LEONARDO GUIMARÃES TORRES[1]

(orientador)

RESUMO: É notório que a aquisição da casa própria é um desejo geral, principalmente para pessoas que possuem baixa renda, na qual a aquisição, por meio de contratos de financiamento habitacional, tornou-se a melhor alternativa. Esse modelo de aquisição tem como base o Sistema Financeiro Habitacional, que consiste em regras jurídicas com a finalidade de autorizar instituições financeiras a emprestarem créditos para a população. Ocorre que os bancos aproveitam tal situação para executarem a “venda casada”, que consiste em alienar um produto a outro – ou serviço – diverso executado pelo mesmo fornecedor. Frente a isso, o presente estudo tem como objetivo discutir formas de defesa e os meios de comprovação que possibilitem ao consumidor alegar em juízo tal prática abusiva, implicitamente ou explicitamente, quando pactuou um contrato com o banco de empréstimo de financiamento habitacional. Na metodologia, trata-se de uma revisão literária, baseada em artigos científicos, doutrina jurídica, jurisprudência e legislação vigente. Nos resultados, chegou-se à conclusão de que além da prática de venda casada não ser permitida na legislação brasileira, quem deve comprovar a inexistência da prática abusiva é a fornecedora e não o consumidor, uma vez que o mesmo está tendo seu direito lesado sem o seu conhecimento e anuência.

Palavras-chave: Venda Casada. Contratos Bancários. Financiamento. Consumidor.

ABSTRACT: It is well known that the acquisition of home ownership is a general desire, especially for people with low income, in which the acquisition, through housing finance contracts has become the best alternative. This acquisition model is based on the Housing Finance System, which consists of legal rules with the purpose of authorizing financial institutions to lend credits to the population. It so happens that banks take advantage of this situation to carry out the “tied selling”, which consists of divesting one product - or service - to another executed by the same supplier. Due to this, the present study aims to discuss forms of defense and the means of proof that enable the consumer to plead such abusive practice in court, implicitly or explicitly, when he agreed a contract with the home loan bank. In the methodology, a literature review, based on scientific articles, legal doctrine, jurisprudence and current legislation. In the results, it was concluded that in addition to the practice of tying selling is not allowed under Brazilian law, the supplier must prove that the abusive practice is non-existent, and not the consumer, since he's having his rights harmed without knowledge and consent.

Keywords: Tied Selling. Banking Contracts. Financing. Consumer.

Sumário: Introdução. 1. Legislação Consumeirista: Aspectos Gerais. 2. Do Direito Constitucional à Moradia E Os Contratos De Financiamento Habitacional. 2.1 Do Direito Constitucional à Moradia. 2.2 Dos Contratos De Financiamento Habitacional: Realidade Fática. 3. Venda Casada Nos Contratos De Financiamento Habitacional. 3.1 Demonstração Do Ônus Da Prova De Venda Casada Nos Contratos De Financiamento Habitacional. 3.1.1 Do Entendimento Jurisprudêncial. Considerações Finais. Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

Um dos principais bens mais desejados pelo indivíduo é a aquisição da casa própria. Ocorre que muitos cidadãos não conseguem realizar essa compra, em grande parte por questões financeiras (altos preços de materiais e mão de obra ou financiamento). Por essa razão, o Governo criou mecanismo que facilita as pessoas a construírem suas residências, o denominado Sistema Financeiro Habitacional.

O SFH (Lei nº 4.380/64) é uma normativa jurídica que instituiu o sistema financeiro para a aquisição da casa própria, com o propósito de, coordenando os órgãos públicos e orientando a iniciativa, estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda (art. 1º). (BRASIL, 1964).

A presente lei possui a finalidade de auxiliar os cidadãos a conseguirem adquirir seu domicílio definitivo. Nesse sentido, esta norma autoriza instituições financeiras a emprestarem créditos para a população construírem suas moradias e pagar a dívida em muitos anos. Apesar de ser benéfica e de “boas intenções” na prática o que tem ocorrido é os bancos se aproveitando de tal situação para executarem uma prática proibida pelo Direito Consumerista, a “venda casada”.

Conceitualmente, Filho (2016) nos explica que a venda casada é como a “modalidade de abuso do direito do consumidor em que o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de ele estar interessado em adquiri outro produto ou serviço.”.

Conforme expressado pelo supracitado autor, é uma modalidade que representa um abuso ao direito do consumidor, uma vez que muitos consumidores ficam reféns de tal situação. Diante disso, o presente estudo tem como objetivo central discutir a respeito de como a venda casada está acontecendo na prática quando o consumidor vai pactuar o contrato de empréstimos de financiamento habitacional; além de analisar questões acerca de como o consumidor pode desviar da venda casada em contratos de empréstimos imobiliários.

Insta-se mencionar que ao adquirir um contrato de financiamento habitacional, a parte adquirente está obrigado a anuir com os seguros obrigatórios disciplinado em lei, tais quais são: o MPI – morte e invalidez permanente do mutuário e o DFI – danos físicos ao imóvel. Por outro lado, existem os seguros não-obrigatórios, que são aqueles que não é necessário e imposto por lei, como exemplo a abertura de uma conta corrente junto a instituição bancária, ou a contratação de seguros adicionais, ou até mesmo títulos de capitalização.

A questão norteadora desse estudo se baseia na seguinte indagação: como o consumidor, que assinou um contrato de empréstimo financeiro habitacional, pode comprovar que houve venda casada de um seguro não-obrigatório?

Assim, essa pesquisa vem demonstrar formas de defesa que possibilite o consumidor comprovar que houve a prática abusiva de venda casada desses seguros facultativos, implicitamente ou explicitamente, quando pactuou um contrato com o banco de empréstimo de financiamento habitacional, apresentando formas de defesa consumerista.

1.     LEGISLAÇÃO CONSUMEIRISTA: ASPECTOS GERAIS

Antes de se adentrar ao tema específico desse estudo, cabe inicialmente discorrer a respeito de uma das legislações mais importantes para a sociedade: o Código de Defesa do Consumidor. É importante que se discorra de modo geral sobre a legislação consumerista porque ela é a base para a discussão central deste trabalho, uma vez que se apresenta uma visão ampla sobre os contratos de financiamento habitacional. Haja vista também, conforme expressa a Súmula 297, o Código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

O Direito do Consumidor existe em grande parte para poder trazer proteção a parte mais sensível na relação consumerista: o consumidor. Por conta disso, qualquer relação existente dentro da seara de mercado e comércio, está regulamentada pelo direito consumerista. No Brasil, as normas que regulamentam sobre as relações de consumo tiveram como marco principal a atual Constituição Federal do Brasil de 1988, ao qual se garante a defesa dos direitos do consumidor. Em seu artigo 5°, inciso XXXII, 170, inciso V e art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Carta Magna trouxe então, a garantias dos direitos dos consumidores.

[...] a Constituição Federal de 1988 exigiu que o Estado abandonasse a sua posição de mero espectador da sorte do consumidor, para adotar um modelo jurídico e uma política de consumo que efetivamente protegesse o consumidor. Isso porque, o Código Civil, formulado segundo o pensamento liberal, trouxe o vício redibitório como meio de proteção do consumidor. Esse meio, no entanto, mostrou-se ineficaz para a proteção do consumidor (GONÇALVES; GONÇALVES, 2017, p. 14).

Com base no texto constitucional, o legislador criou o Código de Defesa do Consumidor, com a característica de lei principiológica dado o rol de princípios com o objetivo maior de garantir direitos aos consumidores e ainda determinar deveres aos fornecedores (ALMEIDA, 2014).

Tal Código só foi promulgado em 11 de setembro de 1990, por meio da Lei n.º 8.078/90, onde foram aplicados novos princípios e normas específicas de tutela do consumidor. O direito ao qual se protege no supra Código é “baseado no princípio basilar da Dignidade da Pessoa Humana, que compreende todas as ações humanas e que é um direito essencial a todo consumidor” (SIMÕES, 2016).

O Código de Defesa do Consumidor nasceu com o finco de unir as disposições legais já existentes no que diz respeito aos direitos dos consumidores, regendo as relações consumeristas em todo território brasileiro, buscando reequilibrar o relacionamento entre consumidor e fornecedor, dando mais força ao consumidor, propondo limites precisos e certos a determinadas práticas abusivas propostas pelo fornecedor. Bonatto (2003, p. 47) explica que: “[...] as regras de proteção e de defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais”.

Segundo Marques (2013, p. 51), as disposições do CDC surgiram “com a árdua tarefa de transformar uma realidade social”, pois visam a garantia e dignidade do homem nas relações consumeristas, resguardando o cliente que fica em uma posição de alta vulnerabilidade ante ao fornecedor ao, por exemplo, coibir negações arbitrária, regulamentar sobre as propagandas abusivas ou enganosas, propondo respeito de garantia no caso de possíveis vícios, entre outras características.

Do mesmo modo: o foco principal do CDC é proteger o consumidor de qualquer dissabor ou prejuízo na relação de consumo. Isso se dá porque o consumidor é considerado como a parte mais fraca nesse tipo de relação, uma vez que para consumir precisa indiretamente cumprir as regras estabelecidas pelo fornecedor, como o preço, a entrega, a qualidade do produto, etc. (ALMEIDA, 2014).

No caso em tela, a discussão sobre a aplicabilidade da lei consumerista reside na questão dos contratos de financiamento habitacional e sua possibilidade de surgir abuso contratual ou de cláusulas, o que será analisado nos tópicos seguintes.

2.     DO DIREITO CONSTITUCIONAL À MORADIA E OS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL

2.1  Do Direito Constitucional À Moradia

Preliminarmente convém mencionar sobre o real significado da moradia, tal qual é um agrupamento de paredes e teto, formando cômodos dos quais são edificados pelo homem e tem por principal finalidade a constituição de um espaço para a habitação de pessoas de forma segura contra fenômenos naturais bem como contra ataques de terceiros.

Tendo em vista o conceito acima descrito, esse fenômeno da habitação após muitos estudos, tornou – se um direito constitucionalmente reconhecido e expresso na carta magna de 1988 como um direito social através da EC n° 26/2000.

Após a emenda constitucional citada, foi modificado o artigo 6° da CF que incluiu a moradia como um direito social. Essa modificação foi espelhada em tratados internacionais que o Brasil aderiu e que explicitavam diversos acerca de uma forma de habitação digna.

Dessa maneira, essa inovação na carta de leis maior brasileira teve como principal intuito a busca de uma nova ótica a qual para que o indivíduo tenha uma vida digna, pautada no princípio da dignidade da pessoa humana e na ideia de ser a casa asilo inviolável, era necessário que esse tivesse um local para nomear como sua moradia e isso fosse garantido a todos.

Embora ter sido tardiamente reconhecido como um direito constitucional, somente após o ano 2000, os legisladores já haviam disciplinado esse tema em leis infraconstitucionais, e até mesmo na CF de 1988, de forma indireta ocasionando a sua não aplicação e abrindo diversos questionamentos sobre o mesmo.

Uma das leis que já disciplinavam acerca da temática da moradia muito antes da atual constituição é a lei do sistema financeiro habitacional (Lei n° 4.380/1967) que tem por intuito de proporcionar formas facilitadas de aquisição ou construção da casa própria de uma pessoa no Brasil. O principal motivo para a edição dessa lei foi garantir que a grande maioria da população tivesse acesso a uma moradia.

Tendo isso, é possível observar com a atual constituição que consolidou a moradia um direito fundamental social garantido a todos, foi de grande ganho para todos essa inovação constitucional todo mundo tenha um local para chamar de lar e tenha uma vida digna.

2.2  Dos Contratos De Financiamento Habitacional: Realidade Fática

Um dos bens que mais são desejados e tutelados pelo homem é a casa própria. Muitas pessoas idealizam a casa própria e para isso buscam meios de concretizar esse desejo. Dentre as inúmeras possibilidades, encontram-se os contratos de financiamento habitacional.

Primeiramente é preciso esclarecer que nos casos de se adquirir a casa própria por meio de um financiamento, diversos fatores são encontrados. Num primeiro momento, a fim de melhor explanar esse tema, tem-se o Sistema Financeiro Nacional (SFN) ao qual busca financiar a aquisição de casa própria. Nesse caso, o público-alvo é a classe mais inferior economicamente (BEZERRA, 2018).

Mais especificamente, o art. 192 do texto constitucional o conceitua como sendo estruturado de maneira a possibilitar o desenvolvimento equilibrado do Brasil e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, incluindo as cooperativas de crédito (BRASIL, 1988).

Dentro desse sistema, encontra-se o Sistema Financeiro Habitacional (SFH) criado pela Lei n° 4.380/1967 que também se destina em conceder à casa própria a população com baixa renda. A respeito do seu conceito, importante mencionar:

O Sistema Financeiro de Habitação (SFH) é um conjunto de normas criadas para padronizar as negociações imobiliárias, ou seja: ele garante que você vai negociar um imóvel com um valor fixo de juros, um custo máximo total e também não comprometer sua renda mais do que pode pagar (CABRAL, 2019, p. 01).

Desta feita, o SFH é um sistema de financiamento existente no Brasil que está ligado diretamente às normas. Ou seja, o objetivo desse sistema é impor às empresas de crédito (Bancos, por exemplo) um conjunto de normas para proteger o mercado financeiro e o consumidor. Caso contrário, cada banco trabalharia à sua maneira e isso causaria desentendimentos.

A partir da Lei n° 4.380/1967 foram criados muitos programas por instituições financeiras governamentais, como o antigo Minha Casa Minha Vida, e o atual Minha Casa Verde Amarela, que emprestam dinheiro, através de contratos de financiamento habitacional, às pessoas que se encaixavam nas faixas estabelecida do programa e conseguem construir sua residência.

Insta mencionar que esses programas de iniciativa habitacional apresentam formas que facilitam para as pessoas adquirirem sua casa própria, e estimulam o avanço no setor da construção civil.

Para melhor situar o ponto a ser discutido mais a frente, tem-se como exemplo, o Programa Casa Verde Amarela. Este é um programa do Governo Federal que tem a finalidade de conceder uma casa própria às famílias residentes em áreas urbanas, cuja renda mensal seja de até R$ 7.000,00 (sete mil reais).[2] O processo para adquirir esse financiamento é realizado da seguinte maneira:

1. Confira como contratar

​As famílias com renda mensal até R$ 7.000,00, podem contratar de forma individual ou por meio de construtora ou ainda por uma entidade organizadora se unidade vinculada a um empreendimento financiado pela CAIXA.

2. A CAIXA avalia seu cadastro

​No atendimento na agência ou no Correspondente CAIXA Aqui, a CAIXA recebe e analisa a sua documentação e a documentação do imóvel que você escolheu e mostra para você as melhores condições para o financiamento.

3. Você assina o contrato

​Após a validação e aprovação do cadastro e documentação, você assina o contrato de financiamento.[3]

Nota-se que a após a aprovação do cadastro juntamente com a documentação exigida, há a formalização do contrato de financiamento habitacional. Ocorre que muitos desses programas de financiamento habitacional tem realizado contratos que apresentem cláusulas abusivas, que vem lesando o consumidor.

A título de exemplo, é possível encontrar contratos dessa natureza cuja exigência traz a obrigatoriedade de conter a denominada ‘venda casada’, ao qual é uma conduta plenamente ilegal pelo regimento jurídico brasileiro. Na prática, mesmo essa conduta vedada pelo sistema legislativo brasileiro, a instituições financeiras do país vem a praticando a mesma sem a anuência dos consumidores. Sobre essa questão, apresenta-se o tópico seguinte.

3.  VENDA CASADA NOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL

Primeiramente devemos mencionar que o instituto venda casada pode ser conceituado como entende-se o termo venda casada como aquele em que é utilizado para descrever a situação onde o consumidor só consegue adquirir um produto se também levar outro. É sabido de todos que esse é um instituto proibido pela legislação consumeirista, porém vem acontecendo em todas as áreas do consumo.

Nos contratos de financiamento bancário é muito comum ver essa prática acontecendo, nesse toar para que seja configurado a venda casada nos contratos bancários é preciso estar presentes alguns requisitos mínimos, tais quais: primeiro, a exigência de um serviço ou produto; segundo, qual a necessidade do consumidor pelo serviço ou produto condicionado pelo fornecedor; terceiro, qual a descrição do consumidor em adquirir um produto bancário; e por fim, deve – se observar a real indisponibilidade em que o consumidor tem com o produto, sendo que é necessário verificar uma série de fatores, como idade, escolaridade, condição financeira e o lapso temporal.

Presentes os elementos acima mencionados, fica evidente a configuração de venda casada junto ao contrato adquirido pelo consumidor. O consumidor observando os requisitos acima, pode estar buscando o órgão de proteção ao consumidor (PROCON) para estar buscando a anulação do contrato secundário, em vias administrativa, ou buscar o poder judiciário a fim de buscar uma indenização e a anulação do contrato colocado em conjunto.

Como já mencionado no tópico anterior, na realidade fática encontrada no Brasil, muitos contratos de financiamento habitacional tem trazido em seu bojo o instituto da venda casada.

A venda casada é qualificada no momento em que o consumidor, ao obter um produto, leva ao mesmo tempo outro produto podendo ser da mesma espécie ou não. Assim, essa conduta ilegal equivale em o fornecedor que produz algum serviço ou produto obrigar o consumidor a adquirir outro produto ou serviço que não almeja, esse sendo seu principal objetivo.

Ainda sobre o seu conceito, a jurisprudência brasileira está entendendo que a esse instituto decorre da sujeição a uma alternativa apenas, um única escolha, no qual é retirado do consumidor o poder da escolha de qual produto consumir, senão aquele ofertado pelo fornecedor.

Já citado acima, essa prática é considerada pela legislação brasileira como ilegal. A Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, dentre outros, traz a seguinte menção:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I -...

§ 3º  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

...

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

(BRASIL, 2011)

Além desta norma, com base no texto encontrado no Código de Defesa do Consumidor, essa prática é considerada abusiva. Sobre o seu conceito, tem-se:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

(BRASIL, 1990)

Com base no inciso I do art. 39 do CDC percebe-se que a presente norma não permite duas espécies de operação ou venda casada: imposição de uma condição consistente na compra de outro produto ou serviço para a aquisição daquele querido a princípio; e o ato de se condicionar a aquisição de produtos ou serviços a limites quantitativos, sem justa causa. 

Na primeira hipótese, Donnini (2017, p. 01) explica que há real clareza na vedação, pois não é permitido “esse condicionamento, cabendo exclusivamente ao consumidor optar pela compra de apenas um produto ou prestação de um serviço, pois, caso contrário, estar-se-ia diante da flagrante violação de sua liberdade de escolha frente à superioridade econômica do fornecedor”

Na segunda conduta é vetada a imposição, pelo fornecedor, para a oferta ou venda de produto ou prestação serviço, de uma quantidade mínima para que o negócio seja firmado, ou seja, quando o fornecedor se nega a vender ou prestar um serviço se não for atingida certa quantidade, a menos que haja justa causa, inexistindo nesse caso uma completa proibição. Entende-se por justa causa os limites quantitativos que “sejam inferiores à quantidade pretendida pelo consumidor, vale dizer, o fornecedor não pode compelir o consumidor a adquirir quantidades maiores que aquelas desejadas” (DONNINI, 2017, p. 01).

Ainda discorrendo sobre esse artigo, importante destacar as seguintes palavras:

Esse primeiro inciso do art. 39 proíbe a venda casada, descrita e especificada pela norma. De início, veda-se que o fornecedor ou prestador submeta um produto ou serviço a outro produto ou serviço, visando um efeito caroneiro ou oportunista para venda de novos bens. Ato contínuo afasta-se a limitação de fornecimento sem que haja justa causa para tanto, o que deve ser preenchido caso a caso. Ampliando-se o sentido da vedação, conclui-se que é venda casada a hipótese em que o fornecedor somente resolve um problema quanto a um produto ou serviço se um outro produto ou serviço for adquirido (TARTUCE; NEVES, 2014, p. 276).

No contexto analisado por esse estudo, mesmo com a legislação vedando a venda casada, ainda é possível observar que através de contratos seguindo o SFH vem ocorrendo a práxis do instituto mencionado.

Em muitos contratos de financiamento fornecido por instituições financeiras no Brasil ainda estão executando atos de venda casada de forma explicita ou implícita ao tempo que condicionam a contratação de outro serviço.

É muito comum observar que ao mutuário ao realizar a contratação ser obrigado a abrir uma conta corrente ou até mesmo um seguro pela própria instituição financeira, da qual se não adquirir o produto em anexo não conseguirá efetuar sua contratação dos empréstimos. Os tribunais já vêm julgando sobre esse tema, conforme se cita o exemplo abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. APELAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SFH. VENDA CASADA. CONTRATAÇÃO DE SEGURO DE VIDA E TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. [...]. 2. Há indícios da prática abusiva de venda casada na hipótese em testilha. De se considerar o fato da contratação do financiamento imobiliário, do título de capitalização e do seguro de vida ter ocorrida na mesma data e ocasião, estranha coincidência que não deve ser desprezada no momento da apreciação do caso. 3. O apelante estava preste a se comprometer com o pagamento de um financiamento de R$ 67.324,06 (sessenta e sete mil, trezentos e vinte e quatro reais e seis centavos), parcelados em 240 (duzentos e quarenta) prestações, destoando do razoável onerar-se, na mesma oportunidade, com a aquisição de outros dois serviços oferecidos pela instituição sem qualquer relação com o mútuo. 4. Ainda que o apelante tenha eventualmente consentido com a contratação dos seguros em debate, o seu oferecimento atrelado à contratação do financiamento imobiliário é suficiente para configurar a prática abusiva de venda casada, contrária a boa-fé, pois se vale da hipossuficiência e da insofismável necessidade do consumidor para impor negócio jurídico contrário a sua vontade. 5. [...]. (TRF-3 Ap: 00089693420134036303 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 12/03/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 Data: 20/03/2019). (grifo nosso)

No julgado acima, o que ficou evidente nos autos do processo é que a instituição financeira ao formalizar a contratação do financiamento imobiliário juntamente ao consumidor também acrescentou no mesmo financiamento a aquisição de dois outros serviços oferecidos pela instituição: a do título de capitalização e do seguro de vida. Ocorre que o magistrado entendeu ser de má-fé essa ação feita pela instituição, concedendo assim a justa indenização ao consumidor.

Cabe lembrar que em 2012 foi editada a Súmula do STJ nº 473 que disciplina: “o mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada”.

Além do julgado mostrado anteriormente, algumas instituições financeiras, visando ludibriar o consumidor para que ele possa adquirir uma venda casada, sem ao menos ter noção desse fato, omite determinadas informações sobre essa situação no momento da contratação. Nesse sentido, importante citar a seguinte jurisprudência.

RECURSO INONIMADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SEGURO HABITACIONAL OBRIGATÓRIO. SEGURADORA QUE, SEM INFORMAR O CONSUMIDOR, INCLUI SEGUROS FACULTATIVOS NA CONTRATAÇÃO DO FINANCIAMENTO. VENDA CASADA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO CORRETA AO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DANO MORAL E MATERIAL. CARACTERIZADOS. SENTENÇA CONFIRMADA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O douto juízo, ao analisar e valorar a prova do processo, conclui que: “(...) É bem verdade que a requerida Caixa Seguradora juntou aos autos os documento intuilado “Proposta de Seguro-Vida Multipremiado” e “Proposta Seguro Residencial”, que de acordo com a ré, teriam sido contratados em 12/08/2016. Ocorre que, de observação dos citados documentos, percebe-se que estes sequer foram datados, de modo que sequer é possível saber em quais datas foram firmados. O contrato de financiamento firmado entre o requerente e a Caixa Econômica Federal indica a necessidade de contratar seguro, por isso, é plenamente possível que, de fato, ao assinar os documentos, o autor tenha o feito acreditando que estes estavam vinculados ao financiamento, cujo pagamento é feito com este. De análise das propostas de adesão, percebe-se que não foi dado destaque a informações de que se tratava de um seguro facultativo diverso do seguro obrigatório (decorrente de cláusula contratual). Ademais, os valores cobrados pelo seguro não possuem qualquer destaque, o que dificulta a visualização da informação pelo consumidor. Em resumo, requeridas não demonstraram de forma clara que informaram ao autor as coberturas do seguro, que estes não eram obrigatórios e não estavam vinculados ao contrato de financiamento, quais seriam as coberturas e que, ciente de todas as condições, o requerente decidiu contratar os seguros”. A prova formada no processo é, portanto, suficiente para demonstrar a existência do alegado fato constitutivo do direito do autor. Assim, considerando que a ré não cumpriu com dever de informação no ato da contratação dos seguros impugnados, que resultou em ausência de saldo para quitar com as obrigações assumidas referentes ao contrato de financiamento imobiliário, é de rigor a confirmação da sentença pelos próprios fundamentos (TJPR- 2º Turma Recursal – 0005001-23.2018.8.16.0160 – Sarandi – Rel: Juiz Helder Luis Henrique Taguchi – J. 12.1.2019). (grifo nosso)

Como visto no caso acima, a instituição financeira agiu de má-fé ao inviabilizar informações importantes a respeito do financiamento habitacional, causando prejuízo ao consumidor. Nesses casos, é plenamente possível a busca por indenização e ressarcimento pelos danos sofridos.

Nota-se que a venda casada é realizada de diversas formas pelas instituições financeiras, principalmente em sede de financiamento de imóveis, seja por meio de omissão de informação da sua formalização ou a imposição clara para a concessão do financiamento. Em todos os casos, o prejuízo ao consumidor ocorre, visto que as instituições sempre alegam que essa inclusão foi consentida ou que foi oferecido o produto e que até mesmo sempre fazem isso de forma bem sútil e velada.

Ademais, insta mencionar que é possível observar nas denúncias realizadas nos órgãos de Proteção ao Consumidor (PROCON) bem como as realizadas no Ministério Público Federal para que fossem ingressados com ação civil pública pleiteadas contra instituições bancárias acerca do tema de venda casada fica constatado que a grande maioria de reclamação são acerca de inclusão de seguros adicionais e a abertura de uma conta - corrente para que possa adquirir o empréstimo.

Por fim, e de suma importância mencionar, o reconhecimento judicial da venda casada nos contratos de financiamento habitacional, segundo o pensamento jurisprudenciais, tem por consequências garantir direito ao consumidor de vislumbrar a repetição do indébito (recebimento do valor pago indevidamente em dobro) bem como a compensação dos valores já pagos em cobranças futuras, e a anulação do contrato bancário.

Estipulado o entendimento de que a venda casada ocorre no cenário em análise, busca-se debater a respeito do ônus da prova nesses casos, o que será discutido no tópico seguinte.

3.1  Demonstração Do Ônus Da Prova De Venda Casada Nos Contratos De Financiamento Habitacional

Inicialmente, a palavra ônus significa encargo. Ônus da prova, portanto, é o encargo de trazer elementos capazes de certificar uma situação. Ou seja, de comprová-la. No entanto, não pode ser confundido com dever, porquanto o dever implica em um direito de outrem (BASTOS, 2019).

Neste toar, insta mencionar que entendendo a legislação processual civil acerca do ônus da prova, fica claro que trata-se do compromisso de oferecer elementos capazes de comprovar uma determinada situação ou uma determinada alegação. Acerca da temática do ônus da prova, o doutrinador GONÇALVES (2017) disciplina sobre sua função ”[...]função é indicar qual dos litigantes sofrerá as consequências negativas advindas da falta de comprovação.”.

No Direito, o indivíduo que possui o ônus da prova está incumbido do dever de comprovar o seu interesse e os fatos que o favorecem em um processo. Apesar da regra geral de que o ônus probatório cabe a quem faz as alegações ou quem as contesta, existem hipóteses que alteram a onerosidade. É o que se conhece, então, por inversão do ônus da prova (BASTOS, 2019).

No caso em tela, visando, a proteção do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor optou pela alteração da regra geral. E estabeleceu, assim, a inversão do ônus da prova como direito básico do consumidor. Em seu texto normativo afirma:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

(BRASIL, 1990)(grifo nosso)

Nesse seguimento, vemos que a legislação consumeirista trata acerca desse instituto como uma prerrogativa inerente aos consumidores, acontece que, não são todos os tipos de lides consumeristas que vem protegidas por essa inversão, para que uma determinada lide envolvendo relação de consumo seja garantidora dessa alteração probatória deve estar presente dois requisitos: a verossimilhança das alegações do consumidor ou o consumidor for dado como hipossuficiente, e mais o entendimento judicial (ope judicis).

Vale destacar que a verossimilhança compreende a viabilidade de que os atos constantes na inicial são verdadeiro. Ademais, acerca da hipossuficiência consumerista se dar pelo fato de o consumidor não possuir condições econômicas, técnicas, de informação ou técnica para corroborar seu direito. Presentes um desses elementos mencionados, o juiz poderá inverter o ônus probante, se o no caso concreto for conveniente, e exigir que o fornecedor demonstre que não foi o causador pelos danos sofridos pelo autor.

Com isso, vendo esse direito apresentado pelo código consumerista e relacionando com o caso em tela, fica evidente que o ônus da prova de venda casada nos contratos de financiamento habitacional é das instituições financeiras que emprestam o crédito a população no intuito de que construam a casa.

Portanto, quem deve comprovar que houve a prática abusiva é a fornecedora e não o consumidor que está tendo seu direito lesado sem mesmo saber, tornando assim a pessoa mais fraca da relação consumerista.

Em relação ao momento da inversão do ônus da prova, a doutrina majoritária e entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça entendem que a inversão deveria ocorrer antes do início da instrução probatória. De acordo Watanabe (2011, p. 12) “cabe ao juiz, pois, no momento em que organizar a instrução probatória, inverte-se, se for o caso, o ônus da prova”.

Porém, é preciso frisar que no caso concreto é preciso que haja a observância dos dois elementos fundamentais; quais sejam: verossimilhança da alegação (alegações de fato do consumidor são aparentemente verdadeiras, tomando-se por base as máximas de experiência) e hipossuficiência do consumidor: (refere-se à questão técnica – dificuldades de acesso às informações e meios necessários para a produção de prova).

Conforme descrito mais acima o entendimento da doutrina majoritária, a hipossuficiência e a verossimilhança devem ser consideradas requisitos alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a inversão do ônus probatório (TARTUCE; NEVES, 2018).

Diante do exposto, fica nítido observar que a venda casada em sede de contratos de financiamento habitacional é ilegal, com base na legislação brasileira. Além disso, o ônus da prova cabe, observando os requisitos acima impostos, ao fornecedor, que nesse caso é a instituição financeira. Essas duas medidas são suficientes para trazer maior segurança jurídica e social aos consumidores, que ao buscar adquirir a casa própria não sejam prejudicados.

3.1.1    Do Entendimento Jurisprudencial

Em face a problemática já levantada, os tribunais superiores já estão consolidando o seu entendimento, determinando a proibição da venda casada nos contratos bancários conforme segue a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011.

SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. OCORRÊNCIA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva .

2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.

2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.1 para declarar válida a cláusula referente ao ressarcimento da despesa com o registro do pré-gravame, condenando-se porém a instituição financeira a restituir o indébito em virtude da ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço.

3.2. Aplicação da tese 2.2 para declarar a ocorrência de venda casada no que tange ao seguro de proteção financeira.

3.3. Validade da cláusula de ressarcimento de despesa com registro do contrato, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 958/STJ, tendo havido comprovação da prestação do serviço.

3.4. Ausência de interesse recursal no que tange à despesa com serviços prestados por terceiro.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1639259/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)”

Conforme descrito no julgado acima, o entendimento jurisprudência dos tribunais superiores acerca dessa temática é a reprovação de que seja utilizado o instituto de venda casada em contratos bancários, inclusive no de financiamentos habitacionais. Contudo, essa assimilação não é unanime em todo território brasileiro, visto que, ainda existam alguns tribunais que caminham em direção opostas ao entendimento superior  

Tendo o exposto, fica transparente que as instâncias superiores estão andando com vagarosas passadas na direção de proibir a venda casada acima, de qualquer forma é algo para o consumidor ficar pessimista, tendo em vista que já principiou.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sonho da casa própria é o idealizado pela grande parcela da população brasileira, principalmente a que se encontra mais desfavorável economicamente. Buscando realizar esse sonho, muitos brasileiros vão às instituições financeiras na intenção de adquirir sua casa própria por meio do financiamento habitacional. Programas dessa natureza, estimulados pelo Governo Federal, dão oportunidade para que esse objetivo seja alcançado.

Mas conforme foi mostrado no decorrer desse estudo, o consumidor (uma vez que essa situação está amparada numa relação consumeirista) muitas vezes acaba por ser vítima da má-fé das instituições financeiras que ao formalizar o contrato de financiamento habitacional aderem à venda casada. E esse ato é amplamente ilegal, inclusive no próprio Código de Defesa do Consumidor (art. 39).

Desse modo, o que se tem verificado é que os bancos estão aproveitando da situação que as pessoas buscam esse financiamento para condicionar a venda de outros seguros, fazendo com isso a prática de venda casada. O argumento apresentado pelas instituições financeiras é que quando a pessoa assinou o contrato, ela estava ciente de todo o procedimento que estava sendo contratado e que como a pessoa assinou contrato utiliza a máxima do “pacta sunt servanda”, que o contrato faz lei entre as partes.

Dessa maneira, partindo do que vem sendo observado no dia a dia dos bancos e levando em conta o que essa prática é ilegal, mas que ainda vem acontecendo, a jurisprudência brasileira vem caminhando a passos lentos no sentido de que é cabível a indenização aos consumidores que foram lesionados e prejudicados diante dessa situação.

Fato é que o consumidor, observando os requisitos necessário para a configuração da venda casada nos contratos bancários no corpo do texto, o consumidor tem a opção de buscar tanto as vias judiciais quanto as vias administrativas para pleitear a anulação do contrato secundário.

O que fica estabelecido no tangente a essa temática é que: a prática de venda casada não é permitida na legislação brasileira e quem deve comprovar que houve a prática abusiva é a fornecedora (instituição financeira) e não o consumidor, uma vez que o mesmo está tendo seu direito lesado sem o seu conhecimento e anuência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Fabrício Bolzan. Direito do consumidor esquematizado. 2. ed.São Paulo: Saraiva, 2014.

BASTOS, Athena. Ônus da prova no Novo CPC: conceito, definição e mudanças. 2019. Disponível em: <https://blog.sajadv.com.br/onus-da-prova/>. Acesso em: 18 fev. 2021.

BEZERRA, Fábio Luiz de Oliveira. Técnicas de Conciliação em Sistema Financeiro de Habitação. 2018. Disponível em: <http://arquivos.trf5.jus.br/TRF5/Conciliacao_Diversos/2019/01/01/20190101Tecnicas_de_Conciliacao_em_Sistema_Financeiro.PDF>. Acesso em: 10 fev. 2021.

BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos e contratos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

_______. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Brasília: Senado, 2002.

_______. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 19.

_______. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Acesso em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm>. Acesso em: 20 fev. 2021.

DONNINI, Rogério. Venda casada: o condicionamento do fornecimento de produto ou serviço. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. 

FILHO, Lourenço Paixão da Silva. Venda casada: entendimento jurisprudencial e doutrinário. 2016. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9836/Venda-casada-entendimento-jurisprudencial-e-doutrinario>. Acesso em: 15 fev. 2021.

GONÇALVES, Fábio Antunes; GONÇALVES, Patrícia Antunes. A evolução do conceito de consumidor e o princípio da vulnerabilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18636>. Acesso em: 18 fev. 2021.

GONÇALVES, Marcus. Direito Processual Civil Esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

PEREIRA, Raul. Venda Casada nos Contratos Bancários. 2014. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/rcursodeespecializacao_latosensu/direito_do_consumidor_e_responsabilidade_civil/edicoes/n32014/pdf/RaulPereira.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2021.

SIMÕES, Alexandre Gazetta. Introdução Contextualizada ao Código de Defesa do Consumidor. 2016. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9601/Introducao-contextualizada-ao-Direito-do-Consumidor>. Acesso em: 18 fev. 2021.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Manual de Direito do Consumidor: Direito Material e Processual. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Editora Método, 2018.

WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011.