analisam reflexos, que ouvem a sociedade civil, que projeta os possíveis resultados da aplicação de legislação proposta e até onde se sabe, a lei 13.103/2015entrou em vigor em tempo recorde, não sendo possível esse tramite todo que deveria ser usual.

A entrada em vigor desta nova lei propõe um afrouxamento da legislação que regulamenta a profissão, e como exemplo disso, a forma de considerar e computar a jornada de trabalho, tema este tão importante e debatido na alteração e proposta de lei da categoria é objeto de uma grande alteração.

Quando o legislador propôs a criação de uma lei específica daquela categoria, esta intenção pode-se dizer que foi a busca de maior segurança não só ao trabalhador, mas a toda a sociedade, evitando assim o excesso de jornada, o que involuntariamente diminuiria a quantidade de acidentes nas estradas e outros reflexos das jornadas excessivas, como colocados anteriormente.

A proibição da remuneração com base na distância percorrida foi um considerável avanço, a obrigação de descanso entre uma jornada e outra de 11 horas também foi louvável, promovendo assim maior descanso ao motorista profissional, e consequente maior segurança pelas rodovias de todo o Brasil, onde estes caminhões trafegam. Em decorrência disso, aumentaria os custos do transporte, sendo que conforme mais tempo se passava nas estradas aumentaria o custo de alimentação, de possível hospedagem e demais custos.

Um outro fator que também não contribuía, era o fato da legislação proibir a direção após uma quantidade de horas já trabalhadas, e muitas estradas do país não ter estrutura para estes motoristas parar e ali descansar com seu caminhão. Faltava segurança, espaço e até a estrutura de hospedar mesmo, como locais de banho e restaurantes nas rodovias do Brasil onde se trafega.

O novo texto diz que a hora de espera deverá ser remunerada em 30% do valor da hora normal, sendo antes remunerado em hora normal acrescido de 30%.

A nova redação do artigo 235-C relata:

§ 8º São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.

§ 10. Em nenhuma hipótese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicará o direito ao recebimento da remuneração correspondente ao salário-base diário.

§ 11. Quando a espera de que trata o § 8º for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2º e 3º, sem prejuízo do disposto no § 9º.

O grande problema está aqui. A legislação teve seu intuito inicial alcançado, que era promover um controle na quantidade de horas trabalhadas em detrimento da segurança do trabalhador e da sociedade, em decorrência da quantidade de acidentes causados por profissionais estafados e drogados para conseguirem cumprir as metas.

5 O USO DA HORA DE ESPERA ATUALMENTE

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVI, dispõe que a remuneração do serviço extraordinário será superior no mínimo em cinquenta por cento a do normal, estabelecendo assim uma clara afronta do artigo que discorre sobre hora de espera na lei 13.103/2015.

Quando a lei 12.619/2012 foi passou a vigorar, sua principal bandeira era a regulamentação da profissão, e com isso coibir um dos principais fatores geradores de acidentes e estimulados de uso de drogas pela categoria, que era a jornada de trabalho excessiva em detrimento de maior remuneração. Isso ocorria devido à grande quantidade de profissionais que trabalhavam na base da “comissão”.

Como consequência disso, quanto mais ele rodava, mais carga entregava, mais prazos cumpria, e recebia mais.

Esta condição era fato gerador de uma quantidade grande de acidentes causados por motoristas de caminhões devido a seu cansaço e uso de drogas, tendo elas evoluído dos tradicionais “rebites” já para a cocaína, com maior poder de promover supressão do sono e consequente mais horas dirigindo e rodando, para cumprir com a entrega, os prazos, e etc.

O artigo 235-C, da lei 12.619/2012 decorre:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

§ 1º Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias.

§ 2º Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

§ 4º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante

§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Pois bem, com a limitação da jornada, seu controle, e a proibição de direção por mais de 10 horas/dia, considerando as possíveis horas extras, e a obrigatoriedade de intervalo interjornada, começava a se desenhar uma realidade mais benéfica a este profissional, que era tão pressionado pelo sistema, e assim foi durante os anos de 2012, 2013, 2014 e parte de 2015.

Tudo começa a mudar no ano de 2015, com o advento da lei 13.103/2015, promovendo alteração na forma de remuneração do tempo de espera.

No artigo 235-C, a seguinte redação passa a vigorar:

 Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.

§ 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação .

§ 8º São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.

§ 10. Em nenhuma hipótese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicará o direito ao recebimento da remuneração correspondente ao salário-base diário.

§ 11. Quando a espera de que trata o § 8º for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2º e 3º, sem prejuízo do disposto no § 9º.

§ 12. Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º.

Quase que de forma idêntica, o § 9º do artigo 235-C, apresenta o texto da lei anterior, mas exlui a palavra acrescido de 30% da hora normal, o que faz entender que a hora de espera deve ser remunerada com apenas 30% da hora normal, e não mais hora normal acrescida de 30%.

O problema não é so a remuneração, mas o que de fato se computa na jornada do motorista profissional.    Toda a discussão a respeito das longas jornadas, que os levavam a dias exaustivos de trabalho, resultando em uso de drogas para conseguirem cumprir as obrigações e também acidentes devido a estafa podem ser resgatados com essa forma de computar.

Isso aconteceria porque a hora de espera pode ser usada para descaracterizar a jornada efetiva. Em muitos casos ela é usada quando o motorista profissional não está na direção, dirigindo o caminhão, mas está descarregando o mesmo, na mão muitas vezes. Além dessa situação, o mesmo pode estar em uma fila para descarregar, não podendo as vezes nem desligar o caminhão, visto que a fila pode andar devagar e mesmo assim exige dele total disponibilidade, não sendo permitido qualquer tipo de descanso ou espera.

Em muitas situações existe a entrega de notas fiscais por parte do motorista, a conferência de cargas, e tudo que é conexo com a função dele e para muitos empregadores, todas estas funções que não são direção na rodovia, não são computadas como jornada, e sim como tempo de espera, fazendo assim com que a jornada possa extrapolar facilmente as horas de trabalho extipualadas na legislação.

Infelizmente, dentro dela mesma, essa permissão se torna intrinseca, quando permite-se a computação de jornada e remuneração usando o § 9, do artigo 235-c. Fica subentendido que quando o motorista profissional pode ficar uma jornada de 8 horas em espera, que esta mesma quantidade de hora não fará parte de sua jornada, o que teoricamente o permitiria dirigir por mais 8 horas e ainda somar 2 horas que podem ser feitas como extras. Tal absurdo fica difícil de imaginar, mas pelo entendimento do texto novo no artigo 235-C da lei 13.103/2015, isso pode ser possível.

Em análise ao § 11, da lei 13.103/2015, identifica-se facilmente um confronto com o direito de ir e vir do empregado, uma vez que a Constituição Federal mostra em seu artigo 5º da seguinte forma: “XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

A situação de considerar sua hora de descanso quando da obrigação de ficar junto do veículo que o mesmo dirige, quando este tempo for de duas horas ininterruptas é uma aberração, tendo em vista que o mesmo de forma alguma poderia descansar, tendo que ficar “de guarda” do veículo, não podendo estar onde gostaria. Sendo seu descanso, não deveria existir obrigação dentro deste período, e da forma que se apresenta, o mesmo não pode nem se locomover, apenas pode ficar dentro do veículo.

Mediante várias ilegalidades quanto as alterações da lei 12.619/2012, para 13.103/2015, na supressão de direitos já garantidos pelo trabalhador, uma das mais graves é a desconfiguração da jornada de trabalho.

A hora de espera permite alterar tanto as horas de trabalho quanto a sua remuneração. Enquanto o motorista aguarda seu horário de descarga, supomos que aguarde 2 horas, da forma anterior isso era jornada e o que passasse das 8 horas deveria ser pago como extra. Na forma de hoje, estas horas podem ser pagas como hora de espera, com remuneração de 30% da hora normal, e o restante somente se computa na jornada. Neste caso, o empregado deixa de receber pelo menos 2 horas que poderiam ser extras. Estamos falando de apenas uma situação isolada, mas e se isso ocorrer durante 4 dias na semana, durante o mês inteiro? Isso representa pelo menos 16 horas extras não pagas.

A utilização da forma atual, contida na lei 13.103/2015 passou a ser objeto de muitas ações judiciais em todo o país, quando os motoristas empregados ao terminarem seus contratos de trabalho pleiteiam a descaracterização de hora de espera e pedem a estipulação de jornada normal.

Como a legislação obriga o controle de jornada, o empregado consegue provar sua jornada de fato, e muitas empresas acabam pagando indenizações vultuosas, visto que existe a computação de todas as horas extras de fato feitas, e que não haviam sido pagas.

Neste contexto, o entendimento de alguns juízes é sempre de condenar a empresa a pagar as horas como extras, conforme ilustra a seguinte decisão de junho de 2020:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017. MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA. ARTIGO235-C, §§ 8º E 9º, DA CLT (REDAÇÃO DA LEI Nº 12.619/2012). CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O art. 235-C, § 2º, da CLT, nos termos da redação da Lei nº 12.619/2012, dispõe que "será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso". Por sua vez, consta do art. 235-C, § 8º, da CLT, com redação da Lei nº 12.619/2012, que "são consideradas tempo de esperaas horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias". Ainda, prescreve o § 9º do referido artigo: "As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)". II. Nota-se, assim, que o tempo de espera para carga e descarga de veículo não deve ser considerado tempo à disposição para fim de aferição da jornada do motorista profissional. O tempo destinado a tal atividade possui regramento próprio e, na vigência da Lei nº 12.619/2012, não deve ser computado como hora extraordinária, e sim indenizado com base no salário-hora acrescido de 30%. III. No entender da Corte de origem, não serem aplicáveis as disposições dos "§§ 2º e 9º do art. 235-C, quando não restar provado que o trabalhador teve total liberdade no período de espera" . IV. A decisão regional, pois, ao final, em que se considerou que o tempo de espera deve ser considerado como efetivo tempo à disposição, com o consequente pagamento de horas extraordinárias, viola o art. 235-C, § 8º, da CLT, com redação da Lei nº 12.619/2012. V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.(TST - RR: 104573220165150085, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 24/06/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2020)

Torna-se muito claro o revés que a utilização errônea na forma de computação de jornada utilizando tempo de espera enfrenta nos tribunais, ilustrado também por esta decisão de março de 2020:

MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA. HORAS EXTRAS INTERVALARES. Tendo sido fixado no comando exequendo que deveria ser excluído da apuração das horas extras além da jornada o tempo destinado ao carregamento e descarregamento, mas mantida a condenação ao pagamento das horas extras pelo descumprimento do intervalo mínimo interjornadas, correto o cálculo pericial homologado que apurou as horas extras intervalares considerando todo o tempo da jornada fixada no título executivo. Isto porque o tempo de carregamento e descarregamento despendido pelo motorista profissional, após a entrada em vigor da Lei 12.619/2012, passou a ser entendido como "tempo de espera" e remunerado de forma específica, mas não deixou de ser tido como tempo à disposição do empregador, por isso deve ser computado na jornada para fins de apuração das horas extras intervalares.(TRT-3 - AP: 00100635220185030032 0010063-52.2018.5.03.0032, Relator: Paulo Mauricio R. Pires, Quinta Turma)

Fica muito evidente e ilustrado através das decisões acima, que a utilização da hora de espera seja computada na jornada, ou seja em pagamento, quando não é de fato espera, beneficia o empregador e prejudica o empregado.

Isso acontece pois ele recebe a hora referida a menor, em discrepância com o mínimo de 50% (cinquenta por cento) previsto para a hora extra hora extra conforme estabelecido na Constituição Federal, que deve ser levada em consideração quando na formulação das outras legislações regulamentares.

Esta condição vai em desencontro com um dos principais pilares do direito do trabalho, que é a proteção do empregado.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a propositura deste trabalho, fica evidenciado as alterações que ocorreram no intuito de suprimir o direito de percepção de vencimentos em decorrência de jornada de trabalho de motoristas profissionais empregados.

O advento da primeira lei que regulamentava a profissão trouxe várias limitações quanto a duração de jornada, e consequente remuneração em casos específicos, como o tempo em que o profissional não está de fato na direção do veículo, mas se encontra trabalhando, a chamada hora de espera.

Conforme sua aplicação, o custo se elevou para todos os empregadores, e houve uma revogação de lei em vigor com a entrada em vigor em sequência de uma legislação alterada, que promovia mudanças em pontos diversos, sendo um deles a remuneração da hora em que o motorista estava em outras funções conexas com a sua, mas não sendo esta dirigindo.

A aplicação do entendimento do último dispositivo legal é uma afronta a um dos principais pilares do direito do trabalho, que é a proteção do trabalhador, sendo este a parte mais fraca na relação de emprego. O uso na forma de lei, mesmo referendado pelo legislador, não passa pelos tribunais quando existe a aplicação incorreta de computação e consequente remuneração da hora de espera.

Isso ocorre devido a muitas empresas considerarem jornada efetiva de trabalho de seu motorista somente enquanto o mesmo está rodando, dirigindo, e sabemos que isso não é o que acontece.

De acordo com o princípio da primazia da realidade, a forma de alguns empregadores utilizarem da forma incorreta de aplicar a remuneração de hora de espera acarreta em ações judiciais, que questionam a jornada discrepante. Ao questionar, o motorista consegue provar sua jornada de fato, transformando a hora que foi paga como espera, remunerada em 30% (trinta por cento) de uma hora normal, em hora extra, como deve de fato ser, e amparada na Constituição Federal, ser remunerada com no mínimo 50% (cinquenta por cento) a maior.

O trabalho evidencia que a hora de espera só pode ser usada quando de fato se aplica exatamente ao texto de lei, quando o profissional não exerce nenhuma função que caracterize jornada, que não tenha nenhuma responsabilidade maior, que realmente só esteja aguardando algum comando ou demanda.

Fica provado também, através de comparação das leis, e as decisões judiciais, que deve ser preservado a realidade, e não a busca por redução de custos ou de segurança na operação. Apenas é válido, mediante o que o presente mostra, que a hora de espera só pode ser usada quando de fato é, senão provavelmente isso virará objeto de questionamento judicial, e consequente condenação a pagamento das horas apuradas, o que deveria ter ocorrido enquanto vigente a relação de trabalho.

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