Resumo: O artigo analisará o tema repetitivo nº 106 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob a perspectiva do ativismo judicial e da judicialização da saúde. Abordará a evolução histórica da saúde pública, seu conceito e sua abrangência. Determinará o que é ativismo judicial e judicialização da saúde, suas semelhanças e distinções, bem como trará algumas críticas elaboradas pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF – Luís Roberto Barroso sobre a judicialização da saúde. Por fim, discutirá o dever ou não de o Estado fornecer medicamentos não albergados pelo Sistema Único de Saúde – SUS.

Palavras-chave: ativismo. judicialização. medicamentos. STJ. STF. SUS.

Abstract: This article will analyze the repetitive theme number 106 of Superior Tribunal de Justiça – STJ – under the perspective of the judicial activism and health judicialization. It will approach the public health historic evolution, its concept and scope. Also, it will determine what is judicial activism and health judicialization, its similarities and distinctions, and it will bring some reviews created by the Minister of Supremo Tribunal Federal – STF – Luís Roberto Barroso about the health judicialization as well. Lastly this article will discuss the duty or not of the state to provide medicines not provided by Sistema Único de Saúde – SUS.

Keywords: activism. Judicialization. Medicines. STJ. STF. SUS.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito á saúde: evolução histórica conceito e amplitude. 2.1. Histórico do direito à saúde no Brasil. 2.2. Direito à saúde: conceito e amplitude. 3. Ativismo judicial e judicialização da saúde. 4. Fornecimento de medicamentos não albergados pelo Sistema Único de Saúde – SUS: análise do tema repetitivo n 106 do Superior Tribunal de Justiça STJ. 5. Considerações finais. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Escrever sobre ativismo judicial é tarefa árdua e inesgotável. A sobreposição do Poder Judiciário em relação aos demais poderes desde o estado democrático de direito, o neoconstitucionalismo e a supremacia dos direitos fundamentais é algo incontestável. Ademais, é função deste tutelar eventual violação de direitos, razão pela qual assume tamanha relevância no cenário político e jurídico atual.

O presente trabalho buscou reanalisar o tema, bem como fazer novas considerações acerca deste, especialmente no que toca ao direito fundamental à saúde, seu conceito, sua amplitude e sua evolução histórica, abordados no primeiro capítulo deste trabalho.

Tratar da judicialização da saúde é debater de forma acalorada sobre ativismo judicial. O assunto torna-se ainda mais importante diante da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ – que afetou em sede de recursos repetitivos (Tema repetitivo nº 106) a concessão de medicamentos não fornecidos pelo Sistema Único de Saúde – SUS – tratado no terceiro capítulo deste artigo.

Ainda não há posicionamento definitivo daquele tribunal, mas o debate do tema é sempre enriquecedor para a sociedade, tendo em vista tratar de temas caros àquela, tais como: direito fundamental à saúde; realização de políticas públicas voltadas para a saúde; dentre outros.

Sobre isto, o presente artigo analisará o tema repetitivo, bem como avaliará os aspectos negativos da judicialização da saúde.

Além disso, compreender o que vem a ser ativismo judicial e delimitar o que vem a ser ativismo judicial legítimo é assunto de elevada importância não só para os operadores do direito, mas para toda a sociedade, tendo em vista o cotejo a ser feito com o princípio da separação de poderes, valor caro ao ordenamento constitucional, conforme abordado no segundo capítulo.

Ademais, debater acerca do dever ou não do Executivo em fornecer medicamentos àqueles que ingressam com demandas judiciais, bem como suas implicações aos princípios orçamentários, ao próprio orçamento e à implementação de políticas públicas é de elevada importância jurídica, política e social.

2.DIREITO À SAÚDE: EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO E AMPLITUDE

O presente capítulo teve por fim abordar a evolução histórica da saúde pública no Brasil e, consequentemente, do direito à saúde, bem como o conceito deste e sua amplitude.

2.1. Histórico do direito à saúde no Brasil

O conceito epistemológico do termo saúde deriva do latim, cuja raiz salus designava o atributo principal dos inteiros, intactos, íntegros[1]. Vale dizer, o conceito de saúde possui respaldo na ideia de integridade do indivíduo, de completude física e mental. Ser saudável é ser completo, é ser íntegro.

A evolução histórica da saúde tem berço na idade média, com conotação mais religiosa do que científica ou social, tendo em vista a posição de destaque da igreja neste período[2].

Contudo, escrever acerca da história da saúde é demasiado genérico e não é o objetivo deste trabalho. Abordar a evolução da saúde pública e o direito à saúde como decorrência desta é o desafio do presente capítulo.

Segundo Luís Roberto Barroso, a trajetória da saúde pública no Brasil tem início no século XIX, com a chegada da Corte portuguesa ao Brasil. Neste período, o objeto albergado pela saúde pública era ainda muito incipiente, limitando-se a ações de combate à lepra, à peste e a algum combate sanitário[3].

Apenas no início do século XX, com a adoção do modelo “campanhista”, caracterizado pelo uso da força policial e por abusos cometidos (prova disso é a Revolta da Vacina no governo de Rodrigues Alves) a atuação estatal passa a ser mais efetiva no campo da saúde, principalmente no controle de epidemias[4].

Ocorre que, durante este modelo, a atuação no setor de saúde pública era predominantemente preventiva. A atuação curativa ficava a cargo do setor privado[5].

Diante disso, não havia como se falar em direito material e individual à saúde propriamente dito, tendo em vista que a atuação estatal restringia-se ao atendimento genérico, prevenindo doenças e controlando epidemias.

Apenas em 1930 a prática curativa foi estruturada no setor público, com a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e dos Institutos de Previdência – IAPs. Contudo, ainda não era universalizada em sua dimensão curativa, limitando-se aos trabalhadores que contribuíam para os IAPs[6].

Durante o período militar, os antigos IAPs foram unificados, com a criação do Instituto Nacional de Previdência social – INPS. Todo trabalhador urbano com carteira assinada era contribuinte e beneficiário do novo sistema, tendo direito a atendimento na rede pública de saúde[7].

Ocorre que boa parte da população brasileira não integrava o mercado de trabalho formal, fato que excluía este contingente do direito à saúde. Assim, é recente o preceito da universalidade, de modo que apenas aqueles que contribuíam eram atendidos pela saúde pública no seu aspecto curativo. Os demais ficavam a cargo do setor privado.

Somente com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde passou a ter a estrutura que possui hoje, com acesso universal e gratuito, efetivado por meio de políticas públicas tanto preventivas quanto curativas.

Conforme menciona Daniel Carlos Neto:

“Portanto, a atual constituição veio definir as obrigações do Estado em proporcionar a toda a população um serviço de saúde digno, mas também a adoção de políticas públicas para a redução dos problemas que afetam direta e indiretamente a saúde dos indivíduos. É a chamada promoção, proteção e recuperação mencionada no art. 196 da CF/1988”[8].

Assim, apenas com a promulgação da Constituição de 1988 será possível falar em acesso universal e gratuito à saúde, ou seja, a saúde como um instituto autônomo e independente, em relação à previdência social.

2.2. Direito à saúde: conceito e amplitude

A Constituição Federal de 1988 trata do direito à saúde em dois momentos do seu texto normativo. Primeiro no capítulo referente aos direitos sociais, tendo em vista a saúde ser um direito social, vale dizer, um direito de segunda geração que demanda prestações positivas do Estado, o chamado status positivo na Teoria dos Quatro Status de Georg Jellinek[9].

Também trata no capítulo referente à seguridade social, garantido ao direito à saúde status universal, como sendo um direito de todos e um dever do Estado, reiterando o caráter de segunda geração.

Para Alexy, o direito à saúde é um direito à prestação em sentido estrito:

“Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, direitos à assistência à saúde, ao trabalho, à moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito”[10].

Trata-se, portanto, de um direito fundamental de segunda dimensão, nas palavras de Paulo Bonavides[11], que deriva do preceito da igualdade e da prerrogativa que o indivíduo possui de exigir uma prestação positiva do Estado.

Dirley da Cunha Jr. conceitua no mesmo sentido:

“Os direito sociais, como típica emanação do modelo de Estado do Bem-Estar Social, destinam-se a amparar o indivíduo nas suas necessidades espirituais e materiais mais precisamentes (sic), objetivando resguardar-lhe um mínimo de segurança social, relativamente à saúde, à educação, à previdência, à assistência social, etc., como exigência da própria dignidade da pessoa humana. Por assim dizer, são direitos que têm por propósito garantir um mínimo necessário a uma existência digna (o chamado mínimo existencial), traduzido na disponibilidade de recursos materiais indispensáveis à satisfação dos postulados da justiça social. Em razão disso, direitos sociais depende, em regra, de prestações materiais positivas do Executivo e de providências jurídico-normativas do Legislativo”[12].

Assim, direitos sociais são direitos que demandam um fazer do Estado a fim de que este garanta o mínimo existencial, corolário da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

O direito à saúde, portanto, pode ser conceituado como um direito social de segunda dimensão (demandando atuação positiva do Estado) corolário da dignidade da pessoa humana e preceito indispensável do direito à vida, que, no seu aspecto individual, visa à integridade física e mental do sujeito, e, no aspecto coletivo, à prevenção de doenças e à salubridade do meio social.

Dirley da Cunha Jr., conceituando o referido direito e comentando o artigo 196 da Constituição, retrata o caráter fundamental do direito à saúde:

“O direito social à saúde é tão fundamental, por estar mais diretamente ligado ao direito à vida, que nem precisava de reconhecimento explícito. Nada obstante, a Constituição brasileira dispôs que a saúde é um direito de todos e dever o Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). Assim, constitui exigência inseparável de qualquer Estado que se preocupa com o valor vida humana, o reconhecimento de um direito subjetivo público à saúde”[13].

Assim, não há como conceituar o direito à saúde sem que se mencione o seu caráter fundamental e social. Fundamental por derivar do direito à vida, especialmente no seu aspecto material, qual seja, o direito a uma vida digna e não apenas o direito de ter sua vida preservada (aspecto formal).

Social pelo seu caráter proativo de demandar do Estado posição dinâmica e não estática, como ocorre nos direitos de primeira dimensão. Assim, para garantir efetivamente o direito à saúde, o Estado deve promover políticas públicas voltadas para este setor, seja no combate a epidemias por meio de política de vacinação, seja na atividade curativa individual, por meio de hospitais públicos ou hospitais privados conveniados com o SUS.

3.ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Ativismo judicial é fenômeno que, conforme visto, deriva de uma posição de destaque do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes. Buscando-se nas suas fontes histórias, o ativismo origina-se, no Brasil, a partir do Estado Democrático de Direito, da Constituição de 1988 e das prerrogativas dadas por esta ao Judiciário.

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República reproduz o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, de modo que nenhuma lesão ou ameaça de direito será afastada da apreciação do Poder Judiciário.

No que pese a interpretação literal de tal dispositivo ensejar cláusula de abertura absoluta para o Judiciário intervir em toda e qualquer relação jurídica, não é a perspectiva que deve prosperar, sob pena de violar o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal.

Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, ativismo judicial expressa postura ativa do intérprete:

“O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar (sic) o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias”[14].

Barroso interpreta o fenômeno do ativismo judicial como uma forma de atuação do Judiciário, ou melhor, como uma atuação proativa, desvencilhando-se das amarras do processo legislativo ordinário e, por consequência, atuando como legislador positivo.

Neste conceito reside a maior crítica feita ao ativismo judicial: a falta de legitimidade democrática para atuar em ambientes que demandam dos seus atores a confirmação popular.

Melhor dizendo, o ordenamento constitucional atribuiu a cada um dos Poderes Constituídos prerrogativas próprias, de modo que o Legislativo e o Executivo, representantes da vontade popular, seriam os únicos legitimados a atuar dentro das suas competências, competências estas que demandam a confirmação popular como requisito de efetivação.

Martonio Mont’Alverne comenta tal crítica em estudo realizado sobre ativismo judicial:

“A renovação do pacto constituinte terá sempre diretiva de progresso, no sentido de oferecer à sociedade respectiva aperfeiçoamentos e melhorias no sentido de não torná-la escrava de si mesma ou de atores exteriores a si. Por isso é que a renovação do poder político terá sempre que se submeter ao crivo de quem o institucionalizou, isto é, o povo. Vistas as coisas sob este ângulo, outra não poderia ser a conclusão de que o Poder Legislativo é bem melhor tradutor das tensões sociais concretas, o que o habilita à categoria de potencial renovador do pacto constituinte, com a devida autorização popular, já que seus integrantes disputam regularmente a legitimidade por meio das eleições periódicas e regulares”[15].

Para o autor, ainda que doutrina contrária debata o tema afirmando haver legitimidade constitucional do Judiciário em atuar de forma ativista, referida legitimidade não se renova, já que os integrantes do Poder Judiciário não se submeteriam a nenhum tipo de controle popular[16].

Ora, considerar como legitimidade democrática a autorização dada pela Constituição Federal por meio do seu artigo 5º, inciso XXXV, para o Judiciário atuar de forma ativista acaba por deturpar o conceito de democracia, que possui como elemento caracterizador a periodicidade da manifestação popular por meio do voto.

Ainda sobre o tema, mas direcionando o assunto para a judicialização da saúde, ferrenhas são as críticas feitas ao ativismo judicial voltado para a saúde pública. Barroso elenca pelo menos sete críticas à judicialização da saúde[17]. Passemos a algumas delas.

A primeira é o caráter programático dos direitos sociais como um todo. No que toca à saúde, o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 aduz que esta será garantida por meio de políticas sociais e econômicas.

Ora, os direitos sociais, como visto no tópico anterior, demandam atuação positiva do Estado, de modo que este somente poderá efetivá-los se houver recursos financeiros para tal.

No que pese os argumentos contrários feitos a esta crítica, não há como desvencilhar a implementação de direitos sociais do gasto público gerado. Estes são, por natureza, direitos que oneram o Erário.

Outra crítica seria o descumprimento do princípio da reserva do possível. Segundo Fernando Facuri Scaff, o princípio da reserva do possível pode ser conceituado da seguinte maneira:

“Reserva do possível” é um conceito econômico que decorre da constatação da existência da escassez dos recursos, públicos ou privados, em face da vastidão das necessidades humanas, sociais, coletivas ou individuais. Cada indivíduo, ao fazer suas escolhas e eleger suas prioridades, tem que levar em conta os limites financeiros de suas disponibilidades econômicas. O mesmo vale para as escolhas políticas que devem ser realizadas no seio do Estado pelos órgãos competentes para fazê-lo”[18].

Junto com o referido princípio, caminha a doutrina das escolhas trágicas, criada por Guido Calabresi e Philip Bobbit[19]. Fernando Facuri Scaff trata do assunto:

“Neste sentido, o conceito de escolhas trágicas é aplicável tanto à impossibilidade econômica que cada um de nós tem para o atendimento de nossas necessidades particulares, como de toda a sociedade para atendimento de suas necessidades por parte dos cofres públicos — daí a utilização do conceito como escolhas políticas”[20]

Nesta perspectiva, o princípio da reserva do possível é limite aos direitos sociais, pois estipula limiares financeiros para o gasto com aqueles, fato que enseja a necessidade de escolher aquilo que seja mais interessante para a sociedade, ou seja, diante de várias opções que acarretariam melhorias para a sociedade, apenas algumas delas seriam efetivadas.

Assim, diante da limitação dos recursos públicos, o Estado, por meio do Legislativo, deve realizar as ditas escolhas trágicas, buscando aquilo que seja imprescindível para a sociedade diante de várias necessidades desta.

Acerca disso, comenta o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes:

“A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nessa perspectiva, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível (…)

Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.

Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo”[21].

Desse modo, não há como demandar do Estado que a saúde pública acompanhe a evolução natural da medicina. Afinal, não há recursos financeiros para tal feito.

O que o Estado pode e deve fazer é implementar a saúde pública da forma mais eficiente possível, cumprindo políticas públicas elaboradas pelo Legislativo, sempre atentando-se para a finitude dos recursos públicos, a fim de não comprometer outras searas tão importantes quanto o direito à saúde.

Gilmar Mendes comenta tal crítica:

“Apesar disso, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde. (…)

A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuir recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada”[22].

Não cabe ao Judiciário criar e executar políticas públicas, a primeira é competência do Legislativo, a segunda, do Executivo.

Assim, quando aquele determinar o fornecimento de medicamentos ou tratamentos ao sujeito que os pleiteou judicialmente, acaba por desestruturar todo um arcabouço de recursos, competências, elementos físicos e materiais destinados à concretização da saúde pública, bem como violar o princípio da separação de poderes.

A desorganização da Administração Pública também é crítica realizada à judicialização da saúde. Segundo Barroso:

“São comuns, por exemplo, programas de atendimentos (sic) integral, no âmbito dos quais, além de medicamentos, os pacientes recebem atendimento médico, social e psicológico. Quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqüentemente (sic) o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável. Tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do Jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública”[23].

Sendo a execução das políticas públicas da competência do Executivo, este se programa para isto, seja por meio de criação de espaços físicos aptos a efetivarem a saúde pública, seja pela contratação de recursos humanos e materiais para tal.

Atuar de modo a quebrar a harmonia administrativa feita pelo Estado na execução das políticas de saúde viola a eficiência, princípio constitucional que rege a atuação da Administração Pública, e, consequentemente, torna mais custosa a efetivação do direito à saúde.

Seguindo, outra crítica seria encontrada na análise econômica do Direito. Barroso trata do tema com maestria:

“Na verdade, a jurisprudência brasileira sobre concessão de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gestão eficiente dos escassos recursos públicos deve ser concebida como uma política social, sempre orientada pela avaliação de custos e benefícios. As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres. Inclusive, a exclusão destes se aprofundaria pela circunstância de o Governo transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de decisões judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefício da classe média”[24].

Assim, enquanto o Judiciário realiza microjustiça, satisfazendo a pretensão de um indivíduo, o Estado deixa de realizar macrojustiça, violando o direito social à saúde de muitos.

A verdade é que não se pode conceber que um direito social seja efetivado por meio de justiça comutativa, ou seja, individualmente, mas distributiva, sob pena de inviabilizar sua efetivação, diante da finitude dos recursos públicos.

Ademais, os comentários acima acabam por desaguar na crítica técnica, que trata da ausência de expertise do Judiciário para tratar da saúde pública. Barroso também escreve sobre isso:

“Por fim, há ainda a crítica técnica, a qual se apoia na percepção de que o Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas de saúde. O Poder Judiciário não tem como avaliar se determinado medicamento é efetivamente necessário para se promover a saúde e a vida. Mesmo que instruído por laudos técnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administração Pública. O juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justiça (sic), ao invés de macro-justiça (sic), cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública”[25].

Ora, além de não ser competente para implementar políticas públicas, o Judiciário não tem o conhecimento macro de Administração Pública para distribuir recursos entre os diversos campos de atuação do Estado, nem mesmo para determinar o que é mais importante no campo específico da saúde.

Como mencionado, a atuação jurisdicional deriva de uma visão individual, ou seja, da provocação do jurisdicionado, de modo que o Judiciário jamais terá visão holística do problema generalizado que é a saúde pública, agravado quando aquele concede pretensões individuais no âmbito do direito à saúde.

Percebe-se que a judicialização da saúde pública vai além do ativismo judicial lícito, trazido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, ela usurpar competências dos demais Poderes, violando o princípio constitucional da separação de poderes.

Muito mais do que uma mera massificação de demandas judiciais, tal fenômeno acaba por comprometer toda a estrutura dada à saúde pública, ou seja, torna o que deveria ser um direito social em individual ao alvedrio daqueles que ingressam no Judiciário e resolvem pleitear algo.

O tema vai muito além da visão individual daquele que pede ao Judiciário, alcança toda a Administração Pública, bem como a elaboração de políticas públicas no geral, tendo em vista que, diante da finitude dos recursos públicos, ao conceder demanda individual, o Estado retira valor destinado à política pública voltada para a concretização do direito social à saúde, ou pior, de política pública voltada para a efetivação de outro direito social tão importante quanto aquela.

4.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO ALBERGADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS: ANÁLISE DO TEMA REPETITIVO Nº 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.

Feitas as devidas abordagens acerca do direito à saúde, do ativismo judicial e da judicialização da política, passemos ao estudo de caso: a análise do tema repetitivo nº 106 do Superior Tribunal de Justiça.

O caso trouxe demanda contra o Estado do Rio de Janeiro, especificamente, o pedido de medicamentos voltados para o tratamento de Glaucoma. A pretensão foi concedida em caráter liminar e confirmada em sede de sentença.

O Estado apelou, mas o Tribunal de Justiça confirmou a sentença e julgou improcedente o apelo, fato que ensejou o Recurso Especial nº 1.657.156-RJ/2017, processo selecionado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, para ser decidido em sede de recursos repetitivos. Vejamos a ementa da decisão:

“ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)”[26]

Na decisão de afetação, o Ministro Benedito Gonçalves delimitou o tema repetitivo para abranger tão somente o fornecimento de medicamentos não trazidos nos atos normativos do SUS, excluindo o fornecimento de tratamento médico.

“Além disso, são diversos os programas de fornecimentos de medicamentos pelo SUS, cada qual disciplinado por um ato normativo específico. Assim, a Portaria n. 1.554/2013 cuida do financiamento e execução do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica no âmbito do Sistema Único de Saúde. Já a Portaria n. 2.583/2007 define o elenco de medicamentos e insumos disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde aos usuários portadores de diabetes mellitus. A Portaria 2.982/2009, por sua vez, trata da assistência Farmacêutica na Atenção Básica. A Relação Nacional de Medicamento Essenciais (RENAME) encontra sua disciplina na Portaria n. 1, de 2 de janeiro de 2015. Estes são somente alguns exemplos de atos que tratam da dispensação de medicamentos aos usuários do SUS. (…)

A proposta do ente público recorrente possui abrangência demasiadamente larga, ao incluir o fornecimento de medicamento e também quaisquer tratamentos terapêuticos que não se encontram incorporados ao Sistema Único de Saúde.

Tem-se que, o recurso repetitivo deve fixar-se tão somente na questão do fornecimento de medicamentos não incorporados pelo SUS. Isso porque os autos tratam tão somente dessa temática, não podendo o julgamento do caso repetitivo extrapolar os limites fixados pelo acórdão da Corte de origem e tratados na petição do recurso especial, sob pena de vulneração indevida do necessário requisito do prequestionamento[27].

Como se sabe, a afetação apenas restringiu o tema para que possa ser analisado em sede de recursos repetitivos pelo STJ, não havendo, até o presente momento, qualquer decisão em sentido contrário ou favorável ao dever de o Estado fornecer medicamentos não trazidos na lista do SUS.

Contudo, o fato de o STJ ainda não ter se pronunciado sobre o tema não nos impossibilita de deixar aqui alguns argumentos contrários ao dever de o Estado fornecer os tais medicamentos alheios à lista do SUS.

Sob uma perspectiva genérica, o já maltratado SUS não pode sofre outro ataque, sob pena de ser inviabilizada a sua finalidade: efetivar o direito à saúde.

Como se não bastassem os excessivos pleitos individuais concedidos pelo Judiciário, que, como visto, desestruturam a máquina pública, violam o direito coletivo à saúde, a legalidade orçamentária, o princípio da eficiência, bem como da separação de poderes, entender como devido o fornecimento de medicamentos não contemplados pela lista do SUS acarretará dever genérico e irrestrito para o Estado de fornecer todo e qualquer medicamento pleiteado.

Ora, se o Judiciário constantemente se imiscui na competência dos demais Poderes determinando a implementação do direito à saúde sem o reconhecimento pelos Tribunais Superiores do dever de o Estado fornecer medicamentos não trazidos na lista do SUS, o contrário levaria a saúde pública à bancarrota.

Todas as críticas feitas à judicialização da saúde serão potencializadas acaso o STJ entenda devido o fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS pelo Estado.

Também dará margem para o aumento de pleitos absurdos: a concessão de medicamentos experimentais, sem qualquer confirmação de efetividade pelos órgãos competentes e de elevado custo para o Erário. E pior, podendo, inclusive, agravar o estado de saúde do paciente.

Observa-se que tal dever causaria impactos negativos em dois âmbitos: no administrativo, pois acabaria por tolher a discricionariedade do Executivo em selecionar os medicamentos imprescindíveis à população de acordo com estudos técnicos, tendo em vista que estaria obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento pleiteado, destruindo qualquer política pública de atendimento farmacêutico; e no judicial, pois daria margem aos já mencionados pleitos mirabolantes.

Assim, diante da repercussão que será causada pela futura decisão do STJ acerca do tema, o que se espera da Corte é razoabilidade e visão holística do problema no seu julgamento.

Enxergar o direito à saúde como um direito social de fato, a ser implementado por políticas públicas, é a chave para o julgamento em questão. É, inclusive, a vontade do constituinte, tendo em vista o texto normativo previsto no artigo 196 da Constituição Federal.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho trouxe reanalise do tema ativismo judicial, dessa vez, sob a perspectiva da judicialização da saúde, analisando o tema repetitivo nº 106 do STJ, que afetou em sede de recursos repetitivos a questão do dever do Estado em fornecer medicamentos não abrangidos pelos atos normativos do SUS.

Sobre o direito à saúde, observou-se que o conceito trazido na Constituição é de um direito social, implementado por políticas públicas, e não de um direito absoluto ao melhor tratamento existente.

Inclusive, a própria análise histórica da saúde pública mostra o direito à saúde como um direito coletivo, sem espaço para pleitos individuais mirabolantes que só comprometem o referido direito social, diante da finitude dos recursos públicos.

Acerca do ativismo judicial e da judicialização da saúde, viu-se que são institutos distintos, mas estão interligados, de modo que as críticas feitas ao ativismo de um modo genérico alcançam a judicialização. A recíproca é verdadeira.

Na análise do estudo sobre o tema do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, foram abordadas algumas críticas trazidas por ele à judicialização da saúde, de modo que, na forma como se encontra, causa mais malefício que benefício à saúde pública.

Observou-se que o caráter programático dos direitos sociais impede a atuação inescrupulosa do Judiciário, tendo em vista que, como direitos que demandam um fazer do Estado, geram gastos ao Erário.

O princípio da reserva do possível é valor que deve ser levado em consideração. Não se trata de mero argumento irresponsável do Executivo a fim de não cumprir decisões judiciais sobre o fornecimento de medicamentos ou tratamentos.

A desorganização administrativa é outro problema causado pela judicialização da saúde, pois viola o princípio constitucional da eficiência, já que o Estado deve retirar recursos destinados a políticas públicas e à estrutura destinada a sua efetivação para custear demandas judiciais individuais.

Quanto ao ativismo judicial em si, a violação do princípio da separação de poderes, fundamento da República, é crítica que há muito se discute. No campo da judicialização da saúde, a usurpação de competências pelo Judiciário, seja na criação de políticas públicas, determinando as escolhas trágicas a serem feitas, seja na execução daquelas, desestrutura toda a sistemática criada para efetivar o direito à saúde como direito social.

A expertise do Executivo, juntamente com seu corpo técnico, em executar políticas públicas deve prevalecer sobre a visão individual do Judiciário. Afinal, a jurisdição resolve conflitos individuais, realiza, como visto, microjustiça, ou seja, tem caráter comutativo apenas.

Além disso, a própria falta de legitimidade democrática do Judiciário para criar e executar políticas públicas é argumento contrário ao ativismo judicial que deve prevalecer, sob pena de violar o ordenamento constitucional, que determinou a competência de cada Poder de forma típica e atípica.

Quanto ao tema repetitivo nº 106 do STJ, no que pese ainda não haver decisão definitiva sobre o dever ou não de o Estado fornecer medicamentos não trazidos pelo SUS, viu-se que os argumentos contrários possuem significativa força.

Decisão favorável ao dever do Estado causaria sérios problemas ao custeio da já danificada saúde pública, pois daria margem a pleitos absurdos, conforme fora visto. Também acarretaria a potencialização das críticas feitas tanto ao ativismo judicial como à judicialização da saúde.

Assim, tentou-se mostrar por meio deste trabalho o quão negativo seria decisão do STJ no sentido de que o Estado deva fornecer medicamentos não contemplado pelo SUS. Por conta disso, este autor espera visão macro do problema que a saúde pública enfrenta e razoabilidade no julgamento do tema repetitivo pela Corte, além, claro, de um julgamento com base na unidade da Constituição Federal, tendo por base o ordenamento constitucional como um todo e não apenas o campo dos direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, n. 1, p. 23-32, mar. 2012.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ED. São Paulo:

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CUNHA, Dirley júnior. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

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LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. Judiciário versus executivo/legislativo: o dilema da efetivação dos direito fundamentais numa democracia. Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 185-191, fev. 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

NETOS, Daniel Carlos. Judicialização da Saúde Pública – Uma Análise Contextualizada. Porto Velho: Motres, 2017.

SCAFF, Fernando Facury. Contas à Vista: Reserva do Possível pressupõe escolhas trágicas. Aceso em: 04 jul. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas.

Tragic Choices – The conflicts society confronts in the alloction of tragically scarce resources. New York: Norton, 1978.

Notas

[1] NETOS, Daniel Carlos. Judicialização da Saúde Pública – Uma Análise Contextualizada. Porto Velho: Motres, 2017, p. 9.

[2] NETOS, Daniel Carlos. Judicialização da Saúde Pública – Uma Análise Contextualizada. Porto Velho: Motres, 2017, p. 10.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

[6] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 10 de jun. 2017.

[8] NETOS, Daniel Carlos. Judicialização da Saúde Pública – Uma Análise Contextualizada. Porto Velho: Motres, 2017, p. 23.

[9] JELLINEK, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte.

[10] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 499.

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 563

[12] CUNHA, Dirley júnior. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 657.

[13] CUNHA, Dirley júnior. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 657.

[14] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, n. 1, p. 23-32, mar. 2012, p. 17.

[15] LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. Judiciário versus executivo/legislativo: o dilema da efetivação dos direito fundamentais numa democracia. Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 185-191, fev. 2006, p. 188.

[16] [16] LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. Judiciário versus executivo/legislativo: o dilema da efetivação dos direito fundamentais numa democracia. Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 185-191, fev. 2006, p. 187.

[17] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Acesso em: 26 jun. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf.

[18] SCAFF, Fernando Facury. Contas à Vista: Reserva do Possível pressupõe escolhas trágicas. Aceso em: 04 jul. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas.

[19] Tragic Choices – The conflicts society confronts in the alloction of tragically scarce resources. New York: Norton, 1978

[20] SCAFF, Fernando Facury. Contas à Vista: Reserva do Possível pressupõe escolhas trágicas. Aceso em: 04 jul. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas.

[21] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 542-543.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 562.

[23] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Acesso em: 26 jun. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf.

[24] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Acesso em: 26 jun. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf.

[25] BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Acesso em: 26 jun. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf.

[26] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial, nº 1.657.156 – Rio de Janeiro. Relator: Min. Benedito Gonçalves. Julgado em: 24/05/2017.

[27] Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial, nº 1.657.156 – Rio de Janeiro. Relator: Min. Benedito Gonçalves. Julgado em: 24/05/2017.

Informações Sobre o Autor

Caio Valença de Sousa

Graduado em Direito pelo Centro Universitário Christus UNICHRISTUS; Pós-graduando em Direito Administrativo pela Universidade Anhanguera/Uniderp; Advogado

Artigo publicado nesse portal em 07/02/2022 e republicado em 21/03/2024