RESUMO: O presente trabalho tem o condão de analisar as implicabilidades do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico nacional e sua relação com os avanços tecnológicos e com o novo cenário criado com o advento da internet. Através do estudo colacionado da doutrina e jurisprudência, além da análise da legislação constitucional a que se relaciona e de suas consequências no âmbito social, constata-se a importância de se estabelecer um paralelo entre a forma de utilização do referido direito para garantir direitos humanos e personalíssimos e o excesso provocado pela limitação à liberdade de expressão e informação sem fundamentação relevante. Abordando suas previsões no ordenamento legal brasileiro, a repercussão geral caracterizada pela relevância de sua discussão, corroborada por críticas e posicionamentos favoráveis à sua implementação, pode averiguar que, no Brasil, esse assunto ainda precisa de maior solidez para que venha a ter um respaldo legal, capaz de proporcionar segurança jurídica à sociedade. Entretanto, ainda que se proponha a discutir o direito ao esquecimento como um novo caminho a ser trilhado pela sociedade, considerando o universo tecnológico que a envolve, conclui-se que tratá-lo como direito absoluto e restrito seria vesti-lo de uma roupagem simplória e sem valor, que não seria condizente à dimensão a que se propõe. Dessa forma, acalourar o debate e apresentar formas de se pensar sobre o tema pareceram a melhor maneira de ultimar a abordagem acerca do direito ao esquecimento e poder servi-la de apoio a sua análise, frente ao que se decidir, quando da sua apreciação pela Suprema Corte.

Palavras-chave: Direito ao esquecimento; Direitos fundamentais; Direito à privacidade; Liberdade de expressão; Personalidade; Ponderação de direitos; Dignidade da Pessoa; Memória.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO. 2. REPERCUSSÃO NO DIREITO BRASILEIRO. 2.1. Caso Chacina da Candelária. 2.2. Caso Aida Curi. 2.3. Adaptação e aplicação do direito ao esquecimento nos preceitos do direito brasileiro. 2.4. Garantias constitucionais e ponderação de direitos. a) Direito à privacidade. b) Liberdade de expressão. c)         Ponderação e direito ao esquecimento. 3. APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. 3.1.  A Finalidade da Pena e suas consequências no Mundo Jurídico e Social.  3.2. Reabilitação de um condenado que cumpriu sua pena e Ressocialização de um absolvido. 3.3. Maus Antecedentes e Reincidência: A linha tênue entre o Direito de não ser lembrado e o Direito de não ser esquecido. 4. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RE 1.010.606). CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o escopo de analisar as implicações e possibilidades de se considerar a existência de um direito ao esquecimento frente às mudanças constantes e progressivas nos campos informacional e tecnológico e sua aplicação e repercussão nos direitos humanos fundamentais.

Diante do cenário social e da crescente onda desse progresso tecnológico que transforma o modo de viver da sociedade, mister se faz pensar novas formas de se garantir as necessidades do novo tempo, através de sua adequação a um novo pensamento jurídico.

Através da análise histórica de sua consideração no mundo jurídico, da observação de garantias constitucionais que o permeiam e do impacto gerado na vida daqueles que sofrem com a lembrança atemporal, propõe-se verificar de que forma um direito de ser esquecido poderia incidir no campo prático e quais seriam seus limitadores. 

Utiliza-se do método dialético, tendo em vista a contraposição de ideias colhidas através de posicionamentos distintos de juristas renomados acerca do tema abordado, bem como, do método de pesquisa, por meio de revisão bibliográfica, colação de artigos jurídicos, análise jurisprudencial e estudo legislativo no direito pátrio e comparado.

Referenciando os dois emblemáticos casos de maior repercussão no direito brasileiro, sendo estes o da Chacina da Candelária e o caso Aída Curi, esse trabalho analisa a aplicação do direito ao esquecimento como algo já concreto em nosso ordenamento, mas que ainda não está pacificado, por conter relação direta com direitos e garantias constitucionalmente previstos que, por sua natureza, necessitam de uma discussão mais cautelosa quando analisados.

Na análise da implicação do direito ao esquecimento, dois principais direitos fundamentais são postos em conflito, sendo eles, o da privacidade e o da liberdade de expressão e informação. O cerne da questão está em estabelecer parâmetros e limites, capazes de auferir que tipo de informação pode ser considerada uma ofensa à privacidade e que restrição a informações, a ele relacionada, não seria extrema, a ponto de ferir o direito à liberdade de expressão.

Não obstante, a área de aplicabilidade do direito ao esquecimento não está restrita somente à sua análise constitucional. Nota-se que já há previsão legal na esfera consumerista acerca da possibilidade de esquecimento de negativação do nome nos cadastros de proteção ao crédito, após o período de cinco anos. De igual modo, no âmbito cível, o mesmo foi instituído através do Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, reconhecendo-o como inserido na dignidade da pessoa humana, fazendo parte, indireta, dos direitos da personalidade.

O reconhecimento desse direito também está consolidado na esfera criminal, através da previsão da anistia como causa extintiva da punibilidade do agente, bem como, do instituto da reabilitação criminal. A preocupação com a delimitação da pena e suas consequências no mundo prático são pontos cruciais para o estudo do direito ao esquecimento, de modo que possa garantir que o efeito da reprimenda penal alcance sua função ressocializadora.

1.CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO

A constante transformação provocada na sociedade pelos avanços incontroláveis da tecnologia, ciência e internet tem exigido a adaptação da vida humana a uma forma de combinar suas necessidades com a realidade existente.

Com a globalização e, principalmente, com o advento da internet, o mundo se conectou e o processo de transmissão de informações se tornou instantâneo e incontrolável, de modo que qualquer pessoa passou a ter acesso a qualquer informação, de qualquer lugar do mundo, em questão de segundos, com apenas um clique.

Em razão de ter promovido a valorização comercial de dados pessoais e informações, a internet se tornou o meio de comunicação mais fácil e rápido, no que se refere a permitir o alcance de seu fim, a atingir o maior número de pessoas com o menor custo de investimento. 

Por conseguinte, a crescente gerada pelo universo digital provocou um maior interesse e aumento na conectividade entre as pessoas, de modo a estimular o aparecimento de mídias sociais responsáveis pela troca instantânea de informações, dados, pensamentos e imagens.

A consequência da incontrolável busca pela informação e atualização social foi a necessidade de se criar uma forma de frear a repercussão das mídias compartilhadas, quando se busca retirar um conteúdo publicado ou repassado e não mais se tem controle sobre ele, passando a interferir no campo individual e nos direitos garantidos a cada pessoa. 

Diante disso, encontrar formas de garantir direitos individuais, sem desconsiderar o atual panorama tecnológico, tem se demonstrado complexo e relativo. E é nesse contexto que o direito ao esquecimento ganha importância e debate.

A análise do direito ao esquecimento encontra como ponto crítico o direito à memória. Este, por sua vez, representa o direito de um povo, uma sociedade, de se lembrar de marcos históricos, como também o de um indivíduo, em seu aspecto privado, de ser lembrado por feitos ocorridos. É a partir dessa concepção que o direito à memória passa a ser dividido em memória individual e memória coletiva.

No campo da psicologia^[1], a memória não é mais tratada como uma representação fidedigna dos eventos experienciados. Por ser o mecanismo que nos permite armazenar informações e evocá-las posteriormente sem que representem fielmente a realidade, a memória se torna manipuladora de fatos e ressignifica as coisas.

As informações e experiências armazenadas acabam por desencadear um conflito individual, que tem a memória como forma de proteção ao esquecimento e, simultaneamente, como um mecanismo de resgate de informações capaz de reprogramálas e selecioná-las, apagando as indesejadas.

Entretanto, a memória é o que diferencia e representa um indivíduo, pois ele é o que experienciou e o que se recorda de ter deixado como marca na história, ainda que somente na sua.  

A importância da memória coletiva encontra guarida justamente no fato de que cada indivíduo possui uma memória individual, e que a junção de diferentes memórias de diversos indivíduos forma a memória coletiva. Assim, tanto valores éticos, religiosos, culturais e políticos são influenciados pela memória individual antes de serem construídos como memória coletivizada. Dessa forma, o discurso histórico de uma sociedade é moldado a partir de um englobamento de valores individuais que passam a reger os padrões daquele povo por criarem uma identidade coletiva.

[...] cada memória individual é um ponto de vista sobre a memória coletiva, que este ponto de vista muda conforme o lugar que ali eu ocupo, e que este lugar mesmo muda segundo as relações que mantenho com outros meios.^[2]

A implicação do esquecimento na memória de um povo ou até mesmo da história individual de um cidadão toma extensas proporções quando se percebe que o impacto que a divulgação de determinada informação ou fato ocorrido pode trazer àquele povo ou àquele indivíduo se sobrepõe às consequências de se ter mantida e resguardar essa informação.

Na discussão sobre os impactos da veiculação descontrolada de informações com a evolução da internet, o professor da Universidade de Oxford, Viktor Mayer Schonberger, estabeleceu o projeto que ficou conhecido como “the right to be forgotten” - em uma tradução literal, ”o direito de ser esquecido”- ao levantar questionamentos sobre a necessidade de se determinar um direito de proteção à pessoa, capaz de assegurar que informações digitais que dizem respeito a alguém sejam deletadas ou escondidas se essa pessoa assim o requerer.

Através de seus apontamentos, Schonberger^[3] propôs duas observações primordiais no mundo digital: a primeira, que a capacidade dos indivíduos de controlarem informações é bastante reduzida; e a segunda, que constitui uma transição radical derrubar centenas de anos de evolução social em razão das desconhecidas e potenciais negativas de extensão.

Por meio dessas duas diretrizes, o autor traça um paralelo entre o poder para manter determinado controle sobre dados digitais gravados no passado e a liberdade no presente. Seu objetivo não é buscar promover uma solução definitiva quanto à propagação das informações e suas consequências diretas para o indivíduo, mas contribuir para uma discussão sobre o esquecimento e como garantir que as lembranças e memórias digitais sejam significativas para o futuro digital.

Apesar de ter ganhado maior repercussão com o advento da era digital e seu expansionismo incontrolável, é de se ressaltar que o direito ao esquecimento foi tema central de problemáticas internacionais que deram origem a julgados relevantes para a análise da ponderação entre uma proteção aos direitos e garantias individuais e o direito à liberdade de informação e expressão. Um exemplo de julgado internacional emblemático a respeito do tema foi o Caso Lebach.

2.REPERCUSSÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Não só no exterior o direito ao esquecimento ganhou atenção. Sua relação com os direitos fundamentais e a possibilidade de reexaminá-los de acordo com a necessidade de salvaguardar um em detrimento do outro somente aguçou os debates e teses acerca de sua existência e aplicação, tendo, inclusive, influenciado em julgamentos de casos brasileiros e se tornado objeto de repercussão geral a ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal devido à sua relevante e considerável transformação no mundo jurídico e social.

Em sua primeira aparição no direito brasileiro, o direito ao esquecimento foi utilizado para análise e decisão do caso Doca Street, causador de grande polêmica e repercussão na sociedade brasileira da década de 70.

Em linhas gerais, Doca, autor do assassinato da socialite Ângela Diniz em 1976, foi absolvido no primeiro júri, tendo como tese vencedora a legítima defesa da honra. Entretanto, em razão da onda de protestos feministas e campanhas apoiadas pela mídia, o processo foi reaberto e Raul Fernando do Amaral Street – o Doca- foi condenado a quinze anos de reclusão, cumprindo sete em regime fechado e obtendo condicional em 1987.

No ano de 2003, após uma reportagem exibida pelo programa “Linha Direta/Justiça”, da emissora Rede Globo de Televisão, com enfoque no assassinato da socialite Ângela Diniz, Doca ajuíza um processo sob o argumento de que possuía o direito de ser esquecido dos fatos pelos quais já havia cumprido pena.

Apesar de ter sido concedida liminar em primeiro grau para impedir a exibição do programa, a decisão foi reformada em segunda instância e foi autorizada sua divulgação. O caso foi encerrado com o reconhecimento do direito de liberdade de expressão da emissora em transmitir conteúdo de caráter público, uma vez que apenas narrava fatos ocorridos sob embasamento em provas documentais oriunda da época do episódio. 

Ainda nessa mesma linha de abordagem, alguns casos retratando direito ao esquecimento na seara civilista e consumerista foram colacionados e contribuíram para aprimorar o debate e sua aplicação prática. Entretanto, dois deles se destacam e são referências para a análise do tema no ordenamento jurídico brasileiro: os casos da Chacina da Candelária (REsp1.334.097) e de Aída Curi (REsp 1.335.153 e ARE 833248).

2.1.      Caso Chacina da Candelária

O ano de 1993 marcou a história do Rio de Janeiro e do Brasil quando mais de setenta pessoas foram alvo de um ataque policial enquanto dormiam nos derredores da Igreja da Candelária, no centro da capital carioca. O resultado do episódio foi a morte de oito pessoas, dentre os quais seis eram menores.

Um dos indiciados como coautor do crime foi absolvido por negativa de autoria, obtendo sua sentença por unanimidade dos votos dos jurados. Não obstante, após mais de quinze anos do ocorrido, a Rede Globo de Televisão resolveu relembrar o massacre em seu programa “Linha Direta – Justiça”, com abordagem crítica à sua persecução penal e ao desfecho do caso, com a absolvição do referido acusado.

Com a veiculação do documentário, o indiciado, objeto da exposição, ingressou no Poder Judiciário pleiteando indenização por danos morais, sob o argumento de que a repercussão alcançada pelo noticiado impossibilitou sua reinserção no mercado de trabalho e sua ressocialização, tendo sido alvo de críticas e ameaças que o fizeram fugir de onde morava para que não fosse morto por justiceiros.

Julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau, o pedido foi acolhido em sede de apelação. Interposto, no entanto, recurso especial pela Rede Globo de Televisão, o caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que decidiu, unanimemente, pelo reconhecimento do direito ao esquecimento àquele que foi absolvido pela Justiça e se vira relacionado a fatos pretéritos ligados à sua acusação e associação ao crime do qual fora inocentado, concluindo que a veracidade da informação divulgada não a revestia de licitude inquestionável, preponderando a proteção da personalidade do autor da lide em detrimento da liberdade de expressão e informação da parte contrária.

 2.2.     Caso Aida Curi

Em 1958, contando com dezoito anos de idade, Aida Curi foi abordada por dois jovens do sexo masculino, enquanto voltava de sua aula de datilografia às 21h, que brutalmente a violentaram e estupraram no interior de um prédio ainda em construção, tendo sido lançada, ainda com vida, embora estivesse desacordada em razão da exaustão física após lutar contra as investidas dos agressores, do décimo segundo andar.

Passados cinquenta anos do ocorrido, o programa de televisão “Linha Direta/Justiça”, da Rede Globo, mais uma vez, resolveu fazer uma reportagem sobre o tema, utilizando-se do nome e de imagens da vítima. O programa foi alvo de ação indenizatória perpetrada pelos irmãos de Aida Curi, Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Cury e Maurício Curi, a qual chegou ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da questão suscitada e está passível de julgamento pela Corte Suprema.

A ação teve como objeto o uso não autorizado da imagem da falecida irmã dos autores e o fato de que a lembrança do ocorrido fazia reavivar um sofrimento já superado; e, como fundamento, o não afastamento da violação de direitos da personalidade ainda que os acontecimentos fossem de conhecimento público e notório.

Pela parte contrária foi alegado que o programa almejava abordar casos criminais de grande destaque e relevância para o cenário nacional, utilizando-se de informações e imagens de arquivos jornalísticos da época, além de obras que tratavam o assunto, para a composição da reportagem.

No julgamento do Recurso Especial, decidiu a Turma por maioria dos votos que o considerável espaço temporal entre a data do episódio e a transmissão pelo canal de televisão -cinquenta anos passados- não seria capaz de trazer significativo abalo moral aos parentes da vítima suficiente para ensejá-los indenização moral, além de corroborar o argumento da parte ré de que a imagem da falecida não fora utilizada de forma degradante ou desrespeitosa e não visava fins comerciais.

Em análise de pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário^[4], o Ministro Dias Toffoli, relator do processo em comento, reconheceu a repercussão geral do tema, com os seguintes dizeres:

 “Entendo que as matérias abordadas no recurso, além de apresentarem nítida densidade constitucional, extrapolam os interesses subjetivos das partes, uma vez que abordam tema relativo à harmonização de importantes princípios dotados de status constitucional”, afirmou. “De um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada”.

O deslinde do caso representará um divisor de águas no sistema jurídico-social existente no Brasil e alavancará maiores debates e interesse por esse complexo e controverso objeto ora analisado.

2.3. Adaptação e aplicação do direito ao esquecimento nos preceitos do direito brasileiro

Não obstante a repercussão prática do direito ao esquecimento, demonstrada através dos casos judiciais de maior notoriedade no ordenamento brasileiro, a discussão sobre as vertentes trazidas a partir do reconhecimento de um direito de ser esquecido e suas consequências no mundo jurídico culminaram na edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, reconhecendo o direito ao esquecimento como inserido na dignidade da pessoa humana, fazendo parte, indireta, dos direitos da personalidade.

O verbete do Enunciado 531, datado de 2012, assim determina: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Autor do enunciado, Guilherme Magalhães Martins, promotor de Justiça do estado do Rio de Janeiro, aduz que não há hierarquia entre o direito ao esquecimento e os direitos à liberdade de expressão e à informação, mas sim limites para essas prerrogativas.

Apesar de não se valer de força normativa, o Enunciado representa uma interpretação do ordenamento e da doutrina civilistas e do próprio Código Civil quanto aos direitos da personalidade. Estabelece, dessa forma, fundamento para decisões judiciais pautadas em princípios alinhados ao caso concreto em que a discussão central é a não obrigatoriedade de se impor um convívio com o passado.

Ademais, a previsão do esquecimento, como regra jurídica, já se faz presente no ordenamento pátrio em diversas esferas, com o intuito de proteger o indivíduo em razão do decurso do tempo.

A anistia, causa extintiva da punibilidade presente no art. 107, inciso II, do Código Penal, nada mais é do que uma forma de esquecer determinado fato delituoso e suas consequências jurídicas. O instituto da reabilitação criminal, o qual se abordará adiante, elencado no artigo 748 do Código de Processo Penal também reforça a intenção do Estado de ressocializar o agente que já cumpriu sua pena, de modo a impedir ou dificultar que seja punido socialmente pelo mesmo fato perpetuamente. 

O próprio Código de Defesa do Consumidor, que salvaguarda as relações de consumo e seu melhor enquadramento prático, em seu artigo 43, §1º, prevê prazo de cinco anos para o acesso à informação sobre negativação do nome nos cadastros de proteção ao crédito, estabelecendo um esquecimento desses registros como forma de não prejudicar eternamente o consumidor por um fato pretérito desgostoso.

O que se vê, portanto, é um caminho de possibilidades que surge e permite a discussão do uso do direito ao esquecimento quando associado a eventos pretéritos não mais influenciáveis no comportamento social vigente e que, quando rememorados e divulgados, são capazes de interferir e ferir direitos pessoais daqueles envolvidos, acarretando em sérios riscos de âmbito moral e civil.

Esse diálogo permitido, não atribui a ninguém a possibilidade de apagar dados e fatos passados com o fito de reintegrar-se socialmente ou modificar sua história, mas garante a possibilidade de análise dos danos causados com o uso desses eventos pretéritos nos meios de comunicação às partes interligadas ao caso.

 Nas palavras do desembargador do TRF da 5ª Região, Rogério Fialho Moreira, coordenador da Comissão de Trabalho da Parte Geral da VI Jornada:

Não é qualquer informação negativa que será eliminada do mundo virtual. É apenas uma garantia contra o que a doutrina tem chamado de superinformacionismo. O enunciado contribui, e muito, para a discussão do tema, mas ainda há muito espaço para o amadurecimento do assunto, de modo a serem fixados os parâmetros para que seja acolhido o esquecimento de determinado fato, com a decretação judicial da sua eliminação das mídias eletrônicas.^[5]

Como é um tema de recente debate no panorama brasileiro e afeta direta e indiretamente direitos e deveres pessoais, sociais e informacionais, o direito ao esquecimento ainda precisa de amadurecimento em sua discussão e reflexão prática, o que leva a diversas críticas quanto à sua real necessidade de fixação e reconhecimento.

Antes de adentrá-las, necessário se faz trazer à baila conceitos e institutos jurídicos intimamente ligados ao cerne do objeto tratado, que influenciam e determinam a forma como é aplicado e suas consequências.

 2.4.     Garantias constitucionais e ponderação de direitos

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal é, na definição de Alexandre de Moraes^[6], o que se entendem por direitos humanos fundamentais.

Os direitos humanos fundamentais se relacionam diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e na consagração da dignidade humana. Esses direitos assumem um grau de hierarquia elevado se comparados aos demais direitos existentes no ordenamento e tem como umas de suas características a interdependência (intersecções das previsões constitucionais a fim de que atinjam sua finalidade, ainda que autônomos) e a complementariedade (não devem ser interpretados de forma isolada, mas considerando sua finalidade).

A previsão dos direitos humanos fundamentais se encontra no Título II da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias fundamentais, dividindo-os em cinco subcapítulos, do qual à guisa de estudo ao tema proposto, ater-se-á ao primeiro deles, que cuida dos direitos individuais e coletivos.

Por tratar de direitos intimamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, os direitos individuais e coletivos são modeladores e limitadores da atuação estatal e da garantia dos princípios de uma vida digna em sociedade. Os primeiros podem ser entendidos como sendo “todos aqueles que visam a defesa de uma autonomia pessoal no âmbito da qual o indivíduo possa desenvolver as suas potencialidades e gozar de sua liberdade sem interferência indevida do Estado e do particular. Já os direitos coletivos destinam-se, não à tutela da autonomia da pessoa em si, mas à proteção de um grupo ou coletividade, onde a defesa de seus membros é apenas reflexa ou indireta”.^[7]  

A nossa Constituição prevê um título próprio destinado aos princípios fundamentais, situado após o preâmbulo e logo anteriormente aos direitos fundamentais. Dessa forma, resta clara e inequívoca a intenção do legislador constituinte em atribuir aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de todo o ordenamento constitucional.

Assim está previsto no artigo 1º da Carta Magna, verbis:

TÍTULO            I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I       - a soberania;

II    - a cidadania

III  - a dignidade da pessoa humana;

IV  - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

Como se verifica, a dignidade da pessoa humana é um princípio da ordem constitucional e também se encontra prevista em outros artigos da Carta Magna, como o caput do artigo 170, ou o §6º do art. 226, o que ressalta sua importância para o ordenamento jurídico positivo.

Dessa forma, conclui-se que o Estado vive em função da pessoa humana, uma vez que o ser humano é a finalidade precípua da atividade estatal. Mas, afinal, o que seria a dignidade da pessoa humana e como observá-la e garanti-la?

Ingo Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana como:

 “a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”^[8]

Por abarcar um conceito amplo e genérico acerca do que seria considerado necessário para se valorar digno ao ser humano, a dignidade da pessoa humana, apesar de ser um dos assuntos mais levantados pelos aplicadores do direito, é também um dos mais controvertidos e desajustados.

A dignidade da pessoa humana constitui um dos critérios materiais para a aferição da incidência de uma proibição de retrocesso em matéria de direitos fundamentais em casos de uma eventual relativização de sua aplicabilidade. Dessa forma, como preleciona Sarlet, deve-se distinguir a dignidade na condição de norma da dignidade da pessoa propriamente dita, como valor intrínseco de cada ser humano.

Ao se propor um direito ao esquecimento, o que se destrincha é a condição do ser humano como indivíduo de uma sociedade, como ser de ações que marcam sua vida, mas que não se sobrepõe à sua dignidade como pessoa. Os princípios e garantias fundamentais e constitucionais regem a vida em sociedade e aquilo que para ela é de maior importância.

Ao se tratar da possibilidade de existir e se materializar um direito de ser deixado em paz, de não ser lembrado por aquilo que não mais possui valor social e interesse público, normas de mesmo valor e natureza jurídica são postas em conflito e sua resolução se mostra uma nova celeuma a ser solucionada.

Cediço é que os direitos fundamentais são garantidos no artigo 5º da Carta Magna e representam um rol de determinações constitucionais criados de forma a assegurar a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Modernamente, a doutrina classifica os direitos fundamentais em gerações, sendo os de primeira geração, os direitos civis e políticos, que realçam o princípio da liberdade; os de segunda geração, os direitos econômicos, sociais e culturais, que acentuam o princípio da igualdade; e os de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva e consagram o princípio da solidariedade.

Tais direitos, no entanto, não são ilimitados, pois encontram seus limites em outros direitos igualmente consagrados pela Constituição Federal. Por essa razão e por serem suscetíveis de conflitos entre si, deve-se utilizar o princípio da harmonização a fim de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito de modo que haja uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada um, sem que, contudo, seja necessário o sacrifício de um para garantir ou preservar o outro.

A colisão de direitos fundamentais deve ser analisada com enfoque em valores dos direitos, no sentido de classifica-los como regras ou como princípios. Por se tratarem, de modo geral, de princípios, ou seja, de normas que necessitam de aplicação prática a fim de que protejam, da melhor forma possível, o bem jurídico, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas presentes em razão das circunstâncias; é possível que sejam aplicados em diferentes graus, a considerar o que dita o caso concreto.

Como ensina Gilmar Mendes, no conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles sem que se tenha um dos princípios excluídos do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro.^[9] Em sua análise fática, propõe a colisão entre o direito de liberdade de expressão e o direito à privacidade, utilizando como exemplo a exposição da vida de uma pessoa em matéria jornalística.

Nesse caso, aduz, para solucionar o conflito, hão de se considerar as circunstâncias no caso concreto, pesando-se os interesses em conflito, no sentido de se estabelecer a prevalência de um princípio em detrimento do outro.

Os princípios, portanto, possuem caráter prima facie, pois depende da combinação entre a leitura da norma que o consagra e de fatores alheios à sua determinação, apresentando-se como mandados de otimização. Assim, o juízo da ponderação se liga intimamente ao princípio da proporcionalidade a fim de solucionar os conflitos existentes entre direitos de mesmo status hierárquico a serem considerados em cada caso de modo a atingir um resultado ótimo que proporcione ao direito mitigado um ônus inferior ao benefício alcançado com a sobreposição do outro.

A fim de aproximar a teoria explicitada à temática proposta, analisar-se-á, de forma pontual, a definição e o enquadramento prático dos direitos fundamentais postos em conflito quando se insere a discussão acerca de um direito de ser esquecido.

a) Direito à privacidade:

O direito à privacidade encontra-se previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição

Federal, que garante a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. Ademais, está resguardado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, em seu artigo XII.

Trata-se de um direito da personalidade que garante ao indivíduo o direito de ter uma vida íntima, em que são preservadas sua honra, imagem, domicílio e privacidade, sem que o Estado ou terceiros a invadam ou dela usufruam sem permissão.

Depreende-se, pois, do art. 5º, X, que todo ser humano tem o direito e a necessidade de não ter informações acerca de sua vida privada conhecidas ou divulgadas a terceiros, independente do caráter das informações. Tal direito, no entanto, não é absoluto, uma vez que, havendo interesse público justificável pode colidir com outras normas constitucionais e ser ponderado como de menor relevância sua garantia no caso concreto em detrimento do que vem a se mostrar como de maior importância.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho diferencia direito à intimidade e vida privada como sendo este compreendido por todos os relacionamentos da pessoa, seus objetivos, relações de trabalho e comerciais, enquanto aquele relacionado às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, abarcando as relações familiares e de amizade.^[10]

No que tange ao direito à honra, este englobaria tanto a preservação da honra objetiva quando da subjetiva, diretamente ligadas ao princípio da dignidade da pessoa humana. Por honra objetiva se entende a estima, o valor que é dispensado ao indivíduo pela comunidade em que se insere. A honra subjetiva, no entanto, relaciona-se ao caráter da pessoa e a forma com que ela age em sociedade.

Ao analisar sua relevância constitucional e a ponderação em caso de colisão de direitos, Alexandre de Moraes se posiciona no sentido de representar claro desrespeito e contradição à dignidade da pessoa humana e aos direitos à honra, à privacidade e à intimidade se utilizar de assuntos íntimos, principalmente ligados a falecimentos e desgraças, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e jornalística em sua divulgação.^[11]

Como demonstrado, pode colidir com o direito à liberdade de expressão e informação, razão pela qual são tratados a seguir.

b)     Liberdade de expressão

A liberdade de expressão é um direito fundamental consagrado nos incisos IV e XIV, ambos do art. 5º da Carta Magna, transcritos a seguir:

“Art.5º

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

O artigo 220 da Constituição Federal também garante a manifestação irrestrita do pensamento, expressão e informação, de modo a assegurar o direito à liberdade de expressão. 

Incluem-se na liberdade de expressão diversas faculdades, como de comunicação de pensamentos, de ideias, de expressões até mesmo não verbais como a música, o teatro e imagens. 

Levando em consideração a história do nosso país, mais precisamente o período da Ditadura Militar, em que era permitida a censura (hoje vedada pela Constituição vigente), tem-se a liberdade de expressão como direito fundamental de viés protecionista, de forma que o Estado não mais se valha da censura e fira um direito fundamental.

A garantia da liberdade de expressão, para Gilmar Mendes, “tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não”.^[12]

Cediço é que muitas informações se relacionam à privacidade de determinados indivíduos, acarretando graves prejuízos àqueles que tiveram seu direito à intimidade e à imagem violado. Diante disso, há um choque de direitos fundamentais que implica na avaliação do caso para que sejam ponderados.

No entanto, o cerne da questão está em estabelecer parâmetros e limites capazes de auferir que tipo de informação pode ser considerada uma ofensa à privacidade e que restrição a informações a ele relacionada não seria extrema a ponto de ferir o direito à liberdade de expressão.

c)      Ponderação e direito ao esquecimento

Os direitos fundamentais tem como uma de suas características a irrenunciabilidade. Entretanto, nada impede que sejam objeto de autolimitações, ou seja, recortes em sua aplicabilidade sem que, com isso, seja afetado o núcleo essencial de cada direito e da dignidade da pessoa humana.

Como demonstrado, pode haver colisão entre direitos fundamentais, mas não se pode tornar irredutível sua análise prática à determinação de uma hierarquização interna, uma vez que todos possuem o mesmo valor e devem ser analisados de acordo com o caso que os coloca em conflito.

A ponderação, nos ensinamentos cristalinos e suficientes de Ana Paula de Barcelos:

 “é uma técnica de decisão pela qual se solucionam conflitos normativos que não puderam ser resolvidos pelos elementos clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático e teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional (princípios de interpretação propriamente constitucional, interpretação orientada pelos princípios, etc.). Para tanto, os diversos interesses em oposição, e as normas que os legitimam juridicamente, devem ser identificados, agrupados em função das soluções que indiquem e dimensionados de acordo com as características do caso concreto. A quantidade de elementos normativos em prol de determinada solução e o peso que eles assumem diante das circunstâncias concretas são os principais critérios que vão orientar a ponderação, juntamente com o princípio da proporcionalidade.”^[13] 

O direito ao esquecimento é tido para os civilistas como um dos direitos da personalidade, ainda que não de modo expresso, mas por se relacionar à proteção da imagem e do nome da pessoa.

Na maioria dos casos que envolvem o direito ao esquecimento, o que se tem é um indivíduo buscando ter sua imagem e informações desassociadas de um acontecimento pretérito que lhe causa prejuízo quanto à reintegração e posição social que ocupa e, no lado oposto, a imprensa ou um veículo de propagação de informação almejando ter garantido seu direito à liberdade de expressão e informação.

Além dos princípios da proporcionalidade e da ponderação de valores, outros elementos podem ser considerados na solução de casos onde o direito à privacidade, incluindo aqui o direito ao esquecimento, esteja em colisão com a liberdade de expressão. 

Marmelstein^[14] traz como fatores cruciais a serem considerados: “I – importância da informação (a informação é de interesse público?); II – intuito de lucro (está havendo lucro direto com a divulgação da informação ou da imagem?); III – violação da honra (a divulgação da matéria/imagem viola a honra do interessado?); IV – intimidade (a divulgação da matéria/imagem viola a intimidade do interessado? É em lugar público ou privado? É em lugar exposto ao público ou é em lugar reservado?); V – veracidade da informação (a informação é verdadeira?); VI – proteção de menores (há interesse de menores em jogo?)”.

A partir desse tracejar, poderá se estabelecer qual a forma mais adequada de deslinde do caso, através da ponderação dos direitos em conflito e da busca por um resultado que alcance a esfera esperada como de melhor resolução para o embate. 

O direito ao esquecimento, caso seja determinado como possível de atuação no campo jurídico, deve ser aplicado com nível de alcance e finalidade bem delimitados, a fim de que não dê azo a um efeito censor, que não seja utilizado como respaldo para a censura, que é expressamente proibida pela Constituição Federal.

A nova interpretação constitucional se assenta no sentido de que as cláusulas constitucionais não são avaliadas apenas de acordo com o objetivo exegético a que se pretendem, mas, levando em conta seu conteúdo principiológico e a realidade em que inserem, é que se determina seu sentido.

Como proclama Norberto Bobbio, “os direitos do homem constituem uma classe variável, como a história destes últimos séculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do homem se modificou, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc.”²⁰

Discutir e interpretar as normas e as necessidades sociais para que sejam harmônicas e se faça possível sua convivência são ativismos hodiernamente urgentes e constantemente realizados a fim de que se alcance o objetivo primordial do direito como regulador social, que é a harmonia social.

De igual modo, trabalhar questões que permeiam o sentido almejado pelo ordenamento jurídico encontram relevantes pontos de análise e determinantes valores que merecem atenção. 

Cediço é que a possibilidade de um direito ao esquecimento permeia não só o campo constitucional e civilista como a seara criminal do direito. Permitir uma memória perpétua de fatos pretéritos criminosos seria até que ponto uma validação da liberdade e acesso à informação e à memória coletiva e até que ponto não feriria o texto constitucional no sentido de representar uma pena perpétua e um ostracismo social? 

Indaga-se de que forma o direito ao esquecimento não pode ser considerado um balizador na vida daqueles que já sofreram punição pelo sistema retributivo, seja na linha de frente, seja na proteção à memória individual, capaz de configurar um bis in idem na forma de repressão social.

A partir do estudo acerca da finalidade da pena no ordenamento pátrio e de sua implicação na vida do condenado em sua esfera social, o capítulo seguinte lapidará as consequências trazidas à sociedade como causadora ou sofredora do direito ao acesso a informações que lhe permitam formar opinião e julgar pessoas que já foram absolvidas ou penalizadas criminalmente e que buscam uma inserção social desligada do fato criminoso a que está associada.

3.APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL

3.1. A Finalidade da Pena e suas consequências no Mundo Jurídico e Social

O sistema penal tem como finalidade a proteção de bens jurídicos de maior relevância para garantir o essencial ao indivíduo e à sociedade. Tendo o fito de salvaguardar os mais importantes bens, valores e interesses sociais, o Estado utiliza-se da pena como instrumento de coerção àquele que comete um ato típico, ilícito e culpável contra a sociedade, de modo a ferir os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.

Considerada a sanção de maior consequência no mundo jurídico, a pena consiste em privar ou restringir bens jurídicos como resposta à violação da ordem social e sua justificativa ou finalidade é defendida por algumas teorias, conhecidas como legitimadoras da pena.

Há quem considere que as penas podem possuir três finalidades diversas:  retributiva, preventiva ou ressocializadora. Esta última com escopo de avaliar a imposição da pena como forma de readaptar o criminoso à vida em sociedade.

As principais teorias legitimadoras da pena são classificadas como absolutas e relativas, sendo as absolutas responsáveis por advogar a tese da retribuição da pena, e as relativas, de firmar o caráter retributivo penalizador.

As teorias absolutas são tidas para Ferrajoli^[15] como “todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’, ‘reação’, ‘reparação’, ou, ainda, ‘retribuição’, do crime.” A pena, portanto, é vista como a retribuição do mal com o mal, uma vingança, a consequência direta do crime.

Com origem no idealismo alemão, as teorias absolutas são referenciais de Kant, com a teoria da retribuição ética ou moral, e de Hegel, com a teoria da retribuição lógicojurídica.

Para Kant, a pena é um imperativo categórico e consequência natural do delito^[16]. É imposta ao crime em razão de seu mal como uma forma de retribuição jurídica, ou seja, tentar trazer justiça por meio da sanção, que compensa o mal por meio da reparação moral.

Segundo Kant, a aplicação da pena obedece uma necessidade ética, um anseio infindável por justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência. A pena judicial é distinta da pena natural, uma vez que o legislador deve impor a pena em razão da delinquência, punindo o vício a si mesmo, e não o homem em si mesmo, como meio de resposta estatal.

Na visão de Hegel, a pena é a reafirmação do direito. Em seu método dialético, Hegel^[17] estrutura o crime como a negação do direito, uma vez que o delito fere o ordenamento jurídico, e a pena como negação do crime. Por ser negação da negação, a pena resulta em uma afirmação, em sua conclusão, constante na reafirmação do direito.

A pena é apenas o instrumento por meio do qual o direito se manifesta para suprir o mal causado pelo crime. A função da pena não é relevante, pois, para Hegel, a pena é um direito imposto pelo Estado. Uma vez que o homem viola a ordem estatal social, deve o mesmo ser penalizado com igual valor ao delito cometido. Essa forma de penalidade baseia-se na Lei de Talião.

Semelhante ponto entre a teoria de Hegel e a de Kant desdobra-se sobre a ideia de retribuição necessária ao delito praticado com sua punição de igual valor. Diferem-se, no entanto, na construção de uma teoria positiva acerca da retribuição penal. 

Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar resumem os propósitos das teorias absolutas: 

As teorias absolutas (cujo modelo é Kant) tendem a a) retribuir b) para garantir externamente a eticidade c) quando uma ação objetivamente a contradiga d) infligindo um sofrimento equivalente ao injustamente produzido (talião)^[18]

Hodiernamente, a concepção de uma retribuição jurídica se relaciona à ideia de proporcionalidade entre a pena e o injusto culpável e punível, balizada no princípio da justiça distributiva. Não mais se vê a pena como vingança social, e sim como sanção que tenha como limites o delito praticado.

As teorias relativas, diferentemente, pautam-se na pena como instrumento necessário para evitar a prática de futuros delitos. A pena não possui uma finalidade em si mesma, como garantidora da justiça social, mas sim um objetivo preventivo, com efeitos futuros, de evitar novas práticas delitivas.

Julio Fabbrini Mirabete afirma que “nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada.”^[19] 

Dessa forma, a pena não mais é tratada como consequência do delito, mas o momento certo capaz de alcançar seu fim. Por proporcionarem à pena uma finalidade preventiva, essas teorias são subdividas em duas categorias: as de prevenção geral e as de prevenção especial.

A teoria da prevenção geral defende a finalidade da pena como a punição do sujeito com intuito de servir de exemplo aos demais, de modo a realizar um controle da violência. Depreende-se daí seu caráter psicológico, em que, por meio da coação, o indivíduo sente-se intimidado perante à lei, o que o faz desenvolver um raciocínio de ponderação entre sua conduta e a consequência jurídico-social gerada por ela, que promove a inibição da permanência na prática criminosa e, consequentemente, a integração social. 

Vista sob duas categorias, a prevenção geral positiva e a prevenção geral negativa, seu enfoque é a intimidação social para evitar ou diminuir a prática de ilícitos criminais.

A prevenção geral positiva, também denominada integradora, tem o escopo de infundir na consciência geral a necessidade de respeito e garantia de certos valores sociais, de modo que haja confiança e credibilidade no ordenamento jurídico e no Estado para que sua atuação e controle legal sejam tidos como indispensáveis ao convívio coletivo.

Dessa forma, a lei vem como instrumento apto a incidir em casos concretos e se propõe através da cominação, aplicação e execução de sanções penais de acordo com a afetação do bem jurídico e de sua relevância para a sociedade, de modo a justificar a intervenção penal.

Noutro giro, a prevenção geral negativa, conhecida também por prevenção por intimidação, vê a pena como coação psicológica, no sentido de que sua aplicação ao autor da infração penal tem reflexo social, de modo que previne a prática de novos delitos em razão do impacto da condenação e da consequente meditação nos seus efeitos pelas demais pessoas.

Na formulação de Feuerbach^[20], através da teoria da coação psicológica, a pena evita a prática de infrações penais na medida em que sua aplicação promove a intimidação do restante da sociedade, por meio de uma coação psicológica, que desestimula o ato e a vontade de delinquir.

O caráter negativo da pena, alcançado nessa teoria pela intimidação genérica da coletividade em razão da ameaça de sanções penais para a prática de delitos, é criticado por Zaffaroni e Nilo Batista, quando sustentam que “a criminalização assumiria uma função utilitária, livre de toda consideração ética e, por conseguinte, sua medida deveria ser a necessária para intimidar aqueles que possam sentir tentação de cometer delitos.”^[21]

As teorias relativas classificadas como de prevenção especial se concentram na pessoa do delinquente, com o objetivo de evitar que pratique um novo ato criminoso. Percebe-se, portanto, que, diferente da prevenção geral, que se volta à sociedade, a concepção da prevenção especial é transformar o indivíduo criminoso em um ser consciente socialmente, de modo que sua inclinação moral e prática não seja mais criminosa e contrária ao ordenamento jurídico e social.

 Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, por meio da correção do delinquente e de sua reinserção ou separação social. O enfoque da prevenção especial é a eliminação ou, ao menos, a diminuição da periculosidade individual e, com isso, a consequente manutenção da integridade do ordenamento e da sociedade. Sua ideia essencial é de que a pena justa é a pena necessária.

Assim como a prevenção geral, a prevenção especial se subdivide em positiva e negativa. Pela chamada prevenção especial negativa, existe uma neutralização, através do encarceramento, daquele que cometeu a infração penal. Busca-se intimidar o condenado a não mais praticar ilícitos penais e uma de suas consequências é, inclusive, evitar a reincidência. 

Essa vertente analisa o indivíduo infrator, mas não tem o condão de reeducá-lo ou ressocializá-lo, e sim o de impor a ele um castigo capaz de neutralizar as consequências de seu ato para com a sociedade.

A prevenção especial positiva, em seu turno, advoga a tese de que a pena é um tratamento ao próprio delinquente, no sentido de corrigir o agente e transformar sua personalidade a fim de que não cometa novos delitos. Através da pena, o delinquente é levado à sua própria consciência, que é reconhecer e perceber o caráter negativo da ação delituosa, o que faz com que não queira e não volte a transgredir.

Essa teoria, por sua vez, tem o objetivo de reabilitar o criminoso e reintegrá-lo à sociedade, pois acredita que a pena é benéfica àquele que a sofre, de modo a provocar seu melhoramento como indivíduo.

Acerca da teoria da prevenção especial, Roxin aponta seus equívocos e inconsistências:

A teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o direito penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações.^[22]

O direito penal brasileiro prevê no artigo 59 de seu Diploma Penalista que:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

Dessa forma, nota-se que a pena, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, tem caráter reprovador e preventivo, ou seja, um misto entre as teorias absolutas e relativas. Através da imposição de uma sanção ao delinquente, afirma-se a reprovação, enquanto que a prevenção se dá por meio da intimidação que o restante da sociedade sofre em razão da condenação do infrator, o que desestimula e diminui a prática de novos delitos.

Apesar de servir como método para reprovar e prevenir novos delitos criminais, a pena se envolve de escopo social: ressocializar os criminosos. Tal função é encontrada no artigo 1º da Lei 7210/1984, conhecida como Lei de Execução Penal, verbis:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. (Grifo nosso)

Preza-se, no cenário jurídico-social brasileiro, pela reintegração do indivíduo à sociedade, de modo que este não seja excluído ou privado de exercer seu papel social por conta de um passado criminoso que se findou com o cumprimento de sua pena.

Há que se considerar, no entanto, que a mídia atrelada à rapidez com que informações circulam na sociedade contemporânea, principalmente com o advento da internet, dificultam o controle de dados de cunho penalístico e, consequentemente, a ressocialização dos delinquentes.

Como forma de combater o exilo e a segregação desses indivíduos, foi desenvolvido o instituto da reabilitação criminal, que auxilia na reintegração dos agentes infratores após serem liberados do cárcere e visa restituir ao condenado seu status quo ante, utilizando-se, para isso, de artifícios, como a exclusão de anotações negativas de sua ficha de antecedentes criminais.

Além disso, importante ressaltar que muitos dos acusados que receberam sentença absolutória são relembrados e marcados por esses fatos criminosos, como demonstrado através da análise dos casos de maior repercussão mundial e nacional, o que os impede de encontrar seu lugar na sociedade, que o martiriza por algo que ela própria o inocentou.

Essas questões serão abordadas no subtópico seguinte, que tratará da reabilitação de um condenado que cumpriu sua pena e da ressocialização de um absolvido, com seus consequentes efeitos e apelos.

3.2.  Reabilitação de um condenado que cumpriu sua pena e Ressocialização de um absolvido

Analisar o homem, sua forma de pensar e agir na sociedade, os reflexos que as transformações por ele próprio criadas provocam em seu contexto e em si mesmo e suas necessidades ao longo do tempo são objetos de estudo de diferentes ciências, que estão interligados e são imprescindíveis para a compreensão da sociedade como um todo e da forma como ela se constrói.

 A criminologia, ciência que se volta ao estudo do crime como fenômeno social e do criminoso como causador do ilícito penal, engloba tanto a antropologia, a psicologia e a sociologia, em seu âmbito criminalístico, de modo a conceber a ideia do crime como um elemento natural do homem, com gênese em sua própria natureza humana.

 Na concepção de Nucci^[23], a criminologia não se cinge apenas à análise da norma penal e seus efeitos, mas sobretudo às causas que levam à delinquência, de forma a aperfeiçoar a dogmática penal. Através do estudo da construção física e psíquica do delinquente, em conjunto com a análise do psiquismo do agente infrator e das causas sociais da criminalidade é possível ampliar a compreensão acerca da importância social para o indivíduo que dela faz parte e de como seu meio influencia diretamente em quem ele vem a se tornar.

 Os criminosos selecionados pelo sistema penal são pessoas predestinadas à prática delitiva devido a deformações biopsicológicas inerentes a sua faixa social. Logo, indiscutível é que a sociedade é influenciadora direta de suas próprias consequências e desdobramentos.

 A segregação social, a valorização do status e a divisão capitalista e moral em setores mais privilegiados e relegados da sociedade, que vivem de acordo com limites invisíveis de liberdade e escolha, são muitas das razões pelas quais se verifica uma padronização de criminosos e uma constante repetição de sua conduta delitiva.

 Nesse sentido, a sociedade de informação e sua rapidez na divulgação de notícias e exposição de fatos sociais tem colaborado para a perpetuação do criminoso como criminoso, não possibilitando a ele a oportunidade de se reinserir na sociedade. 

 Ora, a finalidade da pena no direito penal brasileiro é a ressocialização do condenado, de modo que este não mais volte a delinquir e que sua condenação sirva de exemplo para que as demais pessoas não queiram repetir seu comportamento reprovável. 

 O cerne da ressocialização está em criar um comportamento social que permite àquele que cumpriu sua pena uma nova chance de fazer parte da sociedade que ele próprio afrontou, através do respeito às regras e normas que a regem. O retorno ao convívio social após cumprida a pena estatal imposta em razão do delito praticado encontra relação direta com o papel da mídia como formadora de opinião pública, uma vez que o estereótipo criado para o criminoso já faz um papel contrário ao da ressocialização, por excluir todos aqueles que nele se enquadram.

 Em razão disso, o instituto da reabilitação criminal, criado com o fito de readaptar à sociedade aqueles criminosos que cumpriram pena privativa de liberdade em cárcere privado, auxilia na ressocialização dos condenados, pois garante aos indivíduos o direito de não terem seus nomes ou imagens vinculados ao fato criminoso praticado e já findo, com o cumprimento integral da pena imposta.

 Tal instituto tem previsão na Lei 7210/1984 (Lei de Execução Penal), em seu artigo 202, que prevê que qualquer notícia, referência à condenação não constará na folha do condenado, exceto para instruir processo pela prática de nova infração. Esse sigilo de informações legal serve como impulsionador e facilitador para aquele indivíduo que delinquiu e deseja reconstruir sua vida na sociedade.

O art. 93 do Código Penal, por sua vez, assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. Na mesma linha, o art. 748 do Código de Processo Penal determina que, concedida a reabilitação, a condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

Como o interesse público nem sempre coincide com o interesse do público, este impulsionado, em sua maioria, por sentimento de execração pública, condenação sumária e vingança continuada, a forma de se garantir a análise estatal – por ser o Estado o mentor das regras e suas aplicações no ordenamento pátrio – de um fato tido como criminoso e sua consequência social para aquele que foi acusado de cometê-lo deve observar uma limitação temporal, de modo a não ultrapassar a ductilidade dos direitos individuais garantida pela Constituição e pelos Direitos Humanos.

François Ost, filósofo do direito e professor na Faculdade Saint Louis, Bruxelas, defende a ideia do “direito a um esquecimento programado:

Em outras hipóteses, ainda, o direito ao esquecimento, consagrado pela jurisprudência, surge mais claramente como uma das múltiplas facetas do direito a respeito da vida privada. Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído. Em uma decisão de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi Cogedipresse, o Tribunal de última instância de Paris consagrou este direito em termos muito claros:” [...] qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.^[24]

Uma condenação ad infinitum vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, balizador e norma-mãe do direito brasileiro. A associação entre o fato criminoso já penalizado e o indivíduo condenado que cumpriu sua pena poderiam proporcionar uma penalização perpétua e repressora, ferindo o alvo do direito, que é prezar pela dignidade humana.

No entendimento do Ministro e renomado jurista Gilmar Mendes:

Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária.^[25]

Os institutos da reabilitação e a vedação à consulta nas folhas de antecedentes criminais como fins de verificação pessoal não impedem que os fatos a eles associados sejam recordados pela mídia ou por particulares, ainda que delimite a atuação do Estado. Entretanto, a disponibilidade dessas informações de forma incontrolável e sem prazo estipulado ferem os parâmetros mínimos de proteção ao indivíduo e às suas garantias constitucionais.

De igual modo, permitir que informações sobre um processo criminal que teve como desfecho a absolvição do acusado sejam randomicamente e a qualquer tempo e razão disponibilizadas é agir em desconformidade a própria ideia do direito penal e seu enfoque ressocializador.

 Recentes julgados da Corte Superior (STJ) (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 9/9/2013), relatados pelo Ministro Luis Felipe Salomão, tiveram como destaque o direito ao esquecimento, no sentido de que:

o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.” (Voto do ministro relator).

Por ter o crime um viés naturalmente de interesse público, desenvolvido sob a ótica de um processo penal, que tem como princípio formador a publicidade dos atos processuais, sua fiscalização pela sociedade como averiguadora da resposta estatal dada ao fato é evidente.

Assim sendo, o interesse público se finda na medida em que a resposta penal conferida ao fato delituoso se exaure com a extinção da pena ou com a absolvição do acusado, o que extingue a vida útil da informação criminal.

Após essa vida útil da informação, seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias e vicissitudes humanas. 

Por isso, a existência de um direito ao esquecimento àquele que tenha cometido um crime, mas que já tenha cumprido sua respectiva pena, é uma forma de ver preservada sua privacidade, honra e imagem.

Na conclusão do Ministro Luis Felipe Salomão ao julgar o caso da Chacina da Candelária, de tratativas da possibilidade de esquecimento de um acusado absolvido, “os valores sociais ora cultuados conduzem a sociedade a uma percepção invertida dos fatos, o que gera também uma conclusão às avessas: antes de enxergar um inocente injustamente acusado, visualiza um culpado acidentalmente absolvido.”

Semelhante aplicação e preservação da dignidade da pessoa humana no direito penal brasileiro consiste no instituto da reincidência e na impossibilidade de análise dos maus antecedentes do indivíduo possivelmente infrator enquanto este não tiver sido alvo de condenação transitada em julgado, como forma de salvaguardar sua presunção constitucional de inocência.

De igual modo, a permissão do uso de informações de caráter degradantes do indivíduo é controlada e limitada, como se destrinchará no ponto a seguir.

3.3. Maus Antecedentes e Reincidência: A linha tênue entre o Direito de não ser lembrado e o Direito de não ser esquecido

O direito brasileiro veda expressamente em seu texto constitucional as penas de caráter perpétuo, mais precisamente no art. 5º, XLVII, alínea b, o que embasa toda a discussão acerca do direito penal e sua finalidade anteriormente exposta.

Por tal razão, a preocupação com a delimitação da pena e suas consequências no mundo prático são pontos cruciais e desencadeadores de vários institutos na seara criminal a fim de que a norma constitucional seja respeitada e garantida.

Um desses institutos é a reincidência, que nada mais é do que uma circunstância penal prevista em lei que agrava a pena em razão da prática de um novo crime após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. É encontrada no artigo 63 do Código Penal e é analisada na segunda fase da dosimetria da pena.

Na análise dos tribunais e como ficou decidido pelo próprio entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a reincidência é valorada como circunstância predominante na ponderação das demais. Ligada intimamente ao sujeito, possuindo natureza subjetiva, demonstra que o interesse do direito penal brasileiro é o de dificultar as possibilidades de uma reprimenda mais leve àqueles que insistiram em continuar na prática delitiva.

O instituto da reincidência visa atribuir a responsabilidade pela reiteração da prática delituosa ao próprio delinquente, ainda que a falibilidade estatal seja considerável. 

Não obstante, ainda que seja importante para a sociedade imprimir uma marca naquele que violou os bens jurídicos mais consagrados de seu sistema, devendo ser punido de forma mais árdua e incisiva, sua duração não é e nem poderia ser ad infinitum.

O artigo 64, inciso I, do Código Penal, estabelece a possibilidade do chamado período de depuração, no qual, passados cinco anos entre o cumprimento ou a extinção da pena e a nova infração praticada, a condenação anterior não prevalece para fins de reincidência.

Ocorre que as condenações pretéritas que ultrapassaram o período de cinco anos determinado para fins de caracterização da reincidência não adentraram na reprimenda legal estabelecida pelo direito penal, o que levou a doutrina e a jurisprudência pátrias a considerarem tais condenações como maus antecedentes criminais.

O artigo 59 do diploma penalista estabelece que uma das circunstâncias a serem avaliadas serão os antecedentes, contudo não prevê se se tratam dos maus ou dos bons antecedentes. Partindo desse pressuposto, as condenações pretéritas superiores a cinco anos da nova prática infracional são elencadas como maus antecedentes, pois fazem parte do comportamento prévio do agente à ocorrência típica avaliada.

Como forma de impedir que o agente seja avaliado a partir de condutas as quais não configuraram crime ou infração penal por falta de condenação transitada em julgado, a Corte Suprema decidiu excluir da análise dos antecedentes do indivíduo inquéritos policiais e ações penais em curso, de modo que esses não podem ser utilizados para endossar negativamente a referida circunstância judicial.

Entretanto, por mais que essa seja uma forma de controle da aplicabilidade de fatos pretéritos à situação presente do indivíduo, ainda não se determinou um período máximo, um marco temporal no qual será permitido avaliar tal circunstância como um mau antecedente.

Isso porque, caso não haja um prazo para que o indivíduo seja afligido por uma condenação a qual já foi extinta em razão do cumprimento da pena e que ainda assim perdura por toda a sua vida como fator degradante de seu comportamento social, tal valoração negativa seria uma espécie de perpetuação da pena, de modo a ferir a norma constitucional que veda a pena de caráter perpétuo.

O que a Constituição assegura como eternização da pena não é somente seu efeito como reprimenda penal, mas suas consequências e implicações na ressocialização do indivíduo. 

O direito ao esquecimento nesse momento é necessário para garantir a eficácia de uma norma constitucional e a finalidade do próprio direito. Assim como o instituto da reincidência assegura que o agente seja lembrado e punido por insistir na conduta ilícita, a perduração de uma condenação que ultrapassa limites temporais razoáveis à sua ponderação fere o direito do agente de não ser associado a tais fatos.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, em caso de repercussão geral levado à análise da Suprema Corte quanto à possibilidade ou não de valoração como mau antecedente de condenação anterior superior a cinco anos do fato novo, considerou que “É assente que a racio legis consiste em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, considerando que já houve o devido cumprimento de sua punição, sendo inadmissível que se atribua à condenação status de perpetuidade^[26]:

O caso foi decidido em 15 de setembro de 2015, no sentido de deferir o pedido de Habeas Corpus realizado para impedir a interpretação do período superior a cinco anos da extinção a pena de condenação anterior, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, como caracterizador de maus antecedentes, com base nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

Gilmar Mendes advogou a tese do direito ao esquecimento como fundamento para o deslinde da questão, assim expressando:

Advirto, outrossim, que o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico. É que, em verdade, assiste ao indivíduo o “direito ao esquecimento”, ou “direito de ser deixado em paz”, alcunhado, no direito norte-americano de “the right to be let alone”. O direito ao esquecimento, a despeito de inúmeras vozes contrárias, também encontra respaldo na seara penal, enquadrando-se como direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Admitir que um fato passado, muitas vezes de menor gravidade do que o novo em julgamento, que pode ter ultrapassado o período de trinta anos de sua ocorrência, período este maior do que o considerado como pena máxima a ser aplicada a um indivíduo, possa gerar efeitos negativos que acompanharão o agente pelo restante de sua vida, seria aplicar um direito penal do réu, e não do fato, e romper com as garantias fundamentais, principalmente a da dignidade da pessoa humana.

A importância da discussão e aplicação do direito ao esquecimento, tanto em âmbito penal, quanto nos mais diversos ramos do direito, é encontrada quando se percebe que a sociedade tem avançado e se transformado constante e desenfreadamente, de modo a permitir que sua própria mutação ultrapasse direitos e garantias constitucionais que merecem maior consideração e zelo, por tratarem da vida humana e de sua verdadeira estima.

Não obstante, vale observar até que ponto assegurar um direito ao esquecimento não se mostra supérfluo e comodista, de modo a trasbordar limites do necessário à sociedade e ao indivíduo como parte dela. 

Sua aplicação e implicação na sociedade e no direito são umas das constantes e crescentes análises pelos juristas e estudiosos do comportamento humano e sua relação com a história, trazendo críticas e reafirmações salutares para uma maior e melhor compreensão do direito ao esquecimento.

4.NOVEL ENTENDIMENTO DO STF SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO (RE 1.010.606)

No dia 11 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o caso Aída Curi (RE 1.010.606) e fixou a tão aguardada tese de repercussão geral sobre direito ao esquecimento. Por decisão majoritária, concluiu que é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento que possibilite impedir, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos em meios de comunicação. Consoante o entendimento da Corte, eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, com base em parâmetros constitucionais e na legislação penal e civil.

O Tribunal, por maioria dos votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1010606, com repercussão geral reconhecida, em que familiares da vítima de um crime de grande repercussão nos anos 1950, na cidade do Rio de Janeiro, buscavam reparação pela reconstituição do caso, em 2004, no programa “Linha Direta”, da TV Globo, sem a sua autorização. Depois de quatro sessões de debates, o julgamento foi concluído no dia 11 de fevereiro do presente ano, com a apresentação de mais cinco votos (ministra Cármen Lúcia e ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Luiz Fux).

A ministra Cármen Lúcia votou pelo desprovimento do recurso, afirmando que não há como extrair do sistema jurídico brasileiro, de forma genérica e plena, o esquecimento como direito fundamental limitador da liberdade de expressão e, portanto, como forma de coatar outros direitos à memória coletiva. A ministra fez menção ao direito à verdade histórica no âmbito do princípio da solidariedade entre gerações e considerou que não se pode admitir, do ponto de vista jurídico, que uma geração negue à próxima o direito de saber a sua história.

O ministro Ricardo Lewandowski, acompanhando o relator, ministro Dias Toffoli, pelo desprovimento do RE, afirmou que a liberdade de expressão é um direito de suma importância, ligado ao exercício das franquias democráticas. Para o ministro, enquanto categoria, o direito ao esquecimento só pode ser apurado no caso concreto, em uma ponderação de valores, de maneira a sopesar qual dos dois direitos fundamentais (a liberdade de expressão ou os direitos de personalidade) deve ter prevalência.

Já o ministro Gilmar Mendes votou pelo parcial provimento do RE, entendendo, com fundamento nos direitos à intimidade e à vida privada, que a exposição humilhante ou vexatória de dados, da imagem e do nome de pessoas (autor e vítima) é indenizável, ainda que haja interesse público, histórico e social, devendo o tribunal de origem apreciar o pedido de indenização. Mendes concluiu que, na hipótese de conflito entre normas constitucionais de igual hierarquia, deve-se examinar de forma pontual qual deles deve prevalecer para fins de direito de resposta e indenização, sem prejuízo de outros instrumentos a serem aprovados pelo Legislativo.

Na visão do ministro Marco Aurélio, o artigo 220 da Constituição Federal, que assegura a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, está inserido em um capítulo que sinaliza a proteção de direitos. Nesse passo, os veículos de comunicação têm o dever de retratar o ocorrido, razão pela qual o ministro concluiu que decisões do juízo de origem e do órgão revisor não merecem censura, levando em conta que a emissora não cometeu ato ilícito.

O presidente do STF, ministro Luiz Fux, entende ser inegável que o direito ao esquecimento é uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, e, quando há confronto entre valores constitucionais, faz-se necessário eleger a prevalência de um deles. Segundo Fux, o direito ao esquecimento pode ser aplicado, mas, no caso dos autos, percebe-se que os fatos são notórios e assumiram domínio público, tendo sido retratados não apenas no programa televisivo, mas em livros, revistas e jornais. Por essa razão, o ministro voou pelo desprovimento do recurso.

A tese de repercussão geral firmada no julgamento foi a seguinte:

“É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social – analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”.

Importa analisar a definição do direito ao esquecimento que, nas palavras do STF, conforme visto, compreende “o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos […]”. Ocorre que os meios pelos quais haverá a exposição dos fatos é justamente o ponto que mais interessa para se definir as extensões da decisão.

Merece especial relevo o fato de que o STF não considerou a desindexação como parte integrante do direito de ser esquecido, até por não haver tal discussão no processo, mas, exatamente por isso, abre-se a possibilidade de sustentar a exclusão de determinados resultados de sites de buscas.

Há, pois, clara distinção entre eliminar uma informação acerca de um fato verídico publicizado e desindexar estas notícias dos veículos de buscas, quando o prejuízo ao interessado for maior que o interesse público.

Nesse diapasão, aquele que buscar a informação sobre determinado fato nos veículos disponíveis, encontrará a informação perseguida, sem que, no entanto, tais resultados sejam escancarados ao se procurar apenas o nome de um indivíduo envolvido no fato através de buscadores como Google, nas hipóteses em que os direitos individuais sobrepujarem os interesses coletivos.

Nesse sentido, deve-se buscar um equilíbrio entre a livre manifestação de pensamento e a intimidade, por meio do controle da exposição da apuração dos fatos, nos casos em que houver razoável perecimento do interesse público em fato que atinge direitos da personalidade de um indivíduo.

É certo que a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) não prevê um direito de ser esquecido, mas indica princípios como da necessidade e finalidade que, aliados a garantias fundamentais referidas na Constituição Federal e dispositivos do Marco Civil da Internet, viabilizam a defesa do direito de desindexação, quando os resultados dos veículos de buscas infringirem direitos à personalidade sem que haja interesse público relevante na publicização dos fatos.

Ante o exposto, conclui-se que, apesar da fixação de tese vinculante pelo STF, ainda existe espaço considerável para debates sobre a matéria, que permanecerá em pauta pelos próximos anos, tanto no âmbito acadêmico, como na jurisprudência, inclusive, no tocante ao direito de desindexação.

CONCLUSÃO

A temática, objeto do presente estudo, teve como escopo fazer emergir a relevância da discussão acerca do direito ao esquecimento, uma vez que sua esfera de atuação extrapolou o campo individual, deixando de se ater a um sentimento, particularmente, ferido, para afetar um comportamento costumeiramente social. 

Buscou-se criar um espaço para discutir se o direito ao esquecimento seria possível de ser resguardado e em que momento ou por que razão caberia sua implementação, considerando as mudanças por ele provocadas no panorama social.

Em sua defesa, relembrar fatos pretéritos faz reavivar um sofrimento já superado e deve se demonstrar imprescindível para a manutenção do cotidiano regular, caso seja necessário manter avivada tal lembrança. Noutro giro, o considerável espaço temporal entre a data do fato a que se pretende esquecer e a veiculação da informação que o relembra devem demonstrar capacidade de promover à vítima significativo abalo moral e social, para que a busca por tal direito se mostre suficiente e válida.

Há de se considerar, no entanto, que esse diálogo permitido não atribui a ninguém o direito de apagar dados e fatos pretéritos, almejando a modificação de sua história, para possível reintegração social ou manutenção de uma vida digna em sociedade. O que se discute e permite ser analisado é a possibilidade de verificar a dimensão dos danos causados às partes ligadas ao caso e se tais estragos seriam suficientes para comprometer um direito à garantia de informação e liberdade de expressão. 

Dessa forma, propôs-se situar o direito ao esquecimento no plano fáticonormativo, relacionando-o com os direitos individuais e coletivos, direitos, esses, que atuam como verdadeiros limitadores e direcionadores da ordem social e da garantia de uma atuação estatal que zele por preservar e almejar a dignidade da pessoa humana.

Demarcando a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional e embasador de todo o ordenamento social, esta constitui um dos critérios materiais para se proibir um retrocesso no campo dos direitos fundamentais, no que tange à relativização de sua aplicabilidade, uma vez que necessitam de uma análise prática de acordo com a situação que os apõe, apresentando-se como mandado de otimização.

Ao se tratar da possibilidade de existir e se materializar um direito de ser deixado em paz, de não ser lembrado por aquilo que não mais possui valor social e interesse público, normas de mesmo valor e natureza jurídica são postas em conflito, sendo imperioso utilizar-se da técnica da ponderação para solucionar sua incidência prática.

O reconhecimento civilista proposto com o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, no sentido de que o direito ao esquecimento estaria inserido na dignidade da pessoa humana deve se atentar à esta como dignidade da pessoa propriamente dita, deixando de se ater somente à dignidade enquanto norma.

Para se averiguar uma justificável aplicação do direito ao esquecimento, alguns pontos de apoio precisam ser observados, como se a informação divulgada é relevante e possui interesse público, bem como, se esta viola a honra, a imagem e/ou a intimidade do interessado.

Dessa forma, garante-se que a proteção dos direitos da personalidade do indivíduo somente predominará frente ao direito à liberdade de informação e expressão e à memória coletiva, quando se demonstrar necessário à manutenção da dignidade da pessoa humana. Isto porque esta não é avaliada, apenas, de acordo com seu objetivo exegético, mas deve levar em consideração o conteúdo principiológico que a nutre e o sentido que ganha, quando inserida no contexto prático. 

Com enfoque na seara criminal, demonstrou-se a necessidade de se buscar a reinserção social daqueles que tiveram suas vidas marcadas por fatos criminosos e que, ou já cumpriram pena e quitaram seu dever para com a sociedade e o Estado, no que tange à consequência de sua ação, ou que foram absolvidos do fato delituoso pelo qual eram processados e que ainda se veem ligados a uma memória negativa de conduta social.

Ainda que o instituto da reabilitação criminal e a vedação à consulta nas folhas de antecedentes representem um caminho para a reintegração social, o cenário tecnológico que assola a vida pública e privada dificulta e até impede que a essas pessoas seja dada nova oportunidade na sociedade, uma vez que a rapidez de troca de informações e o interesse da mídia, nesses casos, perpetua a memória delitiva na memória do povo.

Como o interesse público nem sempre coincide com o interesse do público, este quase sempre impulsionado por um sentimento de execração pública, condenação sumária e vingança continuada, um fato tido como criminoso e sua consequência social para aquele que foi acusado de cometê-lo, deve observar uma limitação temporal, de modo a não ultrapassar a ductilidade dos direitos individuais garantida pela Constituição e pelos Direitos Humanos.

Diante disso, forçoso reconhecer que a disponibilidade dessas informações de forma incontrolável e sem delimitação temporal ferem os parâmetros de garantias e direitos constitucionais assegurados ao indivíduo e à própria sociedade.

Ainda que, fortemente martelado, como um tema de relevante implicação social e de dimensão endo-externalizadora, o direito ao esquecimento precisa ser analisado diante da realidade de cada caso em que se busque sua aplicação. Não há que ser tratado como um direito absoluto e tampouco como inexistente e relegado ao próprio esquecimento.

Permitir e instigar a reflexão e o debate acerca de suas implicações no ordenamento pátrio, apenas, auxilia na produção de uma problematização que pode marcar a sociedade, seja através de suas críticas, seja através de suas idealizações. A própria análise jurídica, pautada em análises em que princípios, valores sociais, dispositivos legais, costumes e jurisprudência comparada são utilizados para trazer solidez à resolução da questão, somente demonstra a pluralidade de formas existentes, capazes de revestir um posicionamento e sua concretude na vida social.

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