LUAN FELIPE RODRIGUES CAMPOS

(coautor)

INTRODUÇÃO

O código de defesa do consumidor foi editado, no Brasil, em 11 de setembro de 1990 e entrou em vigor em 1991.

A implementação da Lei n. 8.078 trouxe para o sistema legislativo brasileiro uma inovação, uma modernidade para a proteção do consumidor.

Devido ao aumento na demanda de consumo, advindo da era industrial, houve assim, as transformações nas estruturas tradicionais do contrato.

Os negócios jurídicos tiveram de adaptassem a esta nova realidade que surgiu, logo também foi necessário arrumar-se uma forma de continuar a abranger um grande número de clientes indistintamente e visando atingir este fim, surgiram os contratos padronizados, ou seja, de adesão.

É notória a essencialidade desta forma de contratar no período atual, em decorrência das facilidades, as quais são oferecidas, entretanto, em virtude da unilateralidade que é dotada, o consumidor acaba a ficar suscetível à imposição de vantagens excessivas, já para o fornecedor resta a contrariedade aos pressupostos da boa-fé, da justiça contratual, da transparência e etc.

O art. 1º do CDC prevê expressamente que a lei consumerista é norma de ordem pública e de interesse social. Por seguinte, o art. 5º, inc. XXXV, da CF/1988 elucida que o juiz deve conhecer de ofício a proteção dos consumidores. Este trabalho radiografará sobre a origem do direito do consumidor no Brasil, a evolução destas relações de consumo no nosso país, a importância da proteção do consumo, cláusulas abusivas e contratos de adesão.

1. DIREITO DO CONSUMIDOR: COMO SURGIU?

Surgiu da desigualdade na relação entre os consumidores e fornecedores de bens e serviços. Importante salientar que o Direito do Consumidor é um instituto de suma importância no controle das relações jurídicas oriundas da contratação em massa.

1.1 A Evolução das Relações de Consumo

O consumo é parte inerente do cotidiano humano, sendo este realizado por motivos variados, como necessidades para a sobrevivência ou até consumo influenciado pelo desejo, o consumo pelo consumo.

As relações de consumo são dotadas de bilateralidade, subentendendo a existência de um fornecedor, ou seja, alguém que dispõe-se a fornecer bens e serviços a terceiros, bem como, do consumidor, que se subordina às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, em vista do atendimento de suas necessidades de consumo.

Inegável que no decorrer da história, as relações de consumo evoluíram enormemente, passando por simples operações de troca de mercadorias e primárias operações mercantis, chegaram-se, gradativamente, a complexas relações de compra e venda, “leasing”, importações e etc.

O crescimento populacional nas metrópoles gerou aumento de demanda, levando a indústria em geral a querer produzir mais para alcançar mais consumidores e aumentar seu lucro. Para tanto, criou-se a produção em série, a homogeneização da produção.

Este novo modelo de produção, possibilitou grande uma diminuição dos custos e um aumento enorme na oferta, possibilitando a abrangência de uma larga camada de pessoas.

O modelo de produção em massa aprimorou-se na passagem do século XIX para o século XX; a partir da Primeira Guerra Mundial houve um incremento na produção, que se solidificou e cresceu em níveis extraordinários a partir da Segunda Guerra Mundial com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informática, do incremento das telecomunicações etc.

O modelo de produção industrial em massa, adotado pela sociedade capitalista contemporânea, pressupõe planejamento estratégico unilateral do fornecedor. Em vista de aperfeiçoar esse planejamento unilateral foi desenvolvido um modelo contratual o qual acabou por ter as mesmas características da produção.

Quem planeja a oferta de um serviço ou um produto qualquer para ser reproduzido várias vezes, também planeja um único contrato e o imprime e distribui em massa.

O extraordinário desenvolvimento experimentado pelo comércio ampliou a utilização da publicidade como meio de divulgação de produtos e atração de novos consumidores.

Esse avanço nas relações de consumo deixou claro que o consumidor estava desprotegido, sendo necessária uma adequada resposta legal.

1.2. Proteção do Consumidor no Brasil

O firmamento da defesa do consumidor no Brasil é relativamente recente, pois apenas em 1978 foi tratada como tema especifico com o surgimento em âmbito estadual do primeiro órgão de defesa do consumidor, o Procon, Grupo Executivo de Proteção e Orientação ao Consumidor de São Paulo, criado pela Lei n. 1.903 de 1978.

Em 1985, foi criado, pelo Decreto n. 91.469 de 1985, o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, para atuar em âmbito federal, este posteriormente foi extinto e substituído pela SNDE (Secretaria Nacional de Direito Econômico).

No entanto, constata-se a existência de legislação que indiretamente protegia o consumidor indiretamente, embora não fosse o objetivo primário do legislador. Sendo a primeira manifestação a garantir direitos ao consumidor o Decreto n. 22.626 de 1933, editado visando reprimir a usura.

Desde a constituição de 1934, em seus art. 115 e 117, surgem as primeiras normas de proteção à economia popular. O Decreto Lei n. 869 de 1938 e depois o de n. 9.840 de 1946, cuidaram dos crimes contra a economia popular, seguido pela Lei n. 1.521 de 1951 (Lei de Economia Popular).

É de 1962 a Lei n. 4.137, Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico, que indiretamente beneficia o consumidor, bem como, criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), vinculado ao Ministério da Justiça.

Em 1984 foi editada a Lei n. 7.244 que autorizava os Estados a instituírem Juizados de Pequenas Causas, revogado pela Lei n. 9.099 de 1995. Os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional ou “crimes do colarinho branco”, passaram a ser punidos com a Lei n. 7.492 de 1986.

A partir de 1985, foram dados passos muito importantes no que tange a defesa do consumidor, neste ano foi promulgada a Lei n. 7.347, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor, iniciando a tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso país.

Ainda em 1985, foi assinado o Decreto federal n. 91.469, alterado pelo de n. 94.508 de 1987, criando o CNDF (Conselho Nacional de Defesa do Consumidor), cujo visava assessorar o presidente da república na formulação e condução da política nacional de defesa do consumidor, com ampla competência, contudo sem poder coercitivo.

Conselho Nacional de Defesa do Consumidor foi extinto no início do governo Collor de Mello e substituído pelo Departamento Nacional de Proteção e defesa do Consumidor, na estrutura do Ministério da Justiça, com esta mudança, ganhou-se em termos de agilidade e uniformidade de procedimento em relação à área de defesa econômica, mas perdeu-se em representatividade no que tange a participação das entidades privadas de defesa do consumidor, da sociedade civil (OAB, Conar, Confederações do empresariado: agricultura, comércio e indústria) e dos órgãos estaduais e municipais, que integravam o conselho extinto.

Oriundo dos reclamos da sociedade e do trabalho dos órgãos e entidades de defesa do consumidor, ocorreu o acréscimo de quatro dispositivos específicos sobre a proteção do consumidor na Constituição da República, promulgada em 5 de outubro de 1988.

O primeiro dispositivo, art. 5º, XXXII da CF/88 reflete toda a concepção do movimento, “O Estado promoverá, na forma da lei a defesa do consumidor”. No art. 24, VIII da CF/88 é atribuída competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor.

No capítulo da Ordem Econômica, especificamente no art. 170, V da CF/88, a defesa do consumidor é apresentada como uma das justificativas da intervenção do Estado na economia.

Finalmente, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias anunciava a edição do Código de Defesa do Consumidor, que foi concretizado pela Lei n. 8.078 de 1990.

1.3. Direito do Consumidor na Constituição Federal de 1988

A emenda constitucional n. 26 (promulgada em 27.11.85) foi proposta por José Sarney e aprovada pelo Congresso Nacional, com intuito de convocar membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, em vista de elaborarem o novo texto constitucional.

O texto foi aprovado em dois turnos de discursão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Nacional Constituinte e após isso foi promulgada.

A Constituição Federal de 1988 é a Constituição Cidadã, na expressão de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu, em vista da ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque tinha como objetivo a plena realização da cidadania.

Em relação ao direito consumerista, que é considerado direito fundamental de 3ª geração ou dimensão, este está presente em diversas partes do texto constitucional em vigor.

O artigo 5º da Constituição da República, em seu inciso XXXII, no capítulo relativo aos “direitos e deveres individuais e coletivos”, versa que o Estado brasileiro deve promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

O emprego da defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica visa a garantia da mínima proteção em relação aos bens e serviços dispostos no mercado. Esta medida é necessária para a solução de potenciais conflitos de interesse que possam vir a surgir entre o consumidor e o fornecedor ou até mesmo o próprio Estado.

Nos arts. 1º, I, e 170, I da CF/88 está elencada a soberania, que é um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro.

“A soberania de um estado implica a sua autodeterminação com independência territorial, de modo que pode, por isso, pôr e impor normas jurídicas na órbita interna e relacionar-se com os demais Estados do Planeta, na ordem internacional”. (NUNES; Rizzato, 2009, p. 17).

Desta maneira, as normas criadas pelo Estado são dotadas de imperatividade, aplicando-se a todos dentro do território nacional brasileiro, estas normas podem versar sobre diversas matérias, incluindo as relações de consumo. O principal direito constitucionalmente garantido é a dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III da CF/88.

Ainda que de difícil fixação do sentido de dignidade, “isso não impede que na prática social se possam apontar as violações reais que contra ela se realizem”. (NUNES; Rizzato, 2009, p. 26).

A dignidade da pessoa humana é base de todo microssistema jurídico de defesa do consumidor uma vez que o ato de consumir é essencial ao ser humano.

O artigo 170 da CF, ao dizer que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, a existência digna, conforme os ditames da justiça social”, com enfoque no inciso V que destaca a importância da defesa do consumidor.

Segundo Nunes (2009, p. 7), “o regime é capitalista, isto é, há a livre iniciativa, e esta é possível, devido aquele que tem patrimônio e/ ou que tem condições de adquirir crédito no mercado pode, caso queira, empreender em algum negócio”.

Já o artigo 150 da CF, trata das limitações do poder de tributar, nos níveis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em seu § 5º fixa que “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

Destaca, Oliveira (2003, p. 31), “após a Constituição consagrar entre os direitos e garantias fundamentais a defesa do consumidor, que deve obrigatoriamente ser promovida pelo Estado, não pode o Legislador, o Administrador e o Juiz, ignorar a realidade constitucional e fática para agir em desconformidade com a Lei Maior”.

1.4 O Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor, lei n. 8.078/1990, consumidor foi editado, no Brasil, em 11 de setembro de 1990 e entrou em vigor em 1991.

A lei n. 8.078/1990 é Código por determinação constitucional, art. 48 do ADCT/CF, ademais, é também uma lei principiológica, o doutrinador Rizzato Nunes (2009, p. 70) acompanha este entendimento:

“Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional”.

Portanto, toda matéria que possua relação jurídica caracterizada como de consumo é tangenciada por todos os princípios e regras da Lei n. 8.078/90.

A da Lei n. 8.078/90 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, prevalente a todas as normas anteriores no âmbito de suas matérias.

2. CLAÚSULAS ABUSIVAS EM CONTRATOS DE ADESÃO BANCÁRIOS

Os contratos de adesão adotados pelas instituições financeiras são um importante método de contratação vez que são capazes de atingir uma grande demanda, porém, pela desigualdade dos contratantes, abre-se azo para abuso do disponente no ato da formulação das cláusulas gerais do contrato.

2.1. Cláusulas Gerais ou Condições Gerais

As cláusulas ou condições gerais são estipulações preestabelecidas feitas de forma unilateral, pelo predisponente ou estipulante que servem para regular uma determinada área negocial, não podendo o aderente discutir seu conteúdo ou alcance, feita para que possa atingir indistintamente qualquer um que a queira aderir.

Não se confunde com o contrato de adesão, uma vez que este é o modo de efetivação das cláusulas gerais contratuais.

Existem dois mecanismos de controle das condições gerais dos contratos, são eles o preventivo ou abstrato e o repressivo ou concreto.

Tentou-se introduzir no Brasil controle abstrato ou preventivo através do art. 54, § 5º do CDC, entretanto este dispositivo foi vetado. Conforme Almeida (2011, p. 157) “o Ministério Público pode, mediante inquérito civil, fazer este controle, podendo redundar em compromisso de ajustamento da conduta, ou no ajuizamento de ação civil pública”.

Já o controle repressivo ou concreto é efetuado após a conclusão da relação de consumo, por meio de ação judicial discutindo a abusividade de uma cláusula.

2.2. Contratos de Adesão

Ao buscar acompanhar o modelo de produção planejada e estandardizada implantada no início do século XX, o direito fez o seu próprio modelo de contratação, adequando-o ao processo industrial, e assim passou--se a criar fórmulas padronizadas.

O art. 54 do CDC define contrato de adesão como “aquele cujas cláusulas tenham sidas aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

A partir deste conceito, podemos inferir que ocorre a estipulação unilateral pelos fornecedores, ou seja, a imposição é feita para os consumidores os quais desejam adquirir seus produtos e serviços, através de modelo prévio, estudado e decidido por si mesmo.

Igualmente, as estipulações unilaterais realizadas pelo poder público têm o regime de contrato de adesão.

O doutrinador Almeida (2012, p. 155) define como elementos do contrato de adesão:

“a) a preexistência das condições gerais do contrato, aprovadas ou regulamentadas por autoridade competente, ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor disponente”; e b) o consentimento do consumidor manifestado com simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica, a dizer, o consumidor tem que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pelo fornecedor, aderindo a uma situação contratual que se encontra definida em todos os seus termos”.

Os contratos de adesão conquistaram grande importância no âmbito das relações de consumo. Principalmente em vista da ampla e variada gama contratual, havendo também a impossibilidade prática da contratação individual nos moldes clássicos.

Todavia, a desigualdade dos contratantes torna possível abuso na formulação das condições gerais do contrato, pois o consumidor simplesmente adere a um conteúdo preestabelecido.

Os contratos de adesão são regulados tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo o ultimo ser aplicado prioritariamente nas relações de consumo, pois estas são normas de ordem pública e interesse social. A aplicação das normas contidas no Código Civil é feita de forma subsidiária nos casos onde houver lacunas na lei específica.

O art. 423, CC determina que “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

Ao fixar que na existência de cláusulas ambíguas a interpretação válida será a favorável ao aderente, aquele que está elaborando o contrato deve ser claro e preciso ao repassar informações ao aderente, reforçando o art. 54, § 4° do CDC.

Nunes (2009, p. 621), “o pressuposto da clareza é absoluto, e não só decorre do princípio da boa-fé objetiva com todos seus reflexos como ao fenômeno da oferta regulada nos arts. 30 e seguintes” do CDC.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 se setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm)

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil.(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm#art485)

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor. Campinas: LZN, 2003.

PETRY, Alexandre Torres. A Súmula 381 do STJ como afronta ao sistema dos direitos fundamentais. Direito & Justiça. v. 38, n. 2, jul./dez. 2012. (http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/12537/84).