RESUMO: O presente trabalho analisa a possibilidade de adoção da arbitragem tributária no Brasil, sob o aspecto da (in)disponibilidade do crédito tributário. A partir de dados gerados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, bem como da legislação tributária, foi estudada a importância dos Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC, em especial da arbitragem, como via complementar para a solução da Crise da Justiça e, assim, simplificar os contenciosos administrativo e judicial. Percebeu-se que a arbitragem tributária não somente é meio possível para a resolução das controvérsias tributárias, mas também adequado para a consecução do interesse público primário e do adimplemento dos débitos tributários. Dessa forma, concluiu-se que não há óbice legal à sua instituição, mas apenas falta de vontade política para tanto, seja por o crédito tributário não ser indisponível propriamente dito, seja por a arbitragem tributária não implicar sua disposição.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem Tributária; Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC; Crédito Tributário; Indisponibilidade; Interesse Público; Crise da Justiça; Acesso à Justiça.

ABSTRACT: The present final paper analyzes the possibility of adopting tax arbitration in Brazil, under the aspect of (in) availability of tax credit. Based on data generated by the Administrative Council for Tax Appeals - CARF and the National Council of Justice - CNJ, as well as tax legislation, was studied the importance of the Alternative Dispute Resolution - ADR, especially arbitration, as a complementary way for the solution of the “Justice in Crises” and, also, simplify administrative and judicial disputes. It was realized that tax arbitration is not only a possible means for the resolution of tax disputes, but also suitable for achieving the primary public interest and to satisfy tax debts. Therefore, it was concluded that there is no legal obstacle to its institution, but only a lack of political will to do so, either because the tax credit is not unavailable “per se”, or because tax arbitration does not imply its disposition.

KEYWORDS: Tax Arbitration; Alternative Dispute Resolution - ADR; Tax Credit; Unavailability; Public interest; Justice in Crises; Access-to-justice.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 – MODELO BRASILEIRO DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS TRIBUTÁRIAS E A ADOÇÃO DE MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS – MASC. 1.1 A Crise da Justiça e a conformação do Modelo Brasileiro de Resolução de Controvérsias Tributárias. 1.2 Adoção de Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC e a concretização material do Princípio do Acesso à Justiça no Direito Tributário. 2. A ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA À LUZ DA (IN)DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTáRIO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

A sociedade atual, cada vez mais plural e complexa, amparada pelo viés social democrata da Constituição de 1988, experimentou um crescimento da densidade nas relações e, com isso, da litigiosidade, o qual não conseguiu ser acompanhado pelo sistema Judiciário estatal, causando, assim, um congestionamento na solução das controvérsias suscitadas em busca de uma prestação jurisdicional adequada, célere e eficaz.

Ao se analisar a composição e natureza dos litígios, evidencia-se que grande fração dos processos iniciados e em andamento possui como parte o Poder Público. Ainda, dessas demandas, número considerável é composto por ações ficais, de modo que é inarredável a conclusão que o Poder Público, em especial a Fazenda Nacional, possui, de certa forma, grande parcela da responsabilidade pelo atual cenário de abalroamento do Judiciário.

Dessa forma, surgiu na doutrina e na jurisprudência especial preocupação com a criação e adoção de meios alternativos, todavia, mais adequados[1], principalmente à luz das experiências estrangeiras, para se promover um aperfeiçoamento do sistema processual brasileiro e, com isso, proporcionar uma melhor concretização do princípio do acesso à Justiça.

No caso específico do direito tributário, ramo que interessa ao presente estudo, esse possui peculiaridades singulares que impedem a simples extensão do entendimento que foi há muito consolidado no âmbito do direito privado e, em menor dimensão e mais recentemente, no direito administrativo, justamente em virtude da regência estrita de regras e princípios rigorosos que atendem ao interesse público, amparados pelas pedras de toque da supremacia e indisponibilidade do interesse público, bem como em razão de ser a manifestação do exercício de um poder-dever vinculado e intimamente ligado à soberania.

Analisa-se, assim, o aspecto mais sensível do crédito tributário, qual seja, a sua (in)dispobinibilidade e a possibilidade de sua sujeição aos meios alternativos de solução de controvérsias, especificamente à arbitragem tributária, como meio adequado para o atendimento dos interesses públicos primário e secundário à luz do princípio da eficiência e, dessa forma, aperfeiçoar o acesso à Justiça e se colocar como solução alternativa e complementar ao sistema judiciário estatal para simplificar e, até mesmo, evitar os contenciosos administrativo e judicial tributários.

Dessa forma, abordaremos a temática em dois capítulos, nos quais analisaremos o modelo brasileiro de resolução dos conflitos tributários e a necessidade de adoção de Meios Adequados de Solução de Conflitos - MASC, em especial o instituto da arbitragem no Brasil, no primeiro, para então dissecarmos a arbitragem tributária à luz da (in)disponibilidade do crédito tributário e suas implicações, no segundo, seguidos de um capítulo destinado a considerações finais, onde serão sistematizadas as conclusões alcançadas no decorrer o artigo, bem como apresentadas eventuais aperfeiçoamentos para se concretizar a arbitragem tributária no Brasil.

1.MODELO BRASILEIRO DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS TRIBUTÁRIAS E A ADOÇÃO DE MEIOS ADEQUADOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS - MASC

1.1. A Crise da Justiça e a conformação do Modelo Brasileiro de Resolução de Controvérsias Tributárias

O Conselho Nacional de Justiça, “com o objetivo de proporcionar dados confiáveis para aprimorar o planejamento da Justiça, bem como dar transparência perante a população”[2], criou em 2004 importante estudo e instrumento de avalição do desempenho do Poder Judiciário na prestação do serviço jurisdicional, qual seja, o “Justiça em Números”, que analisa indicadores relacionados à produtividade, à celeridade e ao acesso ao Poder Judiciário e, assim, consegue obter uma visão global e estrutural das dificuldades enfrentadas pelo sistema judiciário.

O referido trabalho, que vem sendo publicado anualmente desde então, reforça a necessidade de nos debruçarmos sobre a denominada Crise da Justiça e suas causas, cujas consequências são perceptíveis são somente pelos jurisdicionados, mas também pela população de uma forma geral, além de repercutirem no planejamento econômico das pessoas jurídicas privadas e, também, públicas.

Segundo Alessandro Jacomini, Carlos Aberto Ferri e Daiane Gonçalves França[3], a Crise da Justiça, ou do Judiciário, relaciona-se com a sociedade em geral e está intimamente ligada não somente ao aspecto formal, que se refere à morosidade e à própria ausência de Justiça, mas também ao âmbito material, em razão da ineficácia das decisões proferidas.

Como causa da citada crise, é inegável que o aumento quantitativo e qualitativo das relações sociais implica diretamente o crescimento dos conflitos e, com isso, a busca do Judiciário.

Noutros termos, a diversificação e aprofundamento da complexidade das relações travadas entre os membros da sociedade[4] provocou um aumento exponencial no número de ações ajuizadas, o que não foi acompanhado pela estrutura do Poder Judiciário e pela capacidade de fornecer uma resposta adequada.

Importante frisar que a incapacidade de ajuste do Poder Público aos anseios da população não ocorreu meramente pela má gestão dos órgãos ou não aplicação devida dos recursos públicos necessários, mas principalmente pelo fato de essa procura ser praticamente ilimitada, sendo impossível atender a todos os interesses judicializados de forma célere e especializada, visto que o conflito é algo inerente ao ser humano.

De acordo com Taturce (2015, p. 14),

“Por ser o conflito algo inerente às relações humanas torna-se necessário planejar um sistema eficiente para o tratamento das controvérsias que inevitavelmente hão de surgir. De outra forma, a ocorrência de conflitos tende a aumentar cada vez mais em razão da dinâmica das relações interpessoais.” (apud JACOMINI, Alessandro; FERRI, Carlos Aberto; e FRANÇA, Daiane Gonçalves. 2017, p. 5)

Nesse contexto, dissecando os dados extraídos do último Justiça em Números, publicado em 2019, referente ao ano de 2018, observa-se que, de 2009 até 2016, o número de processos em trâmite experimentava acréscimo significativo, tendo somente em 2017 estabilizado o denominado estoque processual para, em 2018, sofrer uma redução de 1,4%.

A diminuição dos processos em trâmite, apesar de histórica, representa tímida melhora no cenário de abalroamento do Poder Judiciário, o que nos leva a buscar meios alternativos para solucionar a crise em debate, mormente ao se analisar outros indicadores em conjunto, como o tempo médio de tramitação dos processos.

Segundo CNJ, “as maiores faixas de duração estão concentradas no tempo do processo pendente, em específico na fase de execução da Justiça Federal (8 anos e 1 mês) e da Justiça Estadual (6 anos e 2 meses)”[5].

No que se refere às execuções fiscais[6], tema que interessa ao objeto do presente estudo, a situação é ainda mais crítica, pois essas representam “39% do total de casos pendentes e 73% das execuções pendentes no Poder Judiciário.” Tamanha é a sua importância que o relatório em debate possui seção específica destinada a analisá-la como “gargalos da execução”.

De acordo com o CNJ[7],

“Historicamente as execuções fiscais têm sido apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judi­ciário. O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos de dívidas antigas e, por consequência, com menor probabilidade de recuperação.”

Ainda, no âmbito do contencioso administrativo, segundo dados divulgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF[8], até maio de 2020, dentre os 109.750 processos em estoque no Conselho, os que não possuem prioridade de julgamento (até R$ 15.000.000,00) somam 106.428 processos e representam a quantia de R$ 88.752.200.400,88 (oitenta e oito bilhões, setecentos e cinquenta e dois milhões, duzentos mil e quatrocentos reais e oitenta e oito centavos).

João Aurino de Melo Filho, em seu livro “Racionalidade Legislativa do Processo Tributário”, adverte que a Crise da Justiça ocorre justamente na fase de execução, denominando-a de “crise da solução adjudicatória judicial”, alimentada por nossa cultura judiciarista e agravada por uma “explosiva combinação de uma alta taxa de litigiosidade com o longo período de tempo gasto pelo Judiciário para julgar definitivamente os processos”, que, por equívoco, buscam soluções inadequadas e que se retroalimentam,  “baseadas no estímulo à demanda e na compreensão da prestação judicial como um serviço de massa, que acabaram aumentando o problema”.[9]

Diante do cenário crítico acima exposto, cumpre enfrentar o modelo brasileiro de resolução de conflitos tributários, notadamente deficiente em atingir o fim colimado, que é a satisfação do crédito tributário.

Como sabido, após a prática de ato que se subsome à hipótese de incidência do fato gerador, origina-se a denominada obrigação tributária[10], a qual constitui-se em crédito tributário após o lançamento pela Administração Pública, conforme se depreende da leitura do artigo 142 do Código Tributário Nacional[11].

Decorrido o prazo legal para pagamento voluntário ou após o encerramento da fase contenciosa administrativa tributária, que possui como função precípua o controle administrativo da legalidade do ato[12] após impugnação do contribuinte, a administração fazendária inscreve o crédito tributário na Dívida Ativa da Fazenda Pública, momento a partir do qual é conferida a possibilidade de cobrança do tributo judicialmente, mediante a ação de execução fiscal, visto que constituído título executivo líquido, certo e exigível[13].

A despeito da celeridade de obtenção de título executivo e prerrogativas inerentes à cobrança tributária, a satisfação do crédito tributário é, infelizmente, realidade distante, o que evidencia que os métodos tradicionais de exigência dos tributos não são suficientes para o seu efetivo e rápido adimplemento.

Em face do exposto, mostra-se essencial a abertura do debate para buscarmos soluções, ou ao menos vias complementares, mais apropriadas e adequadas, para a satisfação do crédito tributário.

1.2. Adoção de Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC e a concretização material do Princípio do Acesso à Justiça no Direito Tributário

Como salientado, a deficiência do contencioso tributário em atingir o seu objetivo, qual seja, o recebimento do tributo, motivou a doutrina pátria a buscar Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC, posteriormente alavancados por Políticas Judiciárias e Legislativas com o fito de melhorar a eficiência operacional de todo o Sistema Judiciário.

A despeito da introdução no ordenamento jurídico dos instrumentos necessários para utilização dos MASC, em especial a Arbitragem pela Administração Pública, mostra-se pertinente a reflexão trazida por Leonardo Varella Giannetti[14] a respeito da real motivação para o seu acatamento, visto que muitos os veem como meras soluções alternativas para a Crise da Justiça e, com isso, a adesão se mostra insuficiente, em razão da ainda presente desconfiança.

Isso porque a utilização difundida dos MASC deve ser consequência da crença de que os referidos meios são mais eficientes tecnicamente, promovendo uma pacificação social mais eficaz, célere e justa para todos, visto que resultante de maior participação de todos os sujeitos do conflito.

Noutros termos, além possibilitar uma maior especialização e qualificação dos responsáveis pelo processo decisório, dificilmente acompanhadas pelo Poder Judiciário à vista dos motivos já expostos, promove uma inversão da posição ostentada pelas partes, que perdem a qualidade de meros espectadores ou sujeitos passivos da prestação jurisdicional.[15]

Confiram trecho pertinente de sua tese de doutorado:

“A promoção desses métodos não deve ser motivada e não ganharão confiança por essa razão, mas por serem bons em si mesmos e não como “boas por referência a um sistema que não dá resposta atempada aos problemas dos cidadãos”. (GOUVEIA, 2014, p. 36). Essa visão é importante para se reconhecer dois fenômenos: o primeiro, que ao se falar em meios alternativos não se busca a substituição, mas que sejam meios complementares; o segundo de que os MASC estão mais voltados para a questão de aumentar o acesso à justiça do que servirem como meios de solução do número crescente de demandas judiciais. Se esse efeito ocorrer, será um reflexo de sua utilização, mas não propriamente a causa de sua promoção e incentivo.

(...)

Em outras palavras, o uso dos MASC é inevitável, pois eles são adequados à celeridade e informalidade reinante no mundo atual. As constantes mudanças pela qual passam as relações sociais, cada vez mais transitórias e menos estáveis, potencializadas pela globalização e pelo alto desenvolvimento da tecnologia, afetam diretamente os meios pelos quais as pessoas buscam resolver seus problemas. O vínculo estreito entre cultura e processos de resolução de conflitos e a necessidade de aderência da sociedade ao modelo normativo proposto para tal fim são evidentes”

E assim conclui:

“A adequação do uso desses meios alternativos acaba sendo reflexo do momento atual pela qual passa a sociedade, menos propensa à presença constante do Estado em todas as esferas da vida e mais tendenciosa à busca de soluções que sejam céleres e que permitam maior participação no processo decisório.” (págs. 67/72)

O referido autor, ao comentar sobre as Resoluções nº 70/09 e 125/10 do CNJ, que dispuseram sobre “o Planejamento e a Gestão Estratégica no âmbito do Poder Judiciário” e “a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”, respectivamente, cita o “II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, firmado pelos chefes dos três poderes”, que, segundo o autor, motivou a adoção de “diversos compromissos, entre os quais fortalecer a mediação e a conciliação, estimulando a resolução de conflitos por meios autocompositivos, voltados à maior pacificação social e menor judicialização e ampliar a edição de súmulas administrativas e a constituição de Câmaras de Conciliação”, evidenciando a importância e a centralidade do tema para a concretização material do princípio constitucional do acesso à Justiça como objetivo Nacional.

É imperiosa a mudança, portanto, da mentalidade litigante, calcada principalmente no dogma da “inafastabilidade do controle judicial”, previsto no artigo 5º, XXXV, da CF, pois não se pode confundir o direito de ação com o dever de ação; isto é, a solução da controvérsia não necessariamente deve perpassar pelo processo formal estatal, pois a ação não é um fim em si mesmo e sim um dos meios possíveis, porém nem sempre adequados, para atingir o fim colimado.

Nesse sentido foi o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206, quando declarou incidentalmente a constitucionalidade da Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307/96.[16]

O Estado, apesar de detentor do monopólio jurisdicional, não é o único legitimado a dirimir os conflitos, devendo haver desvinculação de acesso à Justiça do acesso ao Judiciário, pois, como pode ser depreendido do comando “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, trata-se de “norma cujo destinatário é o legislador, que não poderá editar lei excluindo da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito nem impor, contra a vontade do jurisdicionado, o acesso à instância não judicial.”[17]

Não há empecilho à criação de soluções alternativas, tratando-se de mera decisão política do legislador:

“A cláusula constitucional de inafastabilidade do controle judicial, enfim, não impõe o monopólio da jurisdição pelo Judiciário. Se, por muito tempo, tivemos um sistema legislativo que consagrava esse monopólio, o que o sustentava era uma simples decisão política do legislador, não, definitivamente, uma determinação constitucional. Tanto é assim que, pelas mesmas razões eu o mantinham, decisão do legislador, o sistema brasileiro de monopólio do Judiciário vem sendo substituído por um sistema legislativo mais policêntrico e heterogêneo, no âmbito do qual a arbitragem é apenas o instrumento mais paradigmático.”[18]

Na esfera do legislativo federal, merecem destaque o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), a Lei sobre Mediação (Lei nº 13.140/2015) e a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), esta recentemente alterada pela Lei nº 13.129/2015 para permitir expressamente a adoção por parte da Administração Pública da Arbitragem para “dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”[19].

A adoção da arbitragem no âmbito Tributário proporcionaria não somente um encurtamento da discussão a respeito da legalidade da constituição do crédito tributário, mas também um maior êxito na obtenção do adimplemento pelo contribuinte.

Quanto ao trâmite administrativo da controvérsia tributária, João Aurino de Melo Filho[20], após dissecar as suas fases (consulta, impugnação e recurso ao CARF), aponta para uma baixa efetividade do contencioso administrativo, seja em razão da atuação da Administração plenamente vinculada e com forte viés pró-fisco, seja em virtude da baixa possibilidade de solução do conflito instaurado, pois raros são os casos de revisão da legalidade do lançamento e assim extinção do crédito, bem como de satisfação do encargo pelo devedor antes do ajuizamento da execução fiscal.

No tocante à cobrança judicial do crédito tributário inscrito em dívida ativa, a despeito das vantagens concedidas à Fazenda Pública pela Lei 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, parte-se do pressuposto da resistência do contribuinte em cumprir com seu mister e, portanto, do moroso e rígido método tradicional adjudicatório para adimplir o crédito executado, o qual, diante de sua prevalência constitucional,  também acaba por desconsiderar toda a instância administrativa.

Noutros termos, a “etapa administrativa” não agrega nenhuma efetividade à cobrança do crédito, o qual permanece com os mesmos atributos após confirmação do seu lançamento, e se mostra irrelevante para a execução judicial da exação, distanciada no tempo da origem do fato gerador e, consequentemente, da possibilidade de êxito pela resistência do contribuinte.

A arbitragem tributária, por sua vez, mostra-se como alternativa mais a) célere, diante da possibilidade de inclusive excluir a apreciação administrativa e jurisdicional tradicional da legalidade do crédito tributário[21], acabando, assim, com a sobreposição de instâncias decisórias; b) técnica[22], em virtude da composição do Tribunal Arbitral por especialistas escolhidos por sua expertise no assunto a ser debatido; e c) efetiva, em virtude de a opção pela adoção da arbitragem tributária ser consensual e de escolha do contribuinte, que se submete voluntariamente à jurisdição arbitral e assim promove uma maior pacificação social.[23]

Ainda, possui como consequência o próprio fortalecimento do Poder Judiciário, e não seu esvaziamento, visto que “a desjudicialização (...) não enfraquece nem representa desmonte do Poder Judiciário, mas, sim, o fortalecimento de sua estrutura, na medida em que lhe permite oferecer um serviço público de qualidade”[24], menos dispendioso e focado em causas complexas que passam a ter a devida atenção.

Dessa forma, promove-se uma concretização material do acesso à justiça não somente ao contribuinte, mas também ao próprio Estado-Fisco, pois

“um modelo que busque preservar os interesses das partes envolvidas, que respeite a tradição existente na matéria e que esteja atento às eventuais desconfianças do Poder Público pode colaborar significativamente para: (1) a concretização dos direitos fundamentais do acesso à justiça e da razoável duração do processo; (2) a materialização da eficiência administrativa; (3) a preservação da legalidade e do interesse fazendário na cobrança do crédito tributário; (4) o aprimoramento da justiça tributária, na medida em que as decisões arbitrais poderão influenciar o debate e mesmo a tomada de decisões pelos órgãos jurisdicionais estatais.”[25]

A arbitragem, portanto, com seu viés consensual inicial, poderia evitar o arquivamento da execução fiscal por falta de bens e, consequentemente, da prescrição, pois, conforme pode ser observada de outras iniciativas consensuais de satisfação do tributo pelo Fisco ,“o simples parcelamento legal, mesmo senda apenas uma forma objetiva de acordo, que desconsidera as condições individuais do contribuinte, é responsável, segundo pesquisa do Ipea, ao menos das execuções da PGFN, por quase 40% dos casos de extinção por pagamento.”[26]

Por fim, interessante mencionar o caso de adoção de arbitragem tributária por Portugal, experiência estrangeira mais estudada em razão do seu crescente sucesso, cuja implementação foi impulsionada pela exigência de organismos internacionais como requisito para obtenção de assistência financeira da União Europeia.[27]

Percebe-se, assim, a necessidade de uma Justiça célere e dotada de segurança jurídica no âmbito tributário para desonerar os custos de investimentos de empresas estrangeiras, reflexão essa perfeitamente aplicável à Justiça brasileira, pois o grau de eficácia, rapidez e estabilidade da resolução de questões tributárias influencia diretamente na adoção de políticas públicas e privadas, que dependem de uma garantia efetiva de acesso à Justiça e de duração razoável do processo para restaurar a confiança da população e do setor produtivo.

2.A ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA À LUZ DA (IN)DISPONIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTáRIO

Como salientado, a arbitragem tributária ainda sofre resistência no meio jurídico, mormente ao se considerar os reflexos dos postulados da “indisponibilidade e supremacia do interesse público” sobre o crédito tributário, em que se analisa o interesse meramente arrecadatório como sinônimo ou até mesmo condição para a consecução daquele.[28]

A (in)disponibilidade do crédito tributário, contudo, não pode ser vista como empecilho à utilização da arbitragem em virtude de a) o crédito não ser indisponível propriamente dito; e b) a arbitragem não configurar concessão do crédito tributário.

No tocante ao primeiro ponto, cumpre destacar que o crédito tributário não pode ser confundido com a sua cobrança, essa sim vinculada a indisponível consoante disposição contida no artigo 3º do CTN[29].

Isso porque a cobrança do crédito tributário está intimamente relacionada com o exercício das competências constitucionais atribuídas aos entes federativos, de modo que, uma vez prevista em lei a exação, a atividade arrecadatória do tributo se torna imperiosa.

O crédito, por sua vez, possui como atributo evidente a patrimonialidade, em virtude de sua função primordial de custear os serviços essenciais do Estado, e, consequentemente, pode sofrer alterações mediante disposição legal.

Nesse contexto, o próprio CTN, em seu artigo 97, VI, estabelece que “somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.”

Com efeito, a indisponibilidade do crédito tributário, que, como salientado acima, relaciona-se com a cobrança e não com o valor em si, mesmo sob a ótica da responsabilidade fiscal[30], deve ser enxergada como atributo mais voltado à legalidade do que propriamente à impossibilidade de disposição.

Conforme leciona Faricelli, “a disponibilidade e patrimonialidade necessárias à adoção da arbitragem para solução do conflito tributário, requisitos legais essenciais à definição da arbitralidade das controvérsias em exame, se encontram, portanto, presentes”[31] e,  uma vez concretizada a obrigação tributária por intermédio do lançamento, essa assume natureza jurídica de “direito patrimonial real do ente público, podendo ser classificado como bem dominial, passível, nos termos legais, de ser objeto de negociação e transação”.[32]

Nessa toada, os artigos 156 e 175 do CTN[33] preveem, respectivamente, modalidades de extinção e de exclusão de do crédito tributário que, ao contrário da arbitragem tributária, representam, de fato, disposição dos valores devidos, como a transação, remissão, isenção e anistia, bastando a edição de lei que prevejam as referidas hipóteses.

Inclusive, em 14 de abril de 2020, foi publicada a Lei nº 13.988/2020, que estabeleceu “os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária”.

Ainda, como sabido, anualmente o Congresso Nacional[34] edita leis perdoando dívidas milionárias de determinados segmentos produtivos, razão pela qual se conclui que a indisponibilidade tributária, além de não ser absoluta, está intimamente ligada à vontade política e ao critério da legalidade.

Ademais, a doutrina moderna diferença o interesse público, para fins de indisponibilidade, em primário e secundário, sendo o primeiro referente aos anseios da sociedade e população de modo geral, enquanto o segundo seria atinente à máquina estatal:

“Por outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público, na acepção antes vista, tampouco desautoriza a constatação ora feita. A Administração Pública não está dispondo, “abrindo mão”, do interesse público quando dá cumprimento a direito alheio. E isso pela óbvia razão de que, nessa hipótese, se não há direito em favor da Administração, não há que se falar em interesse público. De há muito, a doutrina já esclareceu que interesses pragmáticos da Administração que não encontrem amparo no ordenamento não constituem interesse público, são meros interesses secundários, ilegítimos. O interesse de que o agente público deve buscar a satisfação não é, simplesmente, o interesse da Administração como sujeito jurídico em si mesmo (“interesse secundário”), mas, sim, o “interesse coletivo primário”, formado pelo complexo de interesses prevalecentes na coletividade. Nesse passo, cumprir deveres e reconhecer e respeitar direitos do administrado é atender ao interesse público. Só assim estará sendo observado o interesse público primário, que é o verdadeiro e único interesse público.”[35]

De acordo com o referido entendimento, apenas o interesse público primário seria indisponível, visto que o secundário é meramente arrecadatório e somente se legitimaria conquanto possuísse como finalidade a satisfação do interesse da sociedade,

“e, nesse contexto, agir no interesse da sociedade equivale a reduzir a dimensão da máquina estatal e os custos que decorrem da sua manutenção, além de oferecer soluções rápidas e eficientes para as controvérsias com o poder público, inclusive em matéria tributária, resultado ao qual se pode chegar com a arbitragem e também com a transação tributária”.[36]

Portanto, mesmo a Lei de Arbitragem exigindo em seu artigo 1º, § 1º, a disponibilidade dos interesses envolvidos para a sua utilização pela Administração Pública, entendemos que não há óbice para sua utilização em matéria tributária em virtude de não ser o crédito tributário indisponível.

Fazendo uma leitura a contrário sensu do artigo 852 do Código Civil, que ao lado da Lei de Arbitragem estabelecem os aspectos de arbitralidade objetiva, basta que a sua adoção ocorra quando o litígio não versar sobre questões de estado, de direito pessoal de família e for de caráter estritamente patrimonial[37], características essas integralmente atendidas pela arbitragem tributária.

Ainda, imperioso ressaltar que a exegese do conceito “indisponibilidade” também não é unânime, pois, como alhures mencionado, a patrimonialidade dos interesses envolvidos costuma pautar a possibilidade de submetê-los ou não à arbitragem ou transação[38].

Nessa questão, é unânime a possibilidade disposição do direito, dentro dos limites legais, de direitos indisponíveis, como a) os alimentos e outras questões de Direito de Família; b) celebração de acordos de não persecução cível em ações de improbidade; c) a transação penal nos juizados especiais; e d) desafetação de bens públicos.

Quanto ao segundo ponto, ainda que o crédito tributário fosse de fato indisponível, a sua sujeição à arbitragem não implica disposição.

Como sabido, a arbitragem é meio de solução de conflitos heteronormativo que a ordem jurídica pátria qualificou juridicamente como equivalente jurisdicional, considerando inclusive a sentença arbitral como título executivo judicial[39].

Dessa forma, a disposição seria tão somente do método de resolução estatal de controvérsias, figurando a sentença arbitral, ao lado da sentença judicial transitada em julgado, como causa extintiva do crédito tributário nos casos favoráveis ao contribuinte.[40]

A arbitragem, assim como o processo judicial, é pautada pelo devido processo legal, com parâmetros objetivos legalmente previstos quanto ao seu procedimento e conteúdos das decisões, respondendo penalmente os julgadores como agentes públicos, de modo que a opção deste meio heterocompositivo não representa abdicação ao direito material em disputa ou de qualquer elemento da obrigação tributária.

É importante ressaltar, dessa forma, que “o conteúdo da decisão proferida pelo árbitro não decorre de um acordo prévio feito entre as partes que diga respeito ao mérito da controvérsia fiscal”[41], mas sim do juízo de conformação a respeito da compatibilidade ou não do lançamento à luz da legislação, exclusivamente, afastando-se todo e qualquer juízo com base na equidade, conveniência ou oportunidade da exação em análise.

Como salientado no capítulo anterior, o acesso ao judiciário é um direito e não dever, não podendo a escolha pela arbitragem ser compreendida como disposição do crédito tributário, mormente ao se considerar a possibilidade de, em casos de consulta e impugnação pelo contribuinte, o próprio fisco exercer a autotutela no contencioso administrativo e rever o lançamento efetuado.

Este ponto está intrinsecamente ligado à existência ou não de reserva de jurisdição estatal para resolução de controvérsias tributárias.

A Constituição Federal, quando assim o desejou, consignou de forma expressa as questões que devem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário, a exemplo da interceptação telefônica ou privacidade do domicílio.

Segundo Giannetti, “a indisponibilidade de bens e do interesse público não tem qualquer relação com a obrigatoriedade ou exclusividade de que a eventual controvérsia sobre esses bens e direitos seja solucionada exclusivamente sob o amparo da jurisdição estatal”[42]:

“No âmbito tributário, o Estado não necessita do auxílio do Poder Judiciário para fazer valer suas prerrogativas e poderes, em face da autoexecutoriedade dos atos administrativos. O Estado necessitará do Poder Judiciário para fazer valer a coação patrimonial, devendo ajuizar a ação de execução fiscal ou, em alguns casos, medida cautelar fiscal para buscar resguardar a satisfação do crédito tributário. Mas não há dúvida que o Poder Público não precisa dessa estrutura para formalizar o crédito tributário, aplicar sanções e iniciar a cobrança administrativa.

Na verdade, quem possui o direito fundamental à tutela jurisdicional (ou acesso ao Poder Judiciário) é o cidadão, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5., XXXV, do texto constitucional brasileiro. O Estado não tem direito fundamental algum. Além disso, a questão da reserva de jurisdição, tema subjacente a algumas questões, como as que envolvem o acesso à residência (art. 5., XI, CF/88) ou à comunicação telefônica (art. 5., XII, CF/88), representa uma garantia de defesa e proteção de direitos fundamentais e não um instrumento normativo de proteção de um interesse do Estado. E de qualquer forma, não custa lembrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da lei de arbitragem brasileira, dizendo que as partes poderiam renunciar em um caso concreto ao direito de acesso ao Poder Judiciário e escolher outra forma de resolver suas controvérsias.”[43]

Por fim, trago abaixo as conclusões pertinentes do Mandado de Segurança nº 11.308/DF, relevante julgado do Superior Tribunal de Justiça sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual, além de trazer entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o “Caso Lage” corroborando as ideias defendidas acima, sistematiza as conclusões alcançadas no decorrer do presente capítulo:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.

(...)

5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.

6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF, in litteris: "Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração." Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, , Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399).

(...)

8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado “interesse público secundário”. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.

9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.

10. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.

11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.

(...)

13. Outrossim, a ausência de óbice na estipulação da arbitragem pelo Poder Público encontra supedâneo na doutrina clássica do tema, verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça." (No sentido da conclusão Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, à página 418).

(...)

16.É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem.

(Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003)

(...)

(MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008)

Conclui-se, dessa forma, que o administrador público, quando sujeita a controvérsia tributária à arbitragem, está privilegiando o interesse público e o princípio da legalidade, pois possui o poder-dever de submeter o litígio ao meio mais eficiente disponível, ainda que se conclua pela ilegalidade do lançamento tributário, pois, como destacado acima, “o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça”.

Considerações Finais

A cultura demandista brasileira, impulsionada por incentivos estatais e legislativos de litigância em massa, aliada à densificação das relações sociais, culminou, ou ao menos antecipou, o fenômeno denominado Crise da Justiça, compreendido como a dificuldade de o Poder Judiciário corresponder, quantitativa e qualitativamente, às demandas da população, gerando, assim, acumulo de processos e retardamento da satisfação do provimento jurisdicional.

Nesse contexto, a doutrina pátria, acompanhada posteriormente por políticas judiciárias e legislativas, capitaneou o movimento em busca de Meios Adequados de Solução de Conflitos – MASC, com o intuito de complementar as vias de acesso à justiça e, consequentemente, concretizar materialmente o princípio encartado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

No âmbito tributário, diante da dificuldade de satisfação do crédito por intermédio do contencioso administrativo e do sistema adjudicatório tradicional, esse debate ganhou especial importância, mormente por tratar de questão sensível diante de sua relevância para a consecução do interesse público.

A despeito da patente necessidade de reformulação do modelo de resolução de controvérsias tributárias, o tema ainda sofre resistência por parte dos estudiosos e do próprio poder legislativo, que ainda associam a supremacia e a indisponibilidade do interesse público à própria indisponibilidade do crédito tributário.

Dentre os diversos MASC, na seara tributária merece destaque a arbitragem, por ser equivalente jurisdicional e, com isso, produzir título executivo judicial, de modo que representa mera solução alternativa quanto à metodologia de resolução estatal dos conflitos.

Ainda assim, diante de a cobrança do tributo ser atividade administrativa plenamente vinculada, surge a (in)disponibilidade do crédito tributário como atributo a ser desmistificado para a implementação da arbitragem tributária.

Com efeito, nos termos do artigo 3º do Código Tributário Nacional, o que é vinculado e, portanto, não passível de disposição é a atividade arrecadatória do Fisco, enquanto manifestação da competência constitucionalmente atribuídas aos entes federados, não havendo vedação legal ou constitucional para a disposição do crédito tributário, visto que dotado de patrimonialidade e, assim, dependente de mera autorização legal para a sua extinção ou exclusão, conforme previsto pelos artigos 156 e 175 do referido diploma.

Assim sendo, conclui-se que o crédito tributário não é indisponível, pois é passível de transação, remissão, isenção e anistia, meios que implicam efetiva disposição da exação.

Ademais, a indisponibilidade do interesse público recai somente sobre seu aspecto primário, que corresponde às necessidades da sociedade, e não sobre o secundário, relacionado à máquina estatal e, por conseguinte, ao intuito meramente arrecadatório.

Cumpre ressaltar, outrossim, que, ainda se considerássemos o crédito tributário indisponível, inexistiria óbice para a adoção da arbitragem tributária, por essa não representar disposição do crédito tributário.

Como cediço, a arbitragem é meio heterocompositivo de solução de controvérsia que, tal como a jurisdição estatal, é regido por rigorosos padrões objetivos, em observância ao devido processo legal, havendo consensualidade tão somente no momento inicial, quando de sua instauração, e não em relação ao mérito do laudo a ser expedido pelo Tribunal arbitral.

Outrossim, haveria extinção do crédito tributário em virtude de esse não ter sido constituído com observância da legislação tributária e não por sua simples disposição, configurando a sua extinção, na verdade, atendimento ao verdadeiro interesse público e correta aplicação da lei, cujo cumprimento já constitui poder-dever atribuído à administração pública quando da revisão da legalidade do lançamento no decorrer do contencioso administrativo.

Não há, portanto, reserva de jurisdição para tratar do tema, pois a Constituição Federal, quando assim o desejou, foi expressa, bem como em virtude de a renúncia/desoneração ser realidade no Brasil, bastando o atendimento às exigências legais, em consonância com o exigido pelo artigo 97, VI, do Código Tributário Nacional.

Mister destacar que o presente artigo não buscou esgotar as discussões pertinentes quanto à temática proposta, servindo apenas como incentivo à salutar discussão a respeito dos motivos que ainda impedem a implementação do referido instituto no Brasil, debate esse que deve perpassar também pela possibilidade ou não de sua instituição com as normas já existentes e, em caso de negativa, qual diploma seria o mais adequado para tanto, visto que a Carta Magna exige que as normas gerais sobre direito tributário sejam veiculadas por Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, da CF.

Por fim, não havendo óbice deontológico para a instituição da arbitragem tributária no ordenamento jurídico pátrio, à exceção da ainda fraca vontade política, imperioso concluir que a adoção da arbitragem tributária contribuirá, de fato, para o aprimoramento dos contenciosos administrativo e judicial e a consecução do interesse público primário.

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