Resumo: Este artigo identifica a atuação do Supremo Tribunal Federal de acordo com as funções estabelecidas na Constituição Federal, e possíveis disfunções a partir da sua postura como um Tribunal Constitucional, Suprema Corte, um Tribunal Ativista e ainda como Corte Política. Os estudos realizados partiram de uma premissa geral ao analisar a atuação do Supremo até chegar a uma conclusão específica no que concerne a suas competências.

Palavras-chave: STF. Ativismo Judicial. Corte Política

Abstract: This article identifies the role of the Supreme Court in accordance with the functions established in the Federal Constitution, and possible dysfunctions from its position as a Constitutional Court, Supreme Court, an Activist Court and even as a Political Court. The studies carried out started from a general premise when analyzing the performance of the Supreme Court until reaching a specific conclusion regarding its competences.

Key words:  STF. Judicial Activism. Political Court.  

Sumário: 1. Introdução 2. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e Suprema Corte 3. Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal 4. Supremo Tribunal Federal como Corte Política 5. Conclusão 6. Referências.

1.    Introdução

Não raro, em tempos atuais, vive-se em uma sociedade que carece de respostas do Estado, seja por justiça, seja por democracia ou por necessidade, o povo anseia pelos seus direitos.

Quando chegam demandas ao judiciário que reclamam por um olhar ativista dos juízes, não deixa de ser uma expressão popular necessitando de respostas que o Estado não deu, quando o Legislativo deixou de se manifestar.

Tal qual evidencia, portanto, a judicialização da vida, onde necessidades sociais desaguam no judiciário com o desejo de respostas, com a espera por soluções que podem influenciar todo uma vida em sociedade.

Como grande exemplo conhecido nacionalmente, foi a manifestação do Supremo Tribunal Federal que decidiu pelo reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, que no dia 05 de maio de 2021 completou 10 anos[1]. Sem dúvida, tal decisão mudou a vida de muitos casais homoafetivos que com o intuito de constituir família, consolidaram as mesmas condições jurídicas àquelas dos casais heteroafetivos.

Tal decisão só foi possível mediante o olhar dinâmico do Supremo através de sua atuação ativista, que conseguiu visualizar a importância de reconhecer a todo cidadão direitos iguais, conforme nossa própria Constituição assim se manifesta em seu rol de direitos e garantias individuais, já que, referente ao tema, o legislativo permaneceu inerte.

Em seu rol de competências o Supremo se apresenta com as mais diversas funções, conforme a Constituição assim determina, desde uma postura de um Tribunal Constitucional, Suprema Corte e ainda um cenário tendencioso de Corte Política, contudo é por meio do ativismo judicial que o STF responde as mais diversas demandas que chegam a Corte, sendo disfuncional ou não, o judiciário precisa dar respostas e em determinados momentos é essa atitude ativista que não deixa a sociedade desamparada.

Nesse contexto, o ativismo judicial pode contribuir para a caracterização do STF como Corte Política, pois a judicialização da vida se desdobra na judicialização da política, influenciando todo uma perspectiva social e política e governamental.

2.    O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e Suprema Corte

A Constituição Federal em seu art.102 atribui ao Supremo Tribunal Federal uma série de competências, todavia, precipuamente, a guarda da Constituição.

Como guardião, a Constituição outorga ao STF o título de Corte Constitucional que julga a constitucionalidade ou não das leis, qualificando a Corte como um Tribunal Constitucional, porém, tal qualificação não lhe atribui o status de “Corte Pura”[2]. Deste modo, segundo Peixoto (2012, p. 110) “o Supremo Tribunal Federal exerce funções próprias e impróprias de um Tribunal Constitucional”[3].

Seguindo ainda a exegese do art. 102, a Magna Carta atribui ao STF o título de Suprema Corte quando lhe compete atuar em regime recursal, contemplando as ações julgadas em controle difuso.

No entanto, conforme entendimento de Peixoto (2012) as funções exclusivamente típicas de um Tribunal Constitucional são caracterizadas pela guarda e proteção da Constituição, e isso o Supremo faz pelo controle concentrado[4] de constitucionalidade, porém, é evidente que como o art. 102 da Constituição indica ao STF competências recursais que não são pertinentes ao Tribunal Constitucional puro, é possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal não exerce apenas funções próprias de um Tribunal puro.

Contudo, no que tange a guarda da Constituição, o STF atua também pelo controle de constitucionalidade difuso, como órgão recursal, tem a competência de julgar o controle de constitucionalidade com outros órgãos do judiciário, decidindo em última instância por meio de recursos.

Por conseguinte, hodiernamente, o Supremo atua como Tribunal Constitucional e Suprema Corte, criando um cenário possivelmente disfuncional pois não assume, exclusivamente, uma postura de Tribunal Constitucional e nem de Suprema Corte.

Atuando nessas duas frentes há de gerar uma sobrecarga de atividades, julgando ações que não dizem respeito somente a Corte Pura propriamente dita, ocasionando possível prejuízo a sua função primária como guardião da Constituição.

Ora, é sabido que o art. 102 da Constituição atribui a Corte numerosas funções e mediante a tantas competências o Tribunal pode se apresentar sobrecarregado.

Nesse entendimento, Silveira (2014, p. 120) nos ensina que:

Sem embargos, mesmo ante a partilha constitucional de atividades, é possível perceber que o Tribunal Excelso se apresenta continuamente assoberbado, não somente em número de processos, mas também no gerenciamento da necessidade de constituir um núcleo sólido de jurisprudência, importante para a autoafirmação do Tribunal Constitucional em meio a tal infinidade de caos que se somam diariamente, a fim de não ser caracterizado somente como uma Corte Revisora.

O Supremo exercendo esse modelo acumula constitucionalmente atribuições, julgando originariamente e em grau de recurso, o que gera automaticamente uma exorbitância de tarefas, prejudicando a jurisdição constitucional primária de guarda da Constituição, isto posto, aquilo que deveria ser de cunho essencial, conforme a Constituição lhe atribuiu.

Mediante dados extraídos do acervo do STF, só em regime recursal são aproximadamente 12.576[5] ações pendentes a julgar, e no que diz respeito às originárias são 10.660[6] ações pendentes de julgamento.

Na somatória são mais de 23 mil processos aguardando análise processual, para um corpo de 11 ministros que decidem assuntos dos mais abrangentes, de fato, esse número se apresenta descomedido.

Nesse sentido, Peixoto (2014, p. 112), afirma que:

O exercício das funções típicas, especialmente a proteção da Constituição, qualifica o Supremo Tribunal Federal como Tribunal Constitucional. Não obstante, uma mudança radical e salutar seria a transformação do STF numa Corte Constitucional pura, relegando todas as funções atípicas ao Supremo Tribunal de Justiça, a outro órgão de justiça ou até a um novo tribunal superior. Assim o STF ficaria desafogado e poderia desempenhar com maior tenacidade a jurisdição constitucional.

À vista disso, pode se apresentar disfuncional o cenário atual do STF, sobretudo no que tange ao volume de ações recursais, restando prejudicada a atuação frente a guarda da Constituição, sendo que em média mais de 50% das ações são em sede de recurso.

Além do mais, com a promulgação da Constituição de 1988 que trouxe as mais diversas competências ao STF, essa nova era, esse novo país democrático, trouxe também uma postura ativista frente as suas decisões, como veremos a seguir.

3.    Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal

Com a Constituição de 1988 estabelece-se uma nova cultura no Brasil, proporcionando a travessia entre um Estado de regime autoritário, incomplacente, intransigente, para um país democrático com direitos e garantias fundamentais para seu povo.

Para o Supremo Tribunal Federal não foi diferente, a Constituição de 1988 avolumou os poderes decisórios do Supremo incumbindo-lhe, conforme retrocitado em seu art 102, inúmeras competências, bem como, proteção e respeito aos direitos fundamentais através de sua função basilar de guardião da Constituição, portanto, guardião dos direitos insculpidos na Carta Magna.

Na visão de Campos (2014, p. 231), “a Constituição de 1988 mudou extraordinariamente não só o direito constitucional brasileiro, mas as relações entre o Estado e os cidadãos e o papel político-institucional do Supremo Tribunal Federal”.

É válido destacar que, com a Constituição de 1988, o Supremo migrou de uma esfera deficiente, sem atuação vinculante, para uma avultosa evolução de responsabilidades. Oportuno esclarecer que inicialmente houve uma postura de autocontenção[7] judicial por parte dos juízes do Supremo, houve um comportamento passivo em face as competências elencadas à Corte e, nesse entendimento, Campos (2014, p. 240) esclarece que “[...] durante os primeiros anos de vigência da Constituição, o Supremo não respondeu a essa demanda com disposição ativista”.

Contudo, entende-se que houve evolução, porém, uma gradual progressão para a Corte realmente caminhar ao passo ativista e, uma das possíveis explicações, aponta Campos (2014, p.245), em seu entendimento infra citado:

[...] quando entrou em vigor a Constituição de 1988, nove ministros sentados no Supremo haviam sido nomeados por Presidentes militares, sendo que, até a virara do século XXI, ao menos quatro destes ministros ainda permaneciam atuando na corte.

Dessarte, a atuação pouco ativista da Corte, à época, foi reflexo de um poder infando que vigorava no Governo Militar, logo, após a promulgação da Constituição de 1988 transferiu-se ao Tribunal competências ricas e de novas expectativas, porém, alimentada de receios e fraquezas trazidas pelo antigo modelo déspota.

Posteriormente, com ânimo de atuação, o STF ganha espaço no campo do ativismo judicial, como destaca Campos:

“Não obstante, a fase de intenso ativismo do Supremo ganhou notoriedade mesmo com as sucessivas decisões que proferiu no século XXI em torno de dois campos distintos e igualmente impactantes: o da dinâmica dos processos políticos e eleitorais e o das grandes questões morais e sociais contemporâneas. A partir de então a Corte passou a ocupar o espaço nobre do ativismo judicial” [...] (2014, p. 247).

E continua,

Em maio de 2008, o Supremo julgou a questão da autorização legal de pesquisas e tratamentos médicos com células-tronco embrionárias (artigo 5°, da Lei 11.105/2005). [...] A partir de então, foi o Supremo quem proporcionara a luz no fim do túnel para milhões de desabilitados. A impressão era de que a lei apenas passou a existir para valer depois da declaração apartidária do Supremo sobre a validade (2014, p. 250).

Contudo, Campos (2014) argumenta que houve duas decisões que caracterizaram fielmente o protagonismo ativista da Corte, a primeira, a questão da união homoafetiva, em 05 de maio de 2011, o STF reconheceu a equiparação jurídica entre união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva[8]. A segunda, foi em 12 de abril de 2012, o STF decidiu não ser crime o aborto de fetos anencéfalos[9]. Para ambos os casos não havia amparo constitucional, contudo, o Supremo valendo-se de sua postura ativista, decide com embasamento no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

“E, no exercício desse protagonismo institucional, o Supremo tem respondido às questões cruciais, fundado principalmente, no discurso dos diretos fundamentais e na ideia de democracia inclusiva” (CAMPOS, 2014, p. 256).

O ativismo judicial pode ser identificado como uma atitude extensiva e proativa dos juízes ao interpretar o caso concreto, que não raro, pode se identificar com ausência de amparo legal. No Supremo, o ativismo judicial pode ser observado pela ótica, talvez um tanto ousada, de um entendimento ampliado do texto constitucional que a Corte toma a liberdade de fazer mediante seus valores e padrões morais para resolução de situações de determinadas demandas, contudo, embasando essa ponderação, Campos (2014, p. 43) aduz que:

Schlesinger apresentou o termo “ativismo judicial exatamente como o oposto à ‘autorrestrição judicial’. Para o autor, os juízes ativistas substituem a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativamente na promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias, dos destituídos e dos indefesos.

De acordo com Barroso (2012) o Supremo pela sua atual posição ativista, se vê em condição estratégica perante demais poderes, é a ideia do judiciário ocupando mais espaço e, é esse espaço que lhe proporciona interferência no Legislativo e Executivo.

Porém, oportuno ressaltar que na atual organização interna do País, a divisão dos três poderes se apresenta sem ordem de superioridade, conforme Barroso (2012, p.15) nos apresenta:

 A maior parte dos Estados democráticos se organizam em um modelo de separação de poderes [..]. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judiciário exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instancias hegemônicas[10] [...]. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência da interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário.

Contudo, seguindo pelo entendimento de Barroso (2012) a intervenção do judiciário no Legislativo se observa quando da aplicação da Constituição em situações que não estão expressamente contempladas nela e, mediante ausência do legislador ordinário, o Supremo se beneficia da sua postura ativista e decide sobre a demanda, bem como pela aplicabilidade de sua função de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos, com postura menos rigorosa. Outrossim, o Supremo apresenta postura ativista em relação ao Poder Executivo, quando este ausente nas políticas públicas, a Corte necessita se manifestar e decidir de acordo com suas prerrogativas.

Não é dificultoso identificar essa postura ativista do Supremo Tribunal Federal em relação aos demais poderes, como apresenta Barroso (2012, p.8):

A extensão da vedação do nepotismo aos Poderes Legislativos e Executivo, com a expedição de sumula vinculante, após julgamento de um único caso, também assumiu uma conotação quase normativa. O que a Corte fez foi, em nome de princípios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.

E ainda, em sede de poder executivo Barroso (2012, p.8 e 9), diz que:

O exemplo mais notório provavelmente é o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial. [...], nas Justiças estadual e federal em todo o país, multiplicam-se decisões que condenam a União, o Estado ou o Município – por vezes, os três solidariamente – a custear medicamentos e terapias que não constam das listas de protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e municipais.

Contudo, Barroso (2012) argumenta que essa atuação ativista apresenta dois contrapontos, um positivo que demonstra um judiciário preocupado a solucionar os anseios de uma sociedade, inclusive em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como um negativo que, se o judiciário precisa ultrapassar seus limites para intervir na competência do outro, ao fato de dirimir questões sociais, mostra que estes que sofreram interferência em algum momento falharam ou não fizeram o que constitucionalmente foi-lhes designado. Nesse sentido, ou o legislador ordinário deixou de apreciar determinados temas em âmbito legislativo, ou o executivo deixou de exercer políticas públicas internas. O que é preciso tomar cuidado nesse aspecto de atuação ativista é que pode, o legislativo e o executivo, deixarem transparecer falta de credibilidade pela sua ausência ou obscuridade de atuação.

Nesse sentido, Barroso (2012, p.8 e 9), se manifesta:

O exemplo de como a agenda do país deslocou-se do Legislativo para o Judiciário: as audiências públicas e o julgamento acerca de pesquisas com células-tronco embrionárias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate público do que o processo legislativo que resultou na elaboração da lei.

Dessarte, a visão ativista do judiciário tem ganhado notoriedade nacional acerca de suas decisões prolatadas e, o judiciário, mais precisamente o Supremo vem conquistando cada vez mais espaço no cenário ativista, por conseguinte, essa ascensão vem acompanhada por objeções, conforme explana Barroso (2012, p.10): “as críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário”.

No que tange a legitimidade democrática, Barroso (2012) sintetiza que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo, não são realizadas eleições diretas para a escolha destes, porém, notoriamente os magistrados desempenham poder político, inclusive, ao ponto de invalidar decisões de outros poderes, como no caso da aplicabilidade de ações direta de inconstitucionalidade.

Contudo, necessário citar que função essa de decidir sobre a constitucionalidade ou não das leis, é função primária inerente ao Supremo, conforme apregoa a própria Constituição ao atribuir ao STF a guarda precípua da Constituição em seu artigo 102, pode essa função estar sobrecarregada de cunho político e em algum momento se apresentar disfuncional, porém, é acrescida de cunho normativo.

Com relação aos riscos da politização da justiça, Barroso (2012) diz que Direito é política quando o direito é criação da vontade de uma nação, quando a nação o fez quando da Constituição. Direito é política quando afirma que juízes não são seres libertos de consciência, ideologia e moral e, que em determinados momentos seus valores vão influenciar em suas decisões.

Porém, necessário abrir um parêntese quando há observância de decisões judiciais que vão de acordo com os princípios e valores dos juízes, o que embora possa estar amparado pela atitude ativista do Supremo, é imprescindível chamar atenção e observar se essas decisões morais não estão estrategicamente sustentadas de cunho particular ao ponto de influenciar todo um cenário político, ocasionando assim um STF totalmente disfuncional. Dessarte, oportuno ressaltar que, decisões morais podem estar mascaradas por uma atitude ativista, mas que, influenciam todo um jogo político, que será visto a posteriori.

Contudo, Barroso (2012) continua seu raciocínio quando afirma que cabe aos juízes agirem de acordo com a Constituição e com as leis, e não há que se expor com vontade política própria, que deve respeitar a presunção da validade das leis, tomadas pelo legislador e, ainda que seu poder é representativo, mesmo que não eleito, e que então, deve estar em sintonia com a vontade social.

Nada obstante, na atualidade é praticamente inevitável o Supremo não estar revestido de atitudes ativistas mediante tantas demandas complexas, porém, atitudes ativistas que estrategicamente, ou não, moldam todo um cenário político, mas que tende a se apresentar disfuncional.

4.    Supremo Tribunal Federal como Corte Política

Além das demasiadas funções atribuídas pela Constituição, bem como pela sua postura ativista, outrossim, o Supremo Tribunal Federal apresenta um comportamento de Corte Política quando assuntos a serem decididos afetam interesses sociais, governamentais e elites políticas.

Entretanto, é possível especular que há, nas decisões judiciais, a chamada politização da justiça, em outros termos, há influência dos demais poderes no judiciário e vice-versa.

Ferejohn (2002) contribui com seu entendimento onde pontua que os tribunais apresentam um novo papel dentro da seara política, limitando a atuação legislativa e a própria atividade política do Executivo, isto posto, é o ativismo judicial construindo um novo comportamento para o governo, órgãos públicos e partidos políticos.

Quer dizer, a politização da justiça se torna cada vez mais comportamental em razão da judicialização da política, ora, a politização da justiça é consequência dessa judicialização, isso significa que, os conflitos políticos e sociais levados ao judiciário para resolução, muitas vezes, são desdobrados pelo comportamento ativista da Corte e, consequentemente caracterizando toda essa judicialização.

Uma vez que a estratégia de atuação dos ministros nas suas tomadas de decisão afeta todo um ambiente político e social, propositalmente ou não, tem-se a judicialização da política.

Nesse sentido, Neto, (2015) diz que:

Há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política, ou de questões que originariamente deveriam ser resolvidas na arena política e não nos tribunais.

Seguindo por esse viés, Lunardi (2020, p. 47), diz que:

No Brasil, embora haja exagero na afirmação de que o STF se tornou a principal arena política, é certo que, com a judicialização da política, aumentam-se os filtros do direito. Ao formularem políticas públicas e aprovarem leis, os atores políticos terão de fazer um controle ex ante, de modo que elas passem pelos filtros da constitucionalidade e da legalidade, incluindo entendimentos jurisprudenciais do Supremo e outros tribunais, a fim de que sejam reduzidos os riscos de serem derrubados pelo Judiciário.

É possível observar que essa questão de judicialização pode trazer impactos a democracia do país, tal qual, desafiando o STF em manter essa ordem democrática, porém, essa questão está inteiramente ligada ao entendimento de Bercovici (2004, p. 24) onde este diz que “não se pode, portanto, entender a Constituição fora da realidade política, com categorias exclusivamente jurídicas”, e continua seu entendimento afirmando que “a Constituição não é exclusivamente normativa, mas também política; as questões constitucionais são também questões políticas”, quer dizer, nos julgamentos, de forma ou de outra o Supremo interfere nos demais poderes, contudo, desafiando a ordem democrática do país.

Lunardi, (2020) acrescenta que, mediante a nossa Constituição não ser apenas norma, bem como vem acrescida de cunho político, é necessário analisar a real atuação do Supremo que vai além da simples aplicabilidade da Constituição, analisar a atuação ativista da Corte de forma global frente as diversas questões sociais e políticas que chegam ao Supremo, e conforme já relatado anteriormente, questões essas que podem não estar amparadas pela Carta Magna, necessitante de um entendimento abrangente e, que pode confrontar diretamente com interesses políticos do Governo.

Com base nisso, Delmanto (2018) afirma que em razão de argumentos excessivamente ativistas da função judicial, não lhe parece descabido o termo ditadura do Poder Judiciário. Além do mais, a judicialização da política pode contribuir para esse entendimento, onde conflitos políticos acabam terminando no Supremo por ser este o detentor da última palavra.

Nesse entendimento, Vieira (2008, p. 444) chama de supremocracia[11]  “à autoridade do Supremo em relação às demais instâncias do judiciário” e continua dizendo que “em um segundo sentido, o termo supremocracia refere-se à expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais poderes” (VIEIRA, 2008, p. 445).

Vieira (2008, p. 445) continua sua ilustração ao afirmar que:

A ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva.

Contudo, Vieira (2008) pontua que o Supremo não vem exercendo apenas seu poder de proteger o texto constitucional, porém, o problema não estaria nas suas atribuições, mas sim nas intervenções em temas cujas soluções seriam de outros órgãos, outros poderes, soluções que não seriam ou pelo menos não deveriam ser de natureza puramente jurídica ou constitucional.

Barroso (2011, apud LUNARDI, 2020, p. 50), acrescente que:

Os autores que apoiam o avanço do controle judicial de constitucionalidade em detrimento das opções políticas legislativas comumente fundamentam as suas teses em casos que o judiciário tomou decisões que protegeram os direitos fundamentais.

Lunardi (2020) nessa questão de proteção aos direitos fundamentais, complementa o entendimento afirmando que os casos citados com base nessa explanação são quase sempre os mesmos, como exemplo, a declaração de constitucionalidade da Lei de Biossegurança, permitindo a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias[12], a declaração de constitucionalidade da política de cotas raciais em universidades públicas[13], a declaração de inconstitucionalidade de cláusula de barreira que dificultaria a criação e reduziria o funcionamento parlamentar dos partidos menores[14].

Porém, (LUNARDI, 2020, p. 51) diz que “nos dois primeiros casos, há sérias dúvidas se houve realmente uma postura ativista ou, ao contrário, de autocontenção, pois o STF reconheceu a constitucionalidade das leis impugnadas”[15]. Contudo, no terceiro caso Lunardi (2020) afirma que há intromissão do Supremo na política para “proteger as minorias partidárias”, ora, vários ministros já se manifestaram contrários a este entendimento, alegando inconveniência e erro da decisão[16].

Portanto, Lunardi (2020, p. 52) argumenta que:

Se considerados os dados estatísticos sobre ações diretas de inconstitucionalidade, do ano de 2000 até 4-11-2017, observa-se que apenas 25,85% delas foram julgadas procedentes, e 6,82% foram parcialmente procedentes. De outro lado, considerando os dados estatísticos das ações declaratórias de constitucionalidade do ano de 2000 até 4-11-2017, observa-se que apenas 25,00% delas foram julgadas improcedentes.

Subentende-se, conforme nos ensina Arguelhes e Ribeiro (2013) que, ao menos de forma quantitativa, porém, acrescido de inúmeras interpretações, que a derrubada pelo STF de inconstitucionalidade de forma geral não é tão significante assim.

Nesse entendimento, mediante essas situações pode se apresentar um cenário vulnerável no Supremo, porém Franklin afirma que (2002, p. 148-159, apud LUNARDI, 2020, p. 54), “um Judiciário sábio conhece bem sua vulnerabilidade e deve agir para proteger sua autonomia, ao mesmo tempo em que afirma essa independência”.

Há, portanto, decisões que permitem em alguns momentos, que o STF apresente uma postura evidentemente frágil, como foi o caso da ADPF 402[17], e do Senador Renan Calheiros.

Em 5/12/2016 na ADPF 402, o Ministro do STF Marco Aurélio Mello, decidiu monocraticamente a liminar para afastar Renan Calheiros da Presidência do Senado[18].

Fundamentando em sua decisão que, como o Senador Renan Calheiros se tornou réu em ação penal, restaria impedido de ocupar qualquer cargo que o deixasse na linha de substituição da Presidência de República[19].

No entanto, como afirma Garcia e Ramalho (2016):

A Mesa Diretora do Senado decidiu nesta terça-feira (6-12-2016) que aguardará a deliberação do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) para cumprir a decisão liminar (provisória) do ministro Marco Aurélio Mello de afastar o presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), do comando da Casa[20].

Isto posto, a mesa diretora do Senado decidiu por não cumprir a decisão judicial, porquanto, tal medida afronta diretamente o poder do Tribunal Constitucional, tornando duvidosa as decisões do Supremo.

Posterior, Pontes (2016) complementa que a Ministra Cármem Lúcia, então Presidente do Supremo, se comprometeu a apresar o julgamento de mérito da ação.

Sendo assim:

Em 7-12-2016, o Pleno do STF decidiu voltar atrás e manter o Senador Renan Callheiros no mandato parlamentar e também como Presidente do Senado Federal, apenas impedindo-o de exercer o cargo de Presidente da República no caso de afastamento do seu titular[21].

Quer dizer, praticamente forçado pela elite governamental, o STF necessitou voltar atrás no seu entendimento quando do julgamento do pedido de afastamento do Senador Renan Calheiros, revogando a liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio.

Se olharmos por outra ótica, além dessa forma que as elites políticas encontraram para descumprir com a ordem judicial, há ainda medidas políticas utilizadas para contornar os impactos das decisões do judiciário.

O STF, ao julgar a ADI 4650, em 07/9/2015, decidiu por proibir doações de pessoas jurídicas a candidatos[22], em virtude da decisão, reduziria em muito as probabilidades de financiamento privado para campanhas políticas.

Porém, nesse contexto,

As respostas do Congresso Nacional não tardariam. A fim de contornar a deficiência de recursos para as campanhas, diversas foram as propostas legislativas para encontrar saídas aos impactos gerados pela decisão do STF. Nesse contexto, foi editada a Lei n. 13.487, de 6-10-2017, que criou o Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) (LUNARDI, 2020, p.62).

Sendo assim, haveria um investimento que viria dos cofres públicos, pois para as campanhas de 2018 o previsto era um importe de R$1,7 bilhões[23], sobrevindo de verbas públicas.

Por esse entendimento, fica evidente que a classe política encontrou outro caminho para desviar a decisão do Supremo de redução dos recursos da campanha, entretanto, oportuno ressaltar que, conforme exposto, tal cenário sobrecarrega os cofres públicos.

“Além das ameaças de descumprimento das decisões do STF, seja de forma direta ou indireta, expressa ou velada, a classe política também tem promovido diversas medidas de reversão de decisões da Corte e também de retaliação” (LUNARDI, 2020 p. 63).

Como exemplo: “de olho no judiciário, Renan instala comissão para frear os supersalários [...]. O principal alvo do peemedebista [...] são os vencimentos do Judiciário e Ministério Público” (SARDINHA, 2016).

Ora, tal medida do presidente do Senado, à época, Renan Calheiros, foi interpretada como uma “retaliação” pelos presidentes do STJ e STF, para tentar desgastar a imagem do Poder Judiciário (MOURA, BONFIM, 2016).

Fica evidente tamanho desgaste, pois o Supremo Tribunal Federal como Corte Suprema que detém o poder da última palavra, em determinadas situações, conforme explanado, se apresenta vulnerável as pressões políticas.

Contudo, Tushnet (p. 107-124, 2016, apud LUNARDI, 2020, p. 68), aponta que “do ponto de vista político-institucional, a revisão judicial é algo que pode criar tenção política, sobretudo quando derruba iniciativas políticas consideradas importantes para uma parte significativa das elites políticas”.

Quando a Corte Constitucional decide sobre questões estruturais, tais como as relativas à separação dos poderes ou à distribuição de poder político no âmbito federal, estadual e/ou municipal, há maior risco de descumprimento ou retaliação por parte dos atores políticos (LANDAU, 2016, p. 1069-1124, apud LUNARDI, 2020, p. 68).

Logo, se as instituições políticas não estiverem de acordo com as decisões do Supremo, ou não concordarem com o argumento utilizados pelos ministros em seus julgamentos, haverá grandes chances de descumprimento de tais decisões, quer dizer, se foram contrárias a interesses governamentais, podem não ser cumpridas.

Assim, por exemplo, uma decisão que limite o poder presidencial, que reduz prerrogativas parlamentares ou que, em processo criminal, determine a restrição da liberdade ou de direitos de algum político influente certamente encontrará pela frente possibilidade de descumprimento ou, ao menos, de retaliação” (LUNARDI, 2020 p. 68).

Portanto, conclui-se que, nessa seara, pode a revisão judicial ser um campo perigoso e suscetível de atuação do Supremo, bem com sua efetividade comprometida, pelo fato de afetar diretamente os interesses governamentais e estes afetados, se pressionados, atuaram para se esvair da decisão judicial.

Dessarte, “o descumprimento direto ocorre quando há a recusa expressa ou o fracasso na efetivação de uma decisão judicial” (LANDAU, 2016, p. 1069-1124, apud LUNARDI, 2020, p. 68), portanto, observando com um olhar criterioso, essa forma de descumprimento coloca o judiciário em um cenário muito delicado, pois o Supremo é o detentor da última palavra e tal descumprimento evidencia um ambiente fragilizado, que questiona a própria autoridade institucional da Corte.

Portanto Lunardi (2020, p. 69) conclui que:

Por isso, comumente, quando cortes constitucionais precisam tomar decisões contrárias aos interesses de elites políticas, ou se utilizam de um capital político acumulado e/ou da opinião pública a seu favor, ou, então, adotam uma postura de autocontenção.

Pois bem, nesse contexto de tomada de decisões, Benvindo e Estorilio (2017, p. 177) argumentam que:

Uma das formas de preparação das instituições para o exercício do constitucionalismo abusivo, em que estruturas constitucionais são estrategicamente utilizadas para desvirtuar o próprio constitucionalismo, encontra-se no reforço de sua posição no jogo político em um ambiente em que deveria haver o saudável exercício dos checks and balances[24].

 Assim dizendo, são situações em que os julgamentos são manipulados de acordo com interesses das partes envolvidas no processo, e conclui afirmando que esse exercício caracteriza um constitucionalismo abusivo, e que podem, muitas vezes estar caracterizado pela justificativa de que, como uma Corte Constitucional, tem de proferir decisões que são inevitavelmente de cunho político, consequentemente, beneficiando certos atores políticos e evitando descumprimentos e represálias dos parlamentares, impedindo assim colocar em cheque o judiciário e descaracterizando sua vulnerabilidade.

Nesse viés, Lunardi (2020, p. 127) argumenta que “do ponto de vista da justificação, há sobretudo duas práticas que Juliano Zaiden Benvindo e Rafael Estorilio denominam de sincronicidade[25] e uso seletivo de subsunção”.

No que tange a sincronicidade, é possível destacar o caso do julgamento das medidas cautelares que o STF aplicou ao Senador Aécio Neves e posteriormente, afastadas pelo Senado Federal.

Em 26-9-2017, a Primeira Turma do STF, no julgamento da ação cautelar proposta pela Procuradoria-Geral da República contra o Senador Aécio Neves, decidiu por aplicar medidas cautelares [...] inclusive as de “suspensão do exercício das funções parlamentares ou de qualquer outra função pública”[26]. Embora houvesse entendimento pacificado do STF no sentido de que a aplicação dessas medidas do parlamentar não precisaria de autorização da Casa Legislativa respectiva, o Senado marcou para dia 3-10-2017 sessão para analisar a situação do Senador (LUNARDI, 2020, p. 128).

Posterior, (LUNARDI, 2020, p. 128) “a Presidente do STF, Ministra Cármen Lúcia, pautou imediatamente o julgamento da ADI n. 5526[27] de modo que a sessão do Senado foi desmarcada, para aguardar decisão do Supremo sobre a questão”.

Isto posto,

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (11/10/2017), por 6 votos a 5, que medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e impostas a parlamentares têm de ser submetidas à análise da respectiva Casa legislativa (Câmara ou Senado) quando impedirem ou dificultarem o exercício do mandato[28].

 Ou seja, o STF recuou do seu entendimento anterior, evitando um possível descumprimento de sua decisão, visto que, com base no que fora julgado na ADI, na sessão marcada para o dia 17 de outubro de 2017, o Senado Federal entendeu por afastar as medidas cautelares impostas pelo STF ao Senador Aécio Neves[29].

Com todo explanado, pode ser que não haja causalidade ou sincronismo entre as decisões, consequentemente, seria puro acaso ou ironia do destino.

Agora, se por outro ângulo, observar uma estratégia política por trás das decisões, é possível identificar uma sequência de atos interligados e sincronizados que decifram muito bem a relação entre os políticos do Senado e dos ministros do Supremo.

Portanto, fica evidente que há privilégios designados a determinados atores políticos da elite governamental, e pode-se dizer, caracterizando assim um abuso do constitucionalismo.

Benvindo e Estorilio (2017, p. 189) concluem o entendimento dizendo que:

Como players de barganha política, o direito e o perfil deliberativo tornam-se secundários, embora sejam instrumentalizados para justificação da prática política. Por isso, tem-se o abuso constitucional: usa-se o direito constitucional – e os próprios procedimentos que buscam efetivá-lo na prática – contra o próprio constitucionalismo.

Outra prática bastante comum é o uso seletivo da subsunção:

Ou seja, a interpretação sobre idêntica questão de direito muda substancialmente conforme as partes ou os interesses envolvidos. Os textos constitucionais, a doutrina, e a jurisprudência da Corte Constitucional são deixados de lado, cedem ou são argumentativamente distorcidos diante de pressões do governo ou de elites políticas” (LUNARDI, 2020, p. 130 e 131).

Lunardi (2020, p. 131) expõe que, “O constitucionalismo seletivo é uma distorção, uma disfuncionalidade, que precisa ser denunciada e coibida”, e se decididas monocraticamente[30], fica certo que a problemática é ainda maior.

Sobre essa questão concernente as decisões individuais, Arguelhes e Ribeiro (2018, p.13) falam que, “em vários momentos críticos, o poder judicial foi exercido individualmente por ministros do STF, sem participação relevante do plenário da instituição ou até mesmo contra ele”.

A título de exemplo, Arguelhes e Ribeiro (2018) citam o caso da liminar que o ministro Gilmar Mendes suspendeu a nomeação de Lula como ministro da Casa Civil de Dilma Rousseff, e o caso que o ministro Marco Aurélio determinou à presidência da Câmara que desse prosseguimento a um pedido de impeachment contra o então presidente Michel Temer, ora, tecnicamente, decisões monocráticas, de cunho individual, que afetam todo um ambiente político.

Arguelhes e Ribeiro (2018, p.14) finalizam que:

Em vários momentos importantes, a política nacional foi, em boa medida, moldada por ações judiciais estritamente individuais, que não chegaram a passar (ou não passaram em tempo hábil) pelo Supremo como instituição colegiada.

Contudo, o que se vê na pratica é um aumento das decisões sendo tomadas de forma monocrática, no ano de 2020, média de 18.209 foram as decisões colegiadas[31], contudo, média de 81.309[32] foram monocráticas, ora, a disfuncionalidade fica literalmente explícita e se apresenta desproporcional.

Outrossim, no que tange a questões disfuncionais do STF, Lunardi (2020, p. 132) explica o que na prática acontece, afirmando que:

Seja por disfuncionalidade ou por fraqueza, fato é que a Corte Constitucional brasileira tem dado tratamento diverso conforme o momento político, aos interesses envolvidos e às autoridades que estão sendo julgadas.

Hodiernamente, uma das últimas decisões polêmicas do Supremo, foi a decisão do plenário do STF que devolveu ao ex-presidente Lula seus direitos políticos, julgando a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba nos processos da Lava Jata contra Luiz Inácio Lula da Silva[33].

Rodas (2021) diz que:

Por entender que não há conexão entre os crimes que o Ministério Público Federal atribuiu ao ex-presidente Lula com a Petrobras, o Plenário do Supremo Tribunal Federal votou nesta quinta-feira (15/04), por 8 a 3, para confirmar a liminar do ministro Luiz Edson Fachin que decidiu pela incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba para processar e julgar os casos do triplex no Guarujá (SP), do sítio de Atibaia (SP) e das duas ações envolvendo o Instituto Lula.

Contudo, foram votos divergentes e “ficaram vencidos os ministros Nunes Marques, Marco Aurélio e Luiz Fux” (RODAS, 2021).

Em seu voto “o decano da corte, Marco Aurélio, afirmou que a questão da incompetência foi avaliada – e negada – em diversas instancias, e os processos seguiram em tramitação. O magistrado também ressaltou o risco de abalo à imagem do Judiciário” (RODAS, 2021).

E continua afirmando que: “se [os processos] voltam à estaca zero, a perplexidade da população passa a ser enorme [...]. O desgaste institucional do Judiciário é enorme, no que se mitiga, se esvazia totalmente a segurança judiciária” (RODAS, 2021).

Fux também destacou que a defesa de Lula não demonstrou os prejuízos que sofreu pelo fato de os processos tramitarem na 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba. Dessa maneira, não se deve anular os atos praticados pelo juízo. E o juiz que receber os autos pode confirmar todos os atos praticados pela vara de Curitiba, disse o ministro (RODAS, 2021).

Nesse patamar, importante destacar nessa colocação de Luiz Fux, no que tange as nulidades, onde a doutrina diz que “do princípio da instrumentalidade das formas resulta que não se declarará a nulidade — seja absoluta ou relativa — se não houver prejuízo” (GONÇALVES, 2017, p. 411), e bem como citado no voto de Fux, a defesa de Lula não apresentou tais devidos prejuízos sofridos por Lula, deste modo, indicando uma possível falha na análise dos fatos, à tomada de decisão.

Isto posto, essa discussão poderia ir ainda mais longe, porém, por 8 votos a 3 o plenário do Supremo decide pela incompetência da Vara de Curitiba e dá a última palavra.

Nesse contexto, não raro o Supremo parece ter assumido um papel de player dentro da arena política nas suas tomadas de decisões, estrategicamente ou não, influenciando todo um cenário político.

5.    Conclusão

Pelo exposto, torna-se evidente a existência de uma cumulação de competências incumbidas ao Supremo Tribunal Federal, tornando-o tanto um Tribunal Constitucional quanto uma Corte Suprema, porém, tais competências são constitucionalmente legítimas, pois advém da própria Constituição Federal.

 Contudo, se tais atribuições caracterizam o STF como disfuncional ou não, pelo volume de demandas que a Corte enfrenta atualmente, o que deve ser analisado é que o Supremo é o guardião da Constituição e assim ele o faz como foi designado, sendo o STF Tribunal Constitucional puro ou não.

No que tange a atuação ativista dentro do judiciário, atualmente, o Supremo apresenta uma postura bastante contemporânea nessa esfera. O que se vê é um Tribunal reagindo as necessidades sociais e políticas que chegam a Corte, demandas que necessitam de respostas, que por vezes, não contempladas pela legislação vigente, carecendo de uma postura decisiva do judiciário, o que sugere a sua disfuncionalidade.

Tal medida pode parecer afrontar ou até mesmo desvirtuar o princípio da separação dos poderes, pois conforme citado no decorrer deste tema, toda essa atuação ativista do Supremo pode, em determinados momentos, ser caracterizado como autoritarismo, por ter o STF o poder da última palavra.

Contudo, é válido ressaltar que essa demanda ativista existe por omissões pertinentes aos demais poderes, temas que deixaram de ser apreciados pelos atores legislativos que podem influenciar e intensificar um STF ainda mais ativista.

Mediante o cenário atual do conjunto institucional, o ativismo é necessário, porém, adequado salientar que essa atitude é atípica ao Supremo e que se, reiteradamente ocorrer, pode se tornar disfuncional, mediante os limites de freios e contrapesos e da democracia.

Por fim, a prática comportamental do Supremo como Corte Política também é reflexo dessa atuação ativista, pois é através de demandas sociais e políticas que a Corte manifesta sua postura ativista que desagua na judicialização da política.

Quando se tem um judiciário envolvido e atuante dentro do âmbito político inevitavelmente tem-se a judicialização, é o poder judiciário judicializando temas políticos e que, consequentemente caracteriza a politização da justiça.

Outrossim, vê-se um Tribunal envolvido dentro do cenário político quando suas decisões são estrategicamente conduzidas e organizadas afim de influenciar todo uma elite governamental, evitando assim demonstrar um Tribunal frágil ou instável, inibindo o risco de sofrer descumprimento de suas decisões e desviando a possibilidade uma crise institucional.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal pode se apresentar disfuncional, desde suas atribuições inerentes a guarda da Constituição, à sua posição ativista e à Corte Política, todavia, toda essa disfuncionalidade, quando comedida, pode se fazer necessária ao passo de trazer respostas ao jurisdicionado.

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