RESUMO: A partir da promulgação da Constituição de 1988 ocorreu uma mudança na forma de se efetivar as políticas públicas. Antes, elas eram realizadas apenas pelo Poder Executivo e Legislativo. Agora, o Poder Judiciário através da forca normativa da Lei Maior, da eficácia e da importância dos direitos fundamentais e, principalmente, a importância dos princípios, este poder passa a efetivar as políticas públicas em razão, também, de uma omissão e até mesmo negligencia por parte da Administração Pública.

Palavras-Chave: políticas públicas, poder judiciário, Constituição, direitos fundamentais e sociais, princípios.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. ANÁLISE HISTÓRICA. 2. DOS PRINCÍPIOS. 2.1.DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 2.2. DOS PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS. 3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS. 3.1. DO SURGIMENTO E DA EVOLUCAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3.2.  DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS POLÍTICAS PÚBLICAS. 4. DO CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS APÓS CONSTITUIÇÃO DE 1988. 4.1. DAS POLÍTICAS PÚBLICAS. 4.2. DO CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS.  CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende fazer uma análise do controle políticas públicas por parte do poder judiciário, principalmente após a promulgação da constituição de 1988, a denominado constituição cidadã. Este importante documento veio consolidar novas ideias, como o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, bem como instruiu a Lei Maior com uma intensa forca normativa.

Antes de adentrar no objeto da referente pesquisa é necessário fazer uma análise histórica, a fim de entender melhor o tema. Para tanto, busca-se as principais influencias do direito brasileiro, quais sejam: o modelo europeu, através de Franca e Alemanha, e o modelo norte-americano. A partir disto, é feito um exame de como se originou e se montou cada um dos sistemas, bem como a forma como é realizado o controle das políticas públicas em cada país.

Além disso, é importante destacar a questão dos princípios, tanto os constitucionais, quanto os infraconstitucionais, em virtude da importância que estes possuem nas fundamentações das decisões que versam sobre o controle das políticas públicas. Neste compasso, serão apresentados casos concretos envolvendo o particular e o ente estatal, e como o STF vem decidindo a respeito do tema.

Não obstante ao caráter principiológico que existe o tema, deve ser feito um diagnóstico no que tange também aos direitos fundamentais e sociais que estão positivados na própria Lei Maior. Sendo assim, deve ser observada em primeiro lugar a evolução histórica dos direitos fundamentais e sociais, desde o seu surgimento no século XVIII até este século, bem como a eficácia dos mesmos no controle das políticas públicas.

Como um dos últimos pontos é necessário analisar o próprio controle de políticas públicas no Brasil atual. Para tanto, deve-se compreender o significado de políticas públicas, a forma como é realizado o controle e a questão do ativismo judicial, que vem sendo discutida não somente no poder executivo e legislativo, mas no próprio judiciário.

Ademais, é importante destacar que este exame é feito, principalmente, através de diversos julgados realizados pelo Supremo Tribunal Federal, embora ocorra um complementação através de diversos doutrinadores pátrios e estrangeiros que contribuem para uma melhor análise do tema.

1. ANÁLISE HISTÓRICA

O primeiro passo para entender o controle jurisdicional das políticas públicas passa por uma análise histórica, que deve ser compreendida com base em dois modelos: o europeu e o norte-americano.

Estes dois modelos serviram de base para a atual estrutura do estado brasileiro. Os europeus através do sistema de freios e contrapesos e com o acesso à justiça, enquanto os americanos influenciaram na questão forma de estado, o federalismo. Além disso, ambos trouxeram questões relevantes, como a questão dos princípios, que será discutida em tópico posterior e os direitos e garantias fundamentais, hoje presente no Artigo 5 da Carta Republicana.

Partindo disto, o modelo europeu inicia a partir de ideias advindas dos pensamentos iluministas e da Revolução Francesa. Através destes dois marcos, os Estados na Europa começam a sair do modelo absolutista e passam para o parlamentarismo e/ou presidencialismo, com o rei deposto ou como mera figura ilustrativa.

A mudança ocorrida no continente europeu ocorre pela busca dos direitos fundamentais, principalmente por aqueles setores abastados a época, como a burguesia e os camponeses, e por ideais de pensadores como Montesquieu que desenvolve a ideia do sistema de freios e contrapesos. Neste sentido, pontua de forma clara Heliana Maria Coutinho Hess quando afirma:

" O princípio da separação e controle entre as funções (poderes) do Estado e' tema de estudo nas teorias política e jurídica. A doutrina clássica de Montesquieu traça os contornos do controle político, das atividades do estado, balanceadas reciprocamente para não haver abusos e controle de limites de atuação."[1]

A partir deste momento os países na Europa iniciam a fase embrionária do que viriam a ser após a segunda guerra mundial, com a formação de três poderes: executivo, legislativo e judiciário. Esta nova forma de organização permitiu uma melhor divisão das funções administrativas, bem como dos serviços prestados pelo Estado, que antes concentrava-se nas mãos do monarca.

No início do século XX após o surgimento de novos estados no continente europeu, com a evolução dos direitos humanos e com a necessidade de as nações garantirem aos seus povos os direitos fundamentais mais básicos, como os direitos trabalhistas, surge o novo tipo de Estado: o estado de direito. Esta nova forma de organização, que teve como principal idealizador Hans Kelsen, apesar de conceder uma maior divisão e autonomia aos poderes, acabou sendo deixada de lado logo após segunda guerra mundial, em virtude de ter sido o modelo utilizado para legitimar os regimes nazistas e fascistas.

A partir de meados do século XX com o fim do segundo grande conflito mundial ocorre o surgimento de novos direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a criação da ONU, uma nova onda de acesso à justiça e o surgimento do neoconstitucionalismo que produzem uma nova concepção não apenas jurídica, mas social, econômica e política. Este novo passo permitiu que os países europeus, em grande maioria, pudessem fortalecer suas democracias e um melhor gerenciamento do Estado.

A mudança de paradigma consiste principalmente no surgimento do neoconstitucionalismo. Esta nova teoria permitiu que as Constituições, antes vistas com meros instrumentos políticos, agora possuindo força vinculante e normativa, fazendo com que ocorra uma restrição ao poder estatal, como ocorreu nos casos da constituição italiana de 1947 e a alemã de 1949, possibilitando a ocorrência da supremacia da constituição, com base no modelo americano, sobre as demais normas do direito. Neste sentido, Luís Roberto Barroso afirma:

“Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais.”[2]

Com o surgimento deste novo modelo, o poder judiciário além de alcançar um protagonismo, passando a ser muita das vezes o último a analisar direitos e ratificando o que já vinha sendo adotado nos Estados Unidos desde o caso marbury x madison, que consiste no controle de constitucionalidade.

Na Europa atual, com ênfase nos casos da França e da Alemanha que influenciaram e continuam influenciando o constitucionalismo brasileiro, destacam-se algumas novas formas de controle. No caso francês, como salienta Barroso em sua obra[3], ocorreu uma reforma no ano de 2008, possibilitando que o Conselho Constitucional (órgão semelhante ao STF no Brasil) analisar após a entrada em vigor de uma lei a sua constitucionalidade, diminuindo assim os poderes de outros órgãos daquele país.

No caso alemão existe um tribunal constitucional que analisa de forma concentrada a constitucionalidade das leis que violem direitos fundamentais. Ademais, é comum que o Tribunal Federal Alemão tenha que julgar as chamadas “queixas constitucionais” que constituem violações aos direitos básicos por autoridades públicas, ou seja, não apenas leis, mas atos também, demonstrando a interferência do poder judiciário em outros poderes.

A influência não vem apenas de países europeus, conforme exposto anteriormente. Os Estados Unidos serviram e ainda servem de modelo não só no que tange respeito as políticas públicas, mas às questões envolvendo, principalmente, controle de constitucionalidade, que não consiste em análise no presente momento, em razão de não ser objeto direto do presente estudo.

No caso norte-americano, cabe destacar, primeiramente, a promulgação da sua Lei Maior no ano de 1787, consistindo na primeira constituição escrita do mundo moderno, passando a ser um marco simbólico e o início do constitucionalismo. Este novo instrumento trazia consigo não apenas a forma de organização político-administrativa dos Estados Unidos, mas aquilo que foi conhecido como os direitos fundamentais de primeira geração, como liberdade, igualdade e o direito de propriedade, através da inspiração dos ideais iluministas, que também influenciaram o caso francês, conforme exposto anteriormente.

Ademais, outro fator determinante trazido pela constituição norte-americana foi a Suprema Corte, que já no ano de 1803 atuou de forma repressiva ao controlar determinados atos que não constituíam sua competência originária. Isto ocorreu em razão do caso Marbury vs. Madison[4], que proporcionou o surgimento do principio da supremacia da constituição, bem como a possibilidade do judiciário zelar por ela, podendo realizar uma espécie de controle sobre os atos que emanam do Legislativo e do Executivo.

A partir do caso paradigma mencionado acima, a Suprema Corte atuou em diversos casos que envolviam questões sociais, principalmente a partir do século XX com o surgimento do estado de bem-estar social. Isto ocorreu das influencias das constituições mexicana (1917) e de Weimar (1919), em conjunto com os direitos fundamentais de segunda geração, que logo após a segunda guerra trouxeram os de terceira geração.

Neste sentido, por ser a Suprema Corte a guardiã e protetora da Constituição, esta deveria zelar pelo efetivo cumprimento não somente do que estava disposto no texto constitucional, mas dos seus valores e princípios. Esta nova forma de comportamento possibilitou o surgimento e construção de modernos entendimentos jurisprudenciais relacionados as políticas publicas, como por exemplo, no desenvolvimento do devido processo legal substantivo[5], que possibilitou ao órgão máximo do poder judiciário norte-americano um controle sobre a discricionariedade dos atos do Executivo e Legislativo, através de racionalidade e da razoabilidade, princípios que emanavam da Lei Maior dos Estados Unidos.

 Cabe ressaltar, que o modelo norte-americano possui uma diferenciação dos outros ordenamentos, como afirma Pedro Thomé de Arruda Neto[6], ao afirmar:

“Mais familiarizado com o instituto das políticas públicas está o Direito anglo-saxão, em especial o estadunidense, que trata as public policy(ies) com sindicabilidade judicial plena, decorrência direta de posição da doutrina publicista dos Estados Unidos da América (EUA), que enxerga as leis, por definição, como políticas públicas (Bucci, 2006). Quer nos parecer que, por força das peculiaridades do sistema da common law e da visão utilitarista e pragmática norte- -americana, o instituto das políticas públicas floresceu nos estudos de direito público daquele país, que é o direito das agências e em que o Poder Judiciário exercita o controle jurisdicional, com fundamento no Federal Administrative Act (APA), de todos os atos das agências, reguladoras ou não reguladoras, responsáveis, por excelência, naquele regime legal peculiar, pela execução das políticas públicas estadunidenses.”

A partir disto fica claro como o modelo americano acabou influenciando no ordenamento jurídico brasileiro, não somente com questões envolvendo casos concretos decididos pela suprema corte norte-americana, mas através de novas teorias, interpretações e princípios que surgiram, principalmente ao longo do século XX. Esta nova formula pode ser denominada, principalmente, de neoconstitucionalismo, que possibilitou segundo Barroso[7]: “a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.”

No que tange ao modelo brasileiro, este possui suas particularidades e especificidades. Até o advento da Constituição de 1891, o poder e todas as leis emanavam ou dependiam da autorização do rei, já que a forma de governo era a monarquia. Com a nova Lei Maior, além da criação do Supremo Tribunal Federal houve uma maior autonomia e equilíbrio entre os três poderes, pautada na ideia de Montesquieu no que tange aos sistemas de freios e contrapesos, que já era adotado nos EUA desde o final do século XVIII e na Europa.

Durante o século XX ate a promulgação da Constituição Cidadã, o Brasil embora tenha dividido os poderes e atribuído competências a cada um, não conseguiu equilibra-los e muito menos garantir os direitos contidos nas leis. Isto decorre principalmente da questão politica vivida pelo pais neste intervalo de tempo, a qual será melhor explicitada logo abaixo.

No período aproximado de 100 (cem) anos, a partir da Constituição de 1891 até o ano de 1988, o Brasil passou por 30 anos de Ditaduras (Vargas e Civil-Militar), concentrando, assim, durante estes tempos grande parte do poder nas mãos do executivo, com um legislativo e judiciário praticamente inexistente devido ao enfraquecimento destes. No entanto, alguns direitos foram alcançados nestas fases de repressão, como o surgimento da justiça do trabalho e a criação da CLT, possibilitando uma proteção ao trabalhador e garantindo direitos básicos aos cidadãos, como férias e 13º salario.

Além disso, devido aos períodos conturbados, outros fatores foram determinantes para a dificuldade no controle das políticas publicas, conforme será exposto a seguir. Em primeiro lugar, as constituições que foram promulgadas neste intervalo de tempo não possuíam uma forca normativa e nem mecanismos de controle, o que impossibilitava um efetivo cumprimento dos direitos individuais e sociais.

Ademais, como é sabido, as leis não conseguem acompanhar os avanços sociais, independente do país na qual seja feita uma análise. Contudo, no caso brasileiro isso ficou mais evidente ao se fazer uma analise comparativa com outras nações, como por exemplo os países europeus – no caso Franca e Alemanha – a partir do neoconstitucionalismo, já configuram forca normativa as suas Constituições logo após a 2ª Guerra Mundial, além de já implementarem direitos de terceira geração e proteção dos direitos humano, enquanto isso só veio a ocorrer no Brasil ao final do século XX.

No final da década de 1980, já com o fim da ditadura e a promulgação da Constituição Cidadão, o Brasil passa para uma nova fase. A partir dela, a Lei Maior ganha normatividade, surgem um bloco extenso de direitos e garantias fundamentais, a fim de se distanciar dos tempos das ditaduras, assim como os direitos sociais. Ao mesmo tempo, passa a ocorrer um equilíbrio entre os poderes e mecanismos começam a ser criados para que o STF possa ser não apenas o guardião e ultimo interprete da Carta Republicana, mas que possa exercer um controle sobre o ordenamento jurídico.

Sendo assim, o que se observa é um controle por parte do executivo ate o final do século XX, já que passou uma boa parte deste tempo com um poder total. Contudo, este cenário sofre mudanças, as quais serão apresentadas em tópicos posteriores com um fortalecimento, principalmente, do poder judiciário que permitira um controle judicial.

2. DOS PRINCÍPIOS

A temática dos princípios é de grande relevância no ordenamento jurídico atual. No caso específico do controle jurisdicional de políticas possuem uma forca ainda maior, pois muitas situações são resolvidas por estes instrumentos.

Os princípios consistem em modalidades que são extraídas não somente das normas constitucionais, mas de outros ramos do direito também. Segundo Gilmar Mendes em seu Curso de Direito Constitucional, esta ferramenta pode ser analisada da seguinte forma:

“Os princípios consistem seriam padrões que expressam exigências de justiça. Os princípios teriam, ainda, virtudes multifuncionais, diferentemente das regras. [...] Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem os Standards de justiça relacionados com certo instituto jurídico, seriam instrumentos úteis para se descobrir a razão de ser de uma regra ou mesmo de outro princípio menos amplo”.[8]

Cabe ressaltar que os princípios não possuíam a mesma importância de outras fontes do direito, como a analogia e os costumes, em momentos anteriores. Para tanto, basta verificar o art.4º da lei de introdução as normas do direito brasileiro e o art. 108 do CTN, que demonstram um papel secundário desta ferramenta. 

Contudo, a partir de estudos elaborados por Dworkin e Alexy, os princípios acabam por separarem-se das regras, desconstituindo os ideais do positivismo, que era o pensamento predominante à época, passando a constituir nova forma de analisar e interpretar o direito, através do viés pós-positivista e neoconstitucional.

No caso do primeiro pensador, este via uma semelhança entre princípios e regras, embora aquele possua uma diferença, que consiste na ponderação e na dimensão / mensuração de cada um num determinado caso concreto. No caso do segundo, este define a temática da seguinte forma: “Os princípios são, por isso mesmo, comandos de otimização”[9], ou seja, o seu grau de cumprimento será analisado a partir da ponderação, facilitando ainda mais no caso de conflitos entre dois princípios em razão de serem gerais e abstratos.

A partir destas novas teorias, este instrumento passará a ter uma força normativa de grande destaque, em virtude de serem gerais e abstratos, possibilitando não somente mais uma forma de interpretar o direito, e principalmente as normas constitucionais, mas de facilitar a solução de casos concretos. Neste sentido, Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos afirmam:

“O Pós-Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se inclui a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.”[10]

Desta forma, para demonstrar a forca e importância desta ferramenta, os próximos dois subtópicos versam sobre os princípios constitucionais e infraconstitucionais que rodeiam e intensificaram o controle judicial sobre as políticas públicas nos últimos tempos.

2.1 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios constitucionais por serem derivados das normas existentes na Constituição possuem uma maior relevância, já que servem de referência e possuem forca normativa. A partir disto, será feita uma análise sobre cada um, inclusive em casos concretos decididos pelo STF.

O primeiro princípio a ser analisado é o da forca normativa da constituição. Este postulado pode ser compreendido a partir da obra idealizada por Konrad Hesse em que trata sobre o tema. O doutrinador alemão defende em sua obra, em um primeiro momento, a mudança de paradigma no que tange a Lei Maior, já que deixa de ser mero instrumento político, passando a ter caráter normativo, devendo suas regras ser cumpridas.

Ademais, o autor afirma ainda que as constituições devam acompanhar a realidade social. Isto significa dizer que elas não podem desacompanhar os avanços sociais e nem o próprio desenvolvimento político-econômico do país, possibilitando inclusive ao intérprete que realize através da mutação constitucional uma nova forma de interpretação da Lei Maior.

O novo olhar que foi dado às constituições de forma geral pelo doutrinador denota a mudança de pensamento ocorrida no século XX através do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo. Estes novos campos da ciência jurídica possibilitaram uma maior efetividade e eficácia para as Constituições.

No caso do Brasil isso fica bem evidente, já que após décadas de ditadura militar o país necessitava de uma nova Constituição, a fim de possibilitar e fomentar um novo período democrático. Esta nova lei trouxe consigo uma nova forma de organização do Estado, bem como uma plena eficácia dos direitos e garantias fundamentais e sociais, para que se pudessem atingir os anseios da nova ordem jurídico-política brasileira.

Uma última análise em relação ao princípio abordado é no que diz respeito ao seu uso na prática jurisprudencial do STF. Para tanto, remeto ao que foi julgado na ADPF 45/2004, demonstrando a forca normativa, quando o ministro Celso de Mello afirma:

“Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.” [11]

Outro princípio de suma relevância para entender o tema consiste na supremacia da Constituição. A partir deste dispositivo, a Lei Maior torna-se meio de validade para todo o ordenamento infraconstitucional, ou seja, caso ocorra qualquer divergência entre uma norma constitucional e outra norma que esteja fora do bloco de constitucionalidade, aquela vai prevalecer.

O novo princípio acima relatado também vai de acordo com o adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, que traz a Constituição como norma de validade e de fundamento para todas as leis. Esta ideia, conforme já dito anteriormente, está intimamente ligada ao neoconstitucionalismo, que mostra um novo padrão para a Lei Maior e demonstra um novo papel das cortes constitucionais.

Este dispositivo fica evidente quando analisamos outro julgado do STF, também de autoria do ministro Celso de Mello, quando este afirma:

“É lícito ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional , medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação configuradora de inescusável omissão estatal , que se qualifica como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia , o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede , por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”[12]

Um terceiro princípio a ser observado é o da dignidade da pessoa humana, que acabou sendo positivado na Carta Republicana de 1988 no artigo 1º, III, CF, consistindo em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.  A fim de que possa ser conceituado traz-se as palavras do Ilustre Professor Daniel Sarmento, que em sua obra define este dispositivo da seguinte forma:

"o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico (...) pode ser dito que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao se humano – razão última do Direito e do Estado"[13]

O princípio da dignidade da pessoa humana antes ser analisado do ponto de vista interno, deve ser remetido ao plano externo. Logo após a segunda guerra mundial com a criação da ONU e assinatura de diversos tratados e convenções internacionais, o que se busca é oferecer através deste fundamento condições semelhantes para todos os indivíduos, bem como de garantir meios e sustento para as populações, a fim de promover o desenvolvimento socioeconômico dos países e do mundo.

A partir da influência externa, inclusive com o Brasil sendo signatário de diversos documentos, como o pacto de São Jose da Costa Rica, que passam a colocar este princípio como base de todo o ordenamento jurídico. É a partir dele, que não somente as leis, mas as relações devem se pautar.

O “novo epicentro axiológico da ordem constitucional brasileira”, conforme exposto por Sarmento traz inclusive uma nova forma de se visualizar e analisar o direito. Anteriormente pautado na questão política e patrimonial, agora coloca o ser humano como centro das relações jurídicas fazendo com que ocorra uma despatrimonialização do direito, inclusive do direito privado.

Desta forma, fica evidente a importância de tal dispositivo. Para, além disso, é oportuno destacar a sua importância na prática, como foi o caso da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF de relatoria do ministro Ayres Britto, que julgou procedente a união de pessoas do mesmo sexo, pautado principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana, conforme se verifica no seguinte trecho:

“Certamente, essas relações não estão à margem do Direito, pois a própria Constituição estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III) e a promoção do bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação como um dos objetivos fundamentais desta nação. Em obra sobre a dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Ingo Sarlet leciona que, “considerando a dignidade como tarefa, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda a sorte de obstáculos que ensejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 109) Nesse contexto, além de políticas públicas contra eventual tratamento indigno sofrido por homossexual, por exemplo, o Estado deve adotar ações para criar legislação própria que promova a dignidade da pessoa humana, sem nenhuma discriminação por orientação sexual.”[14]

Além dos três princípios mencionados anteriormente, há dois outros princípios que diversas vezes são confundidos pela própria doutrina e jurisprudência, quais sejam: a proporcionalidade e a razoabilidade. Apesar de possuírem certas semelhanças existem diferenças as quais serão mais bem explicitadas a seguir.

O princípio da proporcionalidade surgiu na Alemanha e está ligado a três elementos essenciais: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da providencia legislativa, a fim de que seja alcançada a sua real e efetiva finalidade. No que tange a adequação, a medida serve para o fim ao qual ela busca, enquanto na necessidade a medida deve ter exigibilidade e, por fim a proporcionalidade em sentido estrito preceitua que o bônus da medida tem que ser proporcional ao ônus.

Merecem serem abordados ainda dois pontos: de onde deriva o princípio da proporcionalidade e a sua aplicação no caso concreto. O dispositivo surge da cláusula geral do estado democrático de direito, que no caso brasileiro está previsto no artigo 1. No que diz respeito ao caso concreto, a ADPF 186/DF de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski que versa sobre as cotas nas universidades públicas, o princípio é abordado da seguinte forma no julgamento:

“As experiências submetidas ao crivo desta Suprema Corte têm como propósito a correção de desigualdades sociais, historicamente determinadas, bem como a promoção da diversidade cultural na comunidade acadêmica e científica. No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudantes negros e de “um pequeno número” delas para “índios de todos os Estados brasileiros”, pelo prazo de 10 anos, constitui providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. Dito de outro modo, a política de ação afirmativa adotada pela UnB não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se, também sob esse ângulo, compatível com os valores e princípios da Constituição. [...]Mas, enfim, como temos que lidar com a nossa realidade, não posso deixar de concordar com eminente Relator em que a medida adotada pela universidade, no contexto, passa pelo teste do critério hermenêutico da proporcionalidade, porque é adequada, é necessária e tem peso axiológico suficiente para justificar as restrições que traz a certos direitos das outras etnias.”[15]

Cabe ressaltar que neste caso, especificamente, o pedido era para afastar as cotas, o que acabou sendo julgado improcedente, conforme destacado no texto acima.

Em contrapartida o princípio da razoabilidade surge nos Estados Unidos, visto que estaria contido implicitamente na 5 emenda do Bill of Rights da Constituição Americana de 1787. Este dispositivo está ligado ao bom senso.  Esse bom-senso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito.

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

No campo prático isto pode ser observado na medida cautelar da ADI 855/PR, que versava sobre a comercialização de botijões de gás, e teve como relator, inicialmente, o ministro Sepulveda Pertence, que afirmou:

“Eis aí, pois, um outro fundamento igualmente suficiente para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade, seja porque o órgão técnico já demonstrou a própria impraticabilidade da pesagem obrigatória nos caminhões de distribuição de GLP, seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as empresas distribuidoras de GLP, como se insinua, mas pelo método de amostragem, são levadas em conta na fixação dos preços pelo órgão competente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos consumidores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos aumentos de custos, caso viessem a ser adotadas as impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense”.[16]

Finalizando o entendimento a respeito destes dois princípios analisados em conjunto, é necessário observar suas semelhanças. Além de estarem ligados a uma finalidade de se buscar a real finalidade, seja do procedimento legislativo seja dos atos emanados de autoridades administrativas, ambos correlacionam-se com o devido processo legal (Art. 5º, LIV,CF); razoável duração do processo e da celeridade processual (Art.5º, LXXVIII, CF).

Um dos últimos princípios constitucionais a ser analisado é o da vedação ao retrocesso. Embora ainda não esteja consolidado no país e muito menos na nossa jurisprudência, consiste em um dispositivo de suma importância para o tema em análise, visto que está ligado aos direitos fundamentais e sociais, bem como ao direito adquirido. Desse modo, Ingo Sarlet conceitua tal princípio da seguinte forma:

“(...)toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou não).” [17]

No campo prático o STF ainda não analisou com mérito central a questão vedação ao retrocesso. Contudo, na ADI 3105 o ministro Celso de Mello tentou analisar o âmbito de incidência deste princípio da seguinte forma:

“(...) a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos.”[18]

Por fim, no que tange aos princípios constitucionais, o último a ser analisado é o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, que possui previsão expressa no Artigo 5º, XXXV, CF. Este dispositivo denota que lei não poderá exclui a apreciação pelo poder judiciário de abuso ou lesão ao direito.

Desta forma, o que se pretende colocar é o judiciário como a última instância, caso as demais, como a administrativa, não consigam resolver o conflito. Este dispositivo pretendeu, inicialmente, retirar o poder que estava concentrado nas mãos do executivo antes da promulgação da CF/88. No entanto, com a efetividade concedida aos direitos e garantias fundamentais, este princípio passou a ser mais do que uma divisão equilibrada de poderes, pois transformou o poder judiciário em um verdadeiro garantidor de direitos e deveres e um solucionador de conflitos.

Na prática o presente princípio foi utilizado em outro caso emblemático sobre a questão de políticas públicas, que foi de aborto de fetos anencéfalos. Apesar de ser matéria de competência do poder legislativo, já que o correto seria haver uma lei sobre o tema, como nos outras duas hipóteses de aborto que possuem expressa previsão legal, o Pretório Excelso acabou por decidir a questão na ADPF 54/DF sob relatoria do Ministro Marco Aurelio, onde foi apresentada a seguinte tese no voto da Ministra Carmem Lucia:

“É certo que, por inovadora, a questão judicialmente posta na presente arguição traz dificuldades. Mas é princípio constitucional o acesso à Justiça, afirmando-se em norma da Constituição da República que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito " (art. 5o., inc. XXXV), a exprimir a ideia do direito à obtenção de uma resposta judicial segundo os ditames garantidores da ética justa segundo positivado no sistema vigente. Toda questão posta judicialmente à decisão haverá de ser examinada e resolvida de forma independente do problema moral e religioso. No caso dos autos, a ilicitude penal da prática – se a interpretação da norma penal conduzisse a tal conclusão - distancia-se do princípio da dignidade humana, constitucionalmente previsto, da liberdade, da igualdade e do direito à saúde. O Poder Judiciário não tem motivo nem direito de postergar decisão sobre o tema posto. Conforme advertiu MAURO CAPPELLETTI, " a demora excessiva é fonte de injustiça social porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode sem dano grave esperar uma justiça lenta" (El processo como fenómeno social de massa. In: Processo, ideologias, sociedade. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. 133-134).”[19]

Assim, após esta breve análise dos princípios constitucionais com a aplicação inclusive nos casos concretos que envolvem o controle de políticas publicas, serão apresentados os princípios infraconstitucionais, que vão permear e servir de fundamentação para o controle do judiciário sobre o objeto da presente pesquisa.

2.2 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

Apesar de não possuírem a mesma relevância e estarem em plano hierárquico inferior, os princípios infraconstitucionais possuem grande importância para o controle das políticas públicas. Isto se deve ao fato de servirem como instrumento para fundamentar de forma contundente o controle que é realizado pelo poder judiciário.

Os princípios infraconstitucionais vão buscar seu fundamento em diversas fontes do direito. A primeira forma seria por meio de uma norma, que pode dividir-se em duas: interna e externa. No caso da primeira consiste em buscar sua validade através de algum dispositivo criado pelo legislador brasileiro dentro do rol previsto no Artigo 59, CF, enquanto norma externa seria aquela advinda de tratados e convenções internacionais as quais o Brasil seja signatário.

Outra forma de se criar os princípios infraconstitucionais é por meio da doutrina que através dos seus estudos e análise sobre o assunto cria um determinado princípio, ou então por meio jurisprudencial através de estudos concretos feitos pelos tribunais.

Sendo assim, o primeiro princípio a ser analisado é da humanidade. Este dispositivo pode ser conceituado como uma derivação da dignidade da pessoa humana, devendo o Estado levar em conta que não pode colocar o indivíduo em situações degradantes como se fosse uma coisa. Por este motivo ele possui dois enfoques: um do ponto de vista externo e outro interno no que tange, principalmente, a questão do direito penal.

No que diz respeito ao ponto de vista externo, isto fica muito evidente em tratados e convenções internacionais, como no caso da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1948), que trazem o homem como centro das relações, devendo sua imagem, integridade e dignidade serem mantidas de forma íntegra.

A partir desta concepção externa, o judiciário brasileiro vem utilizando este princípio, principalmente, para fundamentar questões que envolvem o direito penal. Isto vem sendo tratado com relação às penas, onde estas não podem ser consideradas como um sofrimento ou degradação do apenado, mas sim possuir caráter ressocializante.

Dentro desta temática vem sendo bastante discutido a questão do sistema carcerário no Brasil, que no momento encontra-se saturadíssimo e sem perspectiva de melhores. Neste sentido, os tribunais vêm atuando de positiva, e por muita das vezes substituindo o administrador público (executivo e legislativo), que seriam os sujeitos competentes para cuidar do assunto. Para tanto, basta analisar o que diz o ministro Luis Roberto Barroso na medida cautelar referente a ADPF 347/ DF ao afirmar:

“Mas a observação de todo pertinente de que a deficiência do sistema penitenciário reverte consequências gravíssimas e dramáticas para a própria sociedade brasileira, pela incapacidade do sistema de tratar essas pessoas com o mínimo de humanidade, o que faz com que os índices de reincidência no Brasil sejam dos mais altos do mundo, simplesmente porque o sistema não é capaz de ressocializar, de humanizar e de dar um mínimo de preparo para essas pessoas quando elas saem do sistema. [...]Portanto, Presidente, não tenho nenhuma hesitação em sustentar aqui não apenas o cabimento da ADPF, como também a legitimidade da atuação do Poder Judiciário nessa matéria.”[20]

Além disso, podemos destacar o princípio da finalidade, que é oriundo do direito administrativo, onde a norma deve atender ao interesse público. Desta forma, o que se busca aqui é analisar se a lei ou os atos administrativos estão de acordo com a constituição e/ou com os princípios que regem a Administração Pública.

O referido princípio deriva da impessoalidade prevista no caput do artigo 37, CF, ou seja, o administrador público não pode se beneficiar ou beneficiar demais interessados ao editar um ato administrativo ou então a partir de uma lei. Neste sentido, cabe trazer interessante julgado realizado pelo STF, que teve como relator o ministro Celso de Mello:

“A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE . – O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode convertê-la em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.”[21]

Embora não esteja expresso na presente ementa, o julgado anterior demonstra a transformação que o administrador público tentou realizar, a fim de modificar a interpretação da norma constitucional. Em determinados casos, inclusive, o administrador pode ser responsabilizado por atos que atentem contra a supremacia do interesso público e a eficácia da dos direitos fundamentais e sociais.

Além dos dois princípios tratados anteriormente, existe outro que ainda não vem sendo explorado em de forma contundente no STF, embora seja difundido na doutrina a certo tempo, que seria o princípio da proibição deficitária. A partir dele, tanto o poder executivo quanto o legislativo não poderiam ser omissos sob pena de interferência do poder judiciário, que teria a função de garantir que os outros dois poderes executem os direitos fundamentais e sociais.

O que se busca aqui então é um comando positivo da administração pública, que deve atuar de forma respeitosa, protetiva, assecuratória e de promoção dos direitos sociais e fundamentais, visto que não pode atuar de forma omissiva. Sendo assim, o Pretório Excelso, utilizou-se deste princípio no RE 567.985/MT de relatoria do ministro Marco Aurélio, a fim de garantir um atendimento assistencial para idosos e deficientes nos termos do Artigo 203, V, CF, conforme se expõe a seguir:

“Em suma, está-se diante de situação em que a concretização do princípio da dignidade humana e do dever específico de proteção dos hipossuficientes – idosos e deficientes – encontra-se aquém do texto constitucional. Embora ainda pouco utilizado pelo Supremo, emerge como parâmetro de aferição de constitucionalidade da intermediação legislativa de direitos fundamentais o chamado princípio da proibição da concretização deficitária, cujo fundamento último radica-se no dever, imputável ao Estado, de promover a edição de leis e ações administrativas efetivas para proteger os direitos fundamentais (ver Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, em Curso de direito constitucional, 2007, p. 323).”[22]

Por fim, o último princípio infraconstitucional a ser utilizado no controle de políticas públicas consiste no mínimo existencial, que é uma derivação da dignidade da pessoa humana prevista no artigo 1º, III, CF. Este dispositivo diz que todo o indivíduo tem direito a um mínimo de prestações estatais, a fim de garantir que os seus direitos mais básicos.

Esta construção já se faz presente em diversos documentos internacionais, os quais inclusive o Brasil é signatário, e é bem difundida na doutrina pátria, embora ainda não esteja positivada. Contudo, os tribunais só vieram a se debruçar sobre o tema após uma decisão paradigmática do Tribunal Federal Alemão na década de 70, que entendeu a situação da seguinte forma:

“(...)certamente a assistência aos necessitados integra as obrigações essenciais de um Estado Social. [...] Isto inclui, necessariamente, a assistência social aos concidadãos, que, em virtude de sua precária condição física e mental, encontram-se limitados na sua vida social, não apresentando condições de prover a sua própria subsistência. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condições mínimas para uma existência digna e envidar os esforços necessários para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na família ou por terceiros, bem como criando as indispensáveis instituições assistenciais”.[23]

A partir do caso concreto e da influência que o modelo alemão exerce até hoje no direito brasileiro e no STF, não só o Pretório Excelso, mas diversos tribunais espalhados pelo país, a fim de garantirem o cumprimento dos direitos fundamentais e evitar a omissão legislativa e administrativa. Esta atuação pode ser melhor verificada no seguinte acórdão da Suprema Corte Brasileira:

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.”[24]

Assim, o que se quis demonstrar é um judiciário que intervém nas políticas públicas, a fim de garantir condições básicas e mais iguais para os cidadãos. Este tipo de controle tem sido pautado, em grande parte, pelo uso dos princípios, tanto dos constitucionais, conforme exposto em tópico anterior, quanto dos infraconstitucionais.

Apesar de não estarem no mesmo plano hierárquico, os princípios infraconstitucionais são de suma importância, pois além de servirem de base para a aplicação do caso concreto e fundamentação mais consistentes das decisões judiciais, vão proporcionar uma maior elasticidade e eficiência dos direitos fundamentais.

Assim, passa-se a análise destes direitos fundamentais que será exposta no tópico a seguir e que consiste em suma importância para ordenamento jurídico e a sociedade como um todo, já que são à base de tudo.

3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Para entender o controle jurisdicional de políticas públicas é necessário, primeiramente, analisar a ratio, ou seja, o que leva o poder judiciário a realizar uma interferência em funções que pertence muita das vezes ao poder executivo e legislativo. A fim de verificar esta justificativa, o presente tópico visa apresentar um panorama histórico com os direitos fundamentais de cada geração, bem como sua eficácia e utilização pelos tribunais no controle de políticas públicas.

Os direitos fundamentais e sociais constituem a base da Constituição e a partir deles derivam os demais. Para facilitar o raciocínio pegamos o seguinte exemplo: o direito a propriedade previsto no Artigo 5º, XXII, constitui um direito fundamental e ao garantir isto ao particular permite em seguida, por exemplo, que o Estado cobre um imposto sobre aquele bem. Isto evidencia a importância do tema, pois mostra a importância que possuem.

Assim, o que se verifica é que a Constituição é a norma jurídica central do nosso sistema e vincula tanto o particular quanto o ente público, e que possui como núcleo os direitos fundamentais. Esses direitos geram por parte do Estado um dever de prestar alguns tipos de serviços, os quais são denominados de políticas públicas.

A partir do momento em que a Administração Pública atua de forma omissa e sem garantir os direitos mais básicos para a sua população, é quando o poder judiciário acaba por atuar. Contudo, antes de analisarmos esta situação, é necessário explanar a respeito do surgimento e da evolução dos direitos fundamentais.

3.1 DO SURGIMENTO E DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais possuem uma ligação intrínseca com o desenvolvimento do constitucionalismo, já que constitui o núcleo de todo o sistema. Isto fica evidente, principalmente, a partir do século XX com o neoconstitucionalismo. Entretanto, antes de chegar a este marco histórico, cabe abordar o seu surgimento e evolução.

O surgimento dos direitos fundamentais surge a partir do final do século XVII e início do século XVIII com os ideais iluministas. Os pensadores da época defendiam através das teorias contratualistas a primazia do indivíduo sobre o Estado, em razão de certos direitos já preexistentes da natureza humana.

O surgimento destas teorias acaba por influenciar diversos movimentos que surgiram no século XVIII, como a Revolução Francesa, que tem como pilar três direitos fundamentais: liberdade, igualdade e fraternidade. Além disso, temos a Independência dos EUA, que ao criar sua Constituição em 1776, traz uma série de direitos básicos como a liberdade, igualdade e o direito a propriedade. Este novo quadro fica evidente nas palavras de Norberto Bobbio ao afirmar:

“(...)a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano súditos: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão individualista da sociedade (...) no início da idade moderna.” [25]

A mudança trazida por estes fatos proporciona o que é denominado de primeira geração dos direitos fundamentais. Como pode ser visto estes direitos são inerentes tão somente ao ser humano, como no caso da liberdade e igualdade, ou seja, o que se queria na época era uma abstenção por parte do Estado e uma consequente diminuição do seu poder sobre os indivíduos. Isto decorre do momento histórico, já que antes das revoluções e independências do século XVIII, o poder estava basicamente concentrado nas mãos dos monarcas (absolutismo), o que dificultava o interesse das demais camadas como a burguesia.

A primeira geração de direitos fundamentais, marcada por um não fazer do Estado, acaba dando lugar, a partir do final do século XIX, a segunda geração de direitos fundamentais. Esta nova fase surge com o grande desenvolvimento da indústria, do alto crescimento demográfico e da expansão desordenada das cidades, que vão ensejar uma obrigação de fazer por parte do Estado, que não pode atuar mais de omissa, mas sim ativa. Os direitos aqui mencionados já começam a atingir a coletividade, como direitos trabalhistas e a educação.

Contudo, esta geração não perdura por muito tempo, já que com ela vieram logo em seguida as grandes guerras mundiais e as crises econômicas. Com isso, surge a partir do início da segunda metade do século XX a terceira geração de direitos fundamentais pautada na coletividade ou em determinados grupos, que gera ao Estado uma obrigação de fazer e inclusive de criar mecanismos para aumentar a eficácia destes. O principal direito que se pode extrair desta nova fase é o da dignidade da pessoa humana, embora existam outros como à conservação do patrimônio histórico e cultural.

É oportuno ressaltar que a doutrina mais moderna vem defendendo a existência de novas gerações de direitos fundamentais. Paulo Bonavides, por exemplo, cita em sua obra a existência dos direitos de quarta geração, que seriam aqueles destinados a biotecnologia e à manipulação genética, já prevista em convenções internacionais. Além deste, alguns doutrinadores vem defendendo a tese de direitos de quinta geração, que consistem na busca do homem e da coletividade pela paz e a felicidade, a fim de criar uma sociedade mais justa e solidária.

O que fica evidente é que até hoje os direitos fundamentais das diferentes gerações se misturam e se fazem presentes, a fim de promover um melhor desenvolvimento e aplicação das leis. Para isso é necessário observar ainda a eficácia destes no momento atual.

3.2 DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O CONTROLE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

No presente tópico será abordada a questão referente à importância da eficácia dos direitos fundamentais e sociais para a efetivação do controle de políticas públicas pela via judicial. Esta análise será feita a partir da apresentação de casos concretos julgados pelo STF, que demonstram a forma como a corte constitucional do país vem atuando, a fim de fazer valer cumprir a Lei Maior.

Antes disso, é necessário realizar uma divisão para definirmos melhor sobre tema, já que o assunto deve ser discutido no âmbito do direito público e na relação do particular com o Estado. Sendo assim, cabe apontar que a eficácia dos direitos fundamentais deve ser dividida em dois pontos: a eficácia horizontal e a eficácia vertical.

No caso da eficácia vertical ocorre uma aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre um particular e o Estado - esta que será abordado no presente tópico em razão, principalmente das omissões legislativas -, enquanto a eficácia horizontal, que só surgiu em meados do século XX na Alemanha permite a aplicação dos direitos fundamentais entre dois particulares.

A eficácia dos direitos fundamentais e sociais emana do próprio bloco a que fazem parte. Por estarem previstas na Constituição Federal, que prevalece sobre qualquer outra norma do ordenamento jurídico, o Estado não poderia alegar a reserva do possível ou a omissão legislativa para não concretizar estes direitos, em virtude do próprio “contrato social” elaborado entre o particular e o ente público, a fim de que este garanta os direitos mais básicos. Desta forma, o Ilustre doutrinador Ingo Sarlet afirma:

“(...)uma nítida tendência no sentido de negar-se pura e simplesmente aos direitos sociais sua eficácia e efetividade. Com efeito, pode-se chamar de ideológica a postura dos que tentam desqualificar os direitos sociais como direitos fundamentais, incluindo aqueles que outorgam às dificuldades efetivamente existentes o cunho de barreiras intransponíveis.”[26]

Demonstrada a eficácia dos direitos fundamentais e sociais passa-se a forma como isto é aplicada no campo prático. Para a verificação deste fenômeno é necessário a devida observância do que vem decidido o Pretório Excelso a respeito do tema, colacionando, assim, alguns julgados que comprovam a forma como este controle jurisdicional de políticas públicas é realizado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que "[a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[...]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.”[27](grifo nosso)

EMENTA: DIREITO À VIDA E À SAÚDE. NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196). PRECEDENTES (STF). DECISÃO: A parte recorrente, ao deduzir este apelo extremo, sustentou que o órgão judiciário de origem teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Entendo não assistir razão ao Estado do Rio de Janeiro, pois o eventual acolhimento de sua pretensão recursal certamente conduziria a resultado inaceitável sob a perspectiva constitucional do direito à vida e à saúde. É que essa postulação considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos gerados pela patologia que afeta o paciente impediria, se aceita, que ele, pessoa destituída de qualquer capacidade financeira, merecesse o tratamento inadiável a que tem direito e que se revela essencial à preservação de sua própria vida. Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa. A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-MC/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas preventivas e de recuperação, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República. O sentido de fundamentalidade do direito à saúde que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Ve-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros), recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição. Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito como o direito à saúde  se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, por necessário, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas considerações que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 198.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – RE 237.367/RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RE 242.859/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 246.242/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 279.519/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM, v.g.): “PACIENTE COM HIV/AIDS – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, ‘CAPUT’, E 196)– PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar  políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro  não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, ‘caput’, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.  (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (CPC, art. 544, § 4º, II, “b”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). Publique-se. Brasília, 08 de março de 2016. Ministro CELSO DE MELLO Relator” [28]

O que se verifica nos julgados acima, bem como naqueles já mencionados anteriormente na parte de princípios é a efetivação por parte do poder judiciário dos direitos fundamentais e sociais apresentados na Constituição Federal.

Além disso, é importante destacar alguns pontos: a partir dos julgados, percebe-se que o STF vem atuando na maioria das vezes em casos concretos, ou seja, este controle não é feito de forma majoritária pela via abstrata, através das ações de controle concentrado, o que pode levar certa demora na efetivação de determinados direitos.

Ademais, outro ponto relevante a ser mencionado é uma certa questão de humanização por parte do judiciário, que tem se indagado mais nas questões sociais. Isto decorre principalmente de algumas outras instituições que vem atuando do seu lado, como Ministério Público, Defensoria Pública e os Advogados, que permite ao poder judiciário também atuar desta forma.

Como terceiro e último ponto a ser destacado é a nova forma de se interpretar e visualizar o direito. Antes, através da ponderação entre os direitos, os julgadores atuavam numa perspectiva mais voltada para a separação de poderes, com uma intervenção mínima do judiciário, e fundamentando suas decisões, ainda, na questão da reserva do possível. Agora, a partir do neoconstitucionalismo e da importância e eficácia que possuem os direitos fundamentais, inclusive constituindo em cláusulas pétreas, o que tem prevalecido é a intervenção judicial, bem como a garantia por parte deste de possibilitar um mínimo existencial para qualquer cidadão.

Assim, através do explanado acima, é de se constatar que a eficácia dos direitos fundamentais e sociais oriundos da própria forca normativa da Constituição permite um controle das políticas públicas pelo judiciário. Por outro lado, este controle permite também dar eficácia a estes direitos, já que uma decisão judicial possui efeito vinculante entre as partes e não pode ser descumprida, sob pena de multa ou até mesmo de prisão da autoridade competente.

4. DO CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 abre uma nova sistemática no ordenamento jurídico brasileiro. Anteriormente, a mesma não possuía uma forca normativa intensa, já que era vista muita das vezes como um mero instrumento político e ainda por cima o poder estava concentrado nas mãos do Executivo, em decorrência das diversas ditaduras que ocorreram no país ao longo do século XX.

Com a promulgação da constituição cidadã surgiu um moderno entendimento. Através das ideias pautadas no neoconstitucionalismo e no pós positivismo a Lei Maior ganha forca normativa, os direitos fundamentais e sociais surgem como direitos básicos de qualquer cidadão, os quais o Estado deve assegurar, proteger e por vezes se abster de atuar. Além disso, outros mecanismos serão criados, como ações coletivas e de controle concentrado de constitucionalidade, a fim de realizar um melhor provimento das garantias fundamentais e da aplicação da própria Carta Republicana.

A partir desta brevíssima explanação, o presente tópico pretende tratar do que seriam políticas públicas, não apenas o seu conceito, mas como ela é formada, a forma e os mecanismos deste tipo de controle e o ativismo judicial, em virtude da discussão das diversas intervenções realizadas pelo judiciário nos demais poderes. Esta análise será feita, principalmente, por meio de casos concretos julgados pelo STF.

4.1 DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Antes de conceituar o que são políticas públicas deve se destacar que esta expressão não é originária do mundo jurídico, mas sim da própria Administração Pública – aquela prevista no Artigo 37, caput, CF – que tem por função administrar não somente o seu interior (bens, funcionários,etc), mas atual em prol da sociedade também.

As políticas públicas por serem de competência da Administração Pública devem ser formuladas pelo poder legislativo e executivo. A estes cabem não somente a criação de leis, a fim de que os direitos fundamentais e sociais sejam garantidos, mas o controle sobre o orçamento, fiscalização e a aplicação da própria Constituição.

Ocorre que, como é sabido, não há receita suficiente para garantir o custeio de todos esses direitos, o que leva muita das vezes ao administrador a realizar uma determinada escolha em detrimentos de outras. Aliado a isso está questão que vem ocorrendo de forma contundente nos dias de hoje, que seria a má administração dos recursos públicos por parte daqueles que deveriam exercê-lo de forma eficiente e impessoal.

Desta forma, a Professora Ana Paula de Barcellos traz o seguinte conceito para as políticas públicas:

“As atividades legislativa e jurisdicional envolvem, por natural, a aplicação da Constituição e o cumprimento de suas normas. O legislador cuida de disciplinar os temas mais variados de acordo com os princípios constitucionais. O magistrado, por seu turno, estará sempre aplicando a Constituição, direta ou indiretamente, já que a incidência de qualquer norma jurídica será precedida do exame de sua própria constitucionalidade e deve se dar de maneira que melhor realize os fins constitucionais. Ocorre que as decisões judiciais produzem, como regra, efeitos pontuais, entre as partes, e a legislação dependente de atos de execução para tornar-se realidade. Nesse contexto, compete à Administração Pública efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de determinados serviços, etc. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como políticas públicas. É fácil perceber que apenas por meio das políticas públicas o Estado poderá, de forma sistemática e abrangente, realizar os fins previstos na Constituição (e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais que dependam de ações para sua promoção.” [29] (grifo nosso)

O que se percebe a partir do exposto são dois pontos: a forma de o Estado garantir e promover os direitos fundamentais e sociais é a partir das políticas públicas e a diferença na forma de se executar uma política pública. Isto decorre do legislador ter uma maior dificuldade, já que muita das vezes não depende somente dele, já que há toda uma burocracia e dependência de outros agentes, enquanto no caso do poder judiciário o caminho a ser percorrido é por vezes mais simples, em virtude da vinculação das decisões e em muitos casos tratar de casos concretos envolvendo um cidadão e o Estado, enquanto os demais poderes atuam de forma mais abstrata.

De todo modo, isto não retira a responsabilidade por parte da administração que por muita das vezes atua de forma omissa ou até mesmo negligente com relação às políticas públicas e ao próprio cumprimento da Constituição e das leis que edita. Desta forma, o judiciário acaba por atuar em diversas causas, a fim de fazer cumprir de forma direta ou indireta o que está previsto na Lei Maior e no ordenamento infraconstitucional através de algumas formas de controle, as quais serão vistas em tópico posterior.

4.2 DO CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

A primeira questão que se debate a respeito do controle das políticas públicas por parte do judiciário é se este teria legitimidade para atuar controlando funções que não são típicas deste poder, bem como julgando e analisando atos que são de competência dos demais poderes. Para garantir o controle pelo poder judiciário é necessário ter em mente alguns pontos: o primeiro é que a própria Constituição – elaborada pelo poder legislativo – concedeu ao Supremo Tribunal Federal – órgão máximo do judiciário nacional – a defesa e a aplicação desta. Merece destaque ainda o direito fundamental de o cidadão recorrer ao poder judiciário no caso de lesão ou ameaça ao direito, que acaba constituindo cláusula pétrea (art.60, §4º, CF), ou seja, não pode de forma alguma ser modificado e constitui um dos núcleos essenciais da nossa Lei Maior. Por fim, a vinculação que as partes têm as decisões judiciais, que não podem deixar de cumpri-las e constituem a última oportunidade de ver garantido o seu direito, já que não se pode modificá-las.

Antes de se verificar os meios utilizados para efetuar este tipo de controle, é necessário observar os parâmetros que podem ser realizados, a fim de realizar este tipo de intervenção. A jurista Ana Paula de Barcellos[30] enumera três, quais sejam: o primeiro consiste em um critério objetivo previsto na própria Constituição, como por exemplo, o caso dos artigos 212 e 198, §2º, que determinam a forma como a União deve aplicar as receitas oriundas de impostos na saúde, onde o próprio judiciário pode verificar  se tais recursos estão sendo efetivamente investidos.

O segundo parâmetro consiste ao resultado final esperado da atuação estatal, ou seja, se o Estado está cumprindo o mínimo, mas isso não garante uma educação de qualidade para todos, por exemplo, outros recursos devem ser aplicados até que a meta seja alcançada. Por fim, o terceiro parâmetro é definir quais políticas públicas devem ser aplicadas, para que sejam eliminados àquelas que sejam ineficientes para a realização das metas constitucionais.

No que tange as formas que podem ser feitas o controle o ordenamento jurídico pátrio prevê duas hipóteses: concentrado e incidental. No caso da primeira o controle é feito por meio de ações constitucionais de controle abstrato, como ADI e ADPF, julgadas em primeira e única instancia pelo STF e versam sobre casos de controle abstrato, que englobam um número de indivíduos indeterminados.

Por outro lado as ações de controle incidental são aquelas que envolvem na maioria sobre casos concretos, embora possam existir de controle abstrato, como ações coletivas previstas no artigo 82 e ss. do CDC e em leis próprias como a 7347/85. Nestes casos, a fim de que o Supremo analise cada caso é necessária a utilização do sistema recursal prevista no CPC ou no CPP por meio de Recurso Extraordinário ou Agravo em Recurso Extraordinário.

Neste sentindo é preciso observar alguns julgados do STF a respeito do tema nas mais diversas formas, conforme se verifica a seguir:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE DO PACIENTE DE DESLOCAMENTO PARA TRATAMENTO MÉDICO FORA DO SEU DOMICÍLIO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. ARTIGO 196DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. Decisão: TRATA-SE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA UNIÃO, MANEJADO COM ARRIMO NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, CONTRA ACÓRDÃO ASSIM EMENTADO: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TRANSPORTE GRATUITO PARA DOENTES RENAIS AOS CENTROS CLÍNICOS RÉUS QUE PRESTAM SERVIÇO DE DIÁLISE. CARÊNCIA DOS PACIENTES INCONTROVERSA. OTIMIZAÇÃO E CUMPRIMENTO DE POLÍTICA PÚBLICA EXISTENTE. RELEVÂNCIA DA MEDIDA. IMPROVIMENTO.”[31]

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010)– MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE –DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO A TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES) CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) DOUTRINA  PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220) EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”[32]

Desta forma, o que se permite verificar a respeito não somente dos julgados apresentados acima, mas daqueles apresentados ao longo do presente artigo é a possibilidade do controle judicial das políticas públicas. Isto se deve ao fato de ser o poder judiciário o guardião das leis e principalmente da Constituição.

É de se observar ainda a importância que este poder vem obtendo nos últimos tempos em razão da facilidade ao acesso à justiça, seja através de instituições como Defensoria Pública, ou por outros meios como os juizados especiais, bem como devido à omissão e negligencia do administrador público em fazer valer questões básicas elaboradas por ele mesmo, que não conseguem ser cumpridas. Ressalta-se, ainda, que embora o julgador não possa substituir os critérios do administrador, ele deve evitar o cometimento por parte deste de abusos, ilegalidades e desvios de finalidade.

CONCLUSÃO

 Diante de todo o exposto, resta claro que o controle de políticas públicas pelo poder judiciário é um meio legítimo de garantir a defesa e efetivação dos direitos fundamentais e sociais. Além desta legitimidade pode-se falar no elemento político. Nos dias atuais, devidos aos inúmeros escândalos de corrupção e na própria omissão e negligência do Executivo e do Legislativo na execução de suas funções típicas, o Judiciário vem ganhando relevância, a fim de tentar ajustar não somente as políticas públicas, mas a própria política em si, para que esta possa se adequar as normas e valores constitucionais.

Ademais, existe ainda o fator legal. Este se pauta naquilo que já foi exposto anteriormente, como no caso da inafastabilidade do poder judiciário, na defesa deste no que tange a dignidade da pessoa humana, norma axiológica de todo o ordenamento jurídico segundo alguns doutrinadores e na proteção dos direitos e garantias fundamentais e sociais, que além de serem cláusulas pétreas, constituem núcleo essencial da Constituição.

Não obstante, em um Estado Democrático de Direito (art.1º, caput, CF), a constituição estabelece um rol exemplificativo de direitos fundamentais aptos a assegurar uma existência mínima à população, garantindo-lhe o mínimo existencial para sobrevier. Ocorre que tais direitos, na maioria das vezes, não são efetivados ou são realizados de maneira insatisfatória e ineficiente, quando da consecução das políticas públicas necessárias à sua efetivação. Todavia, ante o caráter de juridicidade e normatividade dos princípios constitucionais e infraconstitucionais, especialmente, aqueles referentes aos direitos básicos dos cidadãos, existe a possibilidade de ser exigido do poder público o pleno cumprimento das metas definidas na constituição, que é possui uma superioridade hierárquica e imperatividade sobre as demais normas do ordenamento.

Assim, seria uma afronta à Constituição a possibilidade de inércia ou a ineficiência da administração pública na efetivação de direitos necessários a assegurar as garantias mais básicas ao indivíduo. Por isso, o ordenamento jurídico atribui ao Poder Judiciário a legitimidade para reparar essas omissões do Poder Público.

REFERÊNCIAS

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