RESUMO: O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, em decisão paradigmática e que rompe jurisprudência consolidada, embora dividido especificamente quanto à hierarquia supralegal ou constitucional dos tratados de direitos humanos, convergiu no que se refere à sua primazia hierárquica em face da legislação ordinária do Estado brasileiro. Esse tratamento jurídico diferenciado, reconhecido e explícito na Carta de 1988 mediante regramento contido no parágrafo 2° do art. 5°, é reflexo do caráter especial que possuem as convenções de proteção aos direitos humanos; especificidade essa que se justifica por uma sensível razão: os tratados de direitos humanos, diferentemente dos tratados tradicionais, "transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes" (PIOVESAN, 2012, 121) e se voltam à salvaguarda da dignidade da pessoa humana - valor ético-jurídico fundante do sistema constitucional. É exatamente nessa perspectiva que este trabalho, utilizando-se do método dedutivo, através de pesquisas sob o método exploratório-qualitativo e por meio da análise bibliográfico-documental, objetiva demonstrar que é da própria especificidade dos tratados de direitos humanos e consequente hierarquia constitucional daqueles, extraída do diálogo entre os parágrafos §§2° e 3° do art. 5° da Constituição, que se extrai a insuscetibilidade de sua denunciação.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Tratados internacionais. Constitucionalidade.

ABSTRACT: The Federal Court of Justice, when judging the Extraordinary Appeal nº 466.343, in a paradigmatic decision that breaks with consolidated case law, though being specifically divided regarding the supralegal or the constitutional hierarchy of human rights treaties, converged on their hierarchical primacy over Brazil’s ordinary law. Such differentiated legal treatment, recognized and explicit in the Constitution of 1988 through article 5, paragraph 2, is the reflection of the special character conventions for the protection of human rights have; such specificity is justified by a sensitive reason: human rights treaties, contrary to traditional treaties, “transcend the mere reciprocal commitments among contracting States” (PIOVESAN, 2012, 121) and focus on safeguarding the dignity of the human person – the founding ethical-legal value of the constitutional system. It is exactly in this perspective that this paper, using the deductive method, through researches under the exploratory-qualitative method, and through bibliographic-documentary analysis, aims to demonstrate that one draws the insusceptibility of denunciation of human rights treaties of their own specificity and consequent constitutional hierarchy, extracted from article 5, paragraphs 2 and 3, of the Constitution.

Key words: HumanRights. InternationalTreaties. Constitutionality.

1 INTRODUÇÃO

A relação entre o Direito Internacional e o Direito interno é, na lição de Portela (2015, p. 130), objeto de grande controvérsia no Brasil, especialmente pela relutância do legislador em regular expressamente a aplicação das normas internacionais no país, não oferecendo solução à problemática acerca do conflito entre as normas dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e as normas de produção doméstica, cabendo à doutrina e à jurisprudência se debruçar sobre o tema.

Assim, afere-se que, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, após profunda inflexão sobre a matéria quando do julgamento do RE 80.004, assentou entendimento no sentido de que os tratados, incluindo-se os de proteção aos direitos humanos, têm status infraconstitucional, de forma que a legislação interna superveniente teria o condão de afetar tratado em vigor a ela anterior. Essa posição, contudo, não esteve imune a críticas, mostrando-se ainda mais insustentável no âmbito das convenções de proteção aos direitos humanos, devido a seu caráter especial, na medida em que, "diferentemente dos tratados clássicos que regulamentam interesses recíprocos entre as Partes, consagram interesses comuns superiores, consubstanciados em última análise na proteção do ser humano." (TRINDADE, 1999, p. 147).

Não por outra razão, a Constituição de 1988, de forma inédita, na qualidade de marco jurídico da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, consagrou tratamento jurídico diferenciado aos tratados de direitos humanos, ao prever, mediante regra contida no §2° do seu art. 5°, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”.

O STF, entretanto, a despeito da referida inovação trazida pela Carta de 1988, mantivera a jurisprudência firmada sob o regime da Constituição de 1969, segundo a qual todos os tratados, inclusive os de direitos humanos, seriam equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Além dessa concepção, defendida pelo STF à época e que conferia aos tratados de direitos humanos posição equivalente às leis ordinárias, existiam algumas outras concepções relativas à hierarquia desses tratados, pelo que o legislador constituinte derivado, buscando dar cabo à polêmica doutrinária e jurisprudencial instaurada acerca do tema, introduziu, mediante a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, o parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, dispondo que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

O advento do §3° do art. 5° da Carta Magna, entretanto, não conferiu resposta à problemática concernente à condição dos pactos que versam sobre direitos humanos aprovados anteriormente à sua vigência e, portanto, fora dos parâmetros estabelecidos para fins de equiparação às emendas à Constituição, dando margem a ampla discussão doutrinária e jurisprudencial, agora com novos contornos. Nesse âmbito, destaca-se julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, em 03 de dezembro de 2008, porquanto importou em significativa modificação de sua compreensão quanto ao nível hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos, substituindo-a por dois entendimentos: o atualmente majoritário, de supralegalidade dos pactos relativos a direitos humanos, e o de sua constitucionalidade.

Nesta perspectiva, o propósito desse trabalho - ao revisitar o tema - é contribuir para a sedimentação do debate acerca das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais relativas à hierarquia dos tratados de direitos humanos e as suas respectivas implicações na (im)possibilidade de sua denunciação, estimulando reflexão que, mediante interpretação sistemática e teleológica do texto da Carta de 1988, conduza à alternativa hermenêutica mais afinada com o mandamento da maximização da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, a força expansiva dos valores da dignidade da pessoa humana e o primado da substância sob a forma.

2 TRATADOS INTERNACIONAIS E SEU PROCESSO DE FORMAÇÃO

O tratado internacional, ensina-nos Rezek, conceitua-se como “todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público [Estados e Organizações Internacionais], e destinado a produzir efeitos jurídicos.” (REZEK, 2013, p. 38).

Na definição de Louis Henkin (1983 apud PIOVESAN, 2012, p. 100), por sua vez:

O termo ‘tratado’ é geralmente usado para se referir aos acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional. Além do termo ‘tratado’, diversas outras denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo Internacional.

Na forma do que disciplina a Convenção de Viena de 1969, consoante dicção de seu art. 2º, 1, a,

‘tratado’ designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular.

Das definições em referência se extraem informações elementares sobre os tratados internacionais, destacando-se, em primeiro momento, a imprescindibilidade do consentimento entre as partes. Nesse sentido, entende Flávia Piovesan (PIOVESAN, 2012, p. 101) que

[...] a primeira regra a ser fixada é a de que os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram em sua adoção. Os tratados não podem criar obrigações para os Estados que neles não consentiram, ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Como dispõe a Convenção de Viena: “Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. Acrescenta o art. 27 da Convenção: “Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado”. Consagra-se, assim, o princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observância ao tratado de que é parte, na medida em que, no livre exercício de sua soberania, o Estado contraiu obrigações jurídicas no plano internacional.

Além do consentimento entre as partes como expressão, por excelência, dos tratados, existem outros dois elementos relativos à celebração de acordos internacionais que são intransponíveis e, portanto, merecem especial atenção: a forma e os sujeitos.

No que se refere à forma, tem-se que esta deverá necessariamente ser escrita, na medida em que, como bem assevera Francisco Rezek (REZEK, 2013, p. 41), a oralidade briga com a própria noção histórica de tratado, dizendo respeito, em regra, às normas consuetudinárias, as quais também consistem em fontes do direito internacional.

Ainda no que concerne à forma, em consonância com aquilo que restou estabelecido no art. 2º, 1, a, da Convenção de Viena de 1969, poderá o pacto consubstanciar-se em um ou mais instrumentos, o que significa que, além de seu texto principal, "pode haver outros documentos associados ao acordo, a exemplo de anexos e protocolos adicionais, úteis para regular ou esclarecer situações mais específicas ou de maior complexidade técnica." (PORTELA, 2015, p.86).

Os sujeitos, por sua vez, são as pessoas jurídicas de direito internacional público: os Estados soberanos, aos quais se equipara a Santa Fé, e as Organizações Internacionais.

Reunidos os três elementos suprarreferidos, passará a existir um tratado de direito internacional. A sistemática concernente ao exercício de sua celebração, por sua vez, como preceitua Flávia Piovesan (PIOVESAN, 2012, p. 103), é deixada a critério de cada Estado:

Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si só, traduz um aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se de mera aquiescência do Estado em relação à forma e ao conteúdo final do tratado.

Segue:

[...] Vale dizer, não obstante a assinatura pelo órgão do Poder Executivo, a efetividade do tratado fica, via de regra, condicionada à sua aprovação pelo órgão legislativo e posterior ratificação pela autoridade do órgão executivo.

Daí se extrai que a assinatura do tratado, per se, não conduz à obrigatoriedade de sua observância pelo Estado pactuante.

Para tanto, imprescindível a sua ratificação, entendida essa como, em cotejo com a lição de Casella; Accioly; Silva (2012, p. 167), "o ato administrativo mediante o qual o chefe de estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário".

A ratificação, deve-se ressaltar, em observância às lições de Francisco Rezek (2013, p. 73), deve ser entendida como ato internacional e como ato de governo:

Este, o poder Executivo, titular que costuma ser da dinâmica das relações exteriores de todo Estado, aparece como idôneo para ratificar - o que no léxico significa confirmar -, perante outras pessoas jurídicas de direito das gentes, aquilo que ele próprio, ao término da fase negocial, deixou pendente de confirmação, ou seja, o seu consentimento em obrigar-se pelo pacto.

O fato é que, como assevera Piovesan (2012, p. 104), “a ratificação é ato necessário para que o tratado passe a ter obrigatoriedade no âmbito internacional e interno”. Ou, noutros termos, “a ratificação é o ato jurídico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.” (PIOVESAN, 2012, p. 103).

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, mediante regra contida nos artigos 84, VIII, e 49, I, consagra a colaboração entre Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, que “não se aperfeiçoa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se somar à vontade do Congresso Nacional.” (PIOVESAN, 2012, p. 104).

Isso porque o art. 84, VIII, da Carta Magna, determina que é competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, ao passo que o art. 49, I, da nossa Lei Maior, prevê ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Os tratados internacionais, portanto,

demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. (PIOVESAN, 2012, p. 104).

Excetuam-se da imprescindibilidade de ratificação dos tratados para fins de produção de seus efeitos aqueles que não acarretem compromissos gravosos para o Estado brasileiro, hipótese na qual, em cotejo com aquilo que determina o art. 49, I, do texto constitucional, não é necessário submeter o acordo à apreciação congressual.

Em regra, no entanto, é exigível para que um tratado produza efeitos jurídicos a celebração pelo representante do Poder Executivo, a aprovação pelo Congresso Nacional e, ainda, a posterior ratificação pelo Presidente da República.

Sobre essa sistemática, observa Louis Henkin (1983 apud PIOVESAN, 2012, p. 105-106):

Com efeito, o poder de celebrar tratados – como é concebido e como de fato se opera – é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder.

Observa-se, assim, que a vontade nacional, na lição de Francisco Rezek (2013), afirmativa quanto à assunção de um compromisso externo, em clara observância à descentralização de poder, assenta sobre a vontade conjugada dos dois poderes políticos: a vontade singular de qualquer deles é necessária, porém não suficiente; diferente sistemática, como se verá, é aquela alusiva à denúncia, ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado, desobrigando-se de cumprir os compromissos nele estabelecidos sem que isso enseje a possibilidade de responsabilização internacional.

Ultrapassados esses trâmites, com a consequente entrada em vigor do tratado, passa a ganhar relevo a relação entre o Direito Internacional e o Direito interno que, na lição de Portela (2015, p. 130), é objeto de controvérsia no Brasil, especialmente pela relutância do legislador em regular expressamente a aplicação das normas internacionais no país, não oferecendo solução à problemática acerca do conflito entre as normas dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e as normas de produção doméstica.

Diante desse contexto, de ausência de estabelecimento de regras atinentes à matéria pelo poder constituinte brasileiro, coube à doutrina e à jurisprudência debruçar-se sobre o tema.

Assim, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, após profunda inflexão sobre a matéria quando do julgamento do RE 80.004, assentou entendimento no sentido de que os tratados têm status infraconstitucional, são equiparados à legislação ordinária doméstica e, na forma do que disciplina Portela (2015, p. 130), "em caso de conflitos com preceitos da mesma espécie, se submetem aos critérios cronológico e da especialidade, podendo ser derrogados por normas mais novas ou especiais."

Nesse mesmo sentido, pronuncia-se Franscisco Rezek (2013, p.129):

De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE 80.004, em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano, deve ter sua prevalência garantida pela Justiça - sem embargo das consequências do descumprimento do tratado, no plano internacional.

E arremata (2013, p.130):

Entenderam as vozes majoritárias que, faltante na Constituição do Brasil garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento jurídico.

A ementa do RHC 79785, por sua vez, sintetiza os fundamentos do entendimento majoritário acerca da hierarquia infraconstitucional dos atos internacionais no Brasil nos seguintes termos:

A Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle de constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, "b"). (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2001, p. 429).

Celso D. Albuquerque Mello (1998, p. 70), contudo, em entendimento contrário quanto à matéria, especificamente no que se refere à aplicação do critério lex posteriori derogat priori no âmbito do conflito entre normas internacionais e normas internas, realça:

A tendência mais recente adotada no Brasil é a de um verdadeiro retrocesso nesta matéria. No Recurso Extraordinário n. 80.004, decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. Essa decisão viola também a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) que não admite o término de tratado por mudança de direito superveniente.

Seguindo o mesmo posicionamento, entende Flávia Piovesan (2012, p. 118/119) que

(...) o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crítico, que é a sua indiferença diante das consequências do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional - os quais se comprometeu a cumprir de boa-fé.

Nesse sentido, Flávia Piovesan (2012), em atenção ao princípio da boa-fé, vigente no direito internacional, e àquilo que disciplina o art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados - que determina não poder o Estado-parte invocar disposições de seu Direito interno como justificativa para o não cumprimento de tratado -, sustenta que os tratados internacionais, excetuando-se aqueles que versam sobre direitos humanos, como se verá a seguir, têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal - posição intermediária, superior às leis internas em geral e inferior à Constituição da República.

3 HIERARQUIA CONSTITUCIONAL E INSUSCETIBILIDADE DE DENÚNCIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS RATIFICADOS NO BRASIL

Entende Cançado Trindade (1999) que a equiparação dos tratados à legislação ordinária infraconstitucional implica, em última análise, a própria negação do direito internacional e que, no âmbito dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos, mostra-se ainda mais claramente insustentável. Daí porque,

como assinala a jurisprudência internacional, os tratados de direitos humanos, diferentemente dos tratados clássicos que regulamentam interesses recíprocos entre as Partes, consagram interesses comuns superiores, consubstanciados em última análise na proteção do ser humano. (TRINDADE, 1999, p. 147).

A excepcionalidade reservada às normas constantes dos tratados internacionais de direitos humanos, portanto, se justifica na medida em que a discussão que permeia o tratamento jurídico conferido àquelas, sobretudo em observância à prioridade que a Carta Magna de 1988 atribui aos direitos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana - valor ético-jurídico fundante do sistema constitucional -, requer especial atenção.

Não por outra razão, a Constituição de 1988, de forma inédita, na qualidade de marco jurídico da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, consagrou tratamento jurídico diferenciado aos tratados de direitos humanos, ao estabelecer ao fim da Declaração de Direitos por ela prevista que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Quanto à inovação trazida pela Carta de 1988 e inserta em seu art. 5°, §2°, defende Flávia Piovesan (2012, p. 108) que

[...] ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos.

E continua (2012, p. 108), aduzindo que:

Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.

Com efeito, outra não pode ser a leitura do expresso no parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88; através do referido preceito, caracterizado como cláusula constitucional aberta, o legislador originário abriu espaço à incorporação dos direitos e garantias previstos em tratados internacionais na ordem constitucional pátria, assumindo expressamente, por consectário lógico, o seu caráter constitucional.

Ainda, no dizer de Antônio Augusto Cançado Trindade (1988, p. 631):

Assim, a novidade do art.5° (2) da Constituição Federal de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. É alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da proteção do ser humano venham a projetar-se no Direito Constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.

Para Flávia Piovesan (2012), a interpretação acima, mediante a qual os direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o universo dos direitos constitucionalmente previstos, é aquela que melhor se coaduna com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Isso porque

[...] todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma norma constitucional se pode dar interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Considerando os princípios da força normativa da Constituição e da ótima concretização da norma, à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, especialmente quando se trata de norma instituidora de direitos e garantias fundamentais [...] Está-se assim a conferir máxima efetividade aos princípios constitucionais, em especial ao princípio do art. 5º, §2º, ao entender que os direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o catálogo dos direitos constitucionalmente previstos. (PIOVESAN, 2012, p. 115).

Entretanto, a despeito da referida inovação trazida pela Carta de 1988, ao prever a incorporação dos direitos reconhecidos em tratados internacionais no "bloco de constitucionalidade", o STF mantivera a jurisprudência firmada sob o regime da Constituição de 1969, segundo a qual todos os tratados, inclusive os de direitos humanos, seriam equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.

Além dessa concepção, defendida pelo STF à época e que conferia aos tratados de direitos humanos posição equivalente às leis ordinárias, e da concepção que defende o status constitucional dos tratados de direitos humanos, existem outras duas correntes doutrinárias: uma delas afilia-se à hierarquia supraconstitucional dos tratados de direitos humanos, ao passo que a outra defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal dos tratados em referência.

Foi nesse contexto que o legislador constituinte derivado, buscando dar cabo à polêmica doutrinária e jurisprudencial instaurada acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil, introduziu, mediante a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, o parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que dispõe: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição."

O advento do §3° do art. 5° da Carta Magna, entretanto, não conferiu resposta à problemática concernente à condição dos pactos que versam sobre direitos humanos aprovados anteriormente à sua vigência e, portanto, fora dos parâmetros estabelecidos para fins de equiparação às emendas à Constituição.

Por essa razão, o tema foi objeto de farta produção doutrinária e acirrado debate jurisprudencial, destacando-se aquele quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, em 03 de dezembro de 2008, porquanto importou em abandono da posição anteriormente defendida pelo STF, no sentido de que as normas oriundas de tratados internacionais de direitos humanos equivaleriam às leis ordinárias, substituindo-a por dois entendimentos: o atualmente majoritário, de supralegalidade dos pactos relativos a direitos humanos, defendido, dentre outros, pelo Ministro Gilmar Mendes; o de sua constitucionalidade, vencido na oportunidade e defendido pelos Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau.

Na ocasião, o STF, em decisão paradigmática e que rompe jurisprudência consolidada, embora dividido especificamente quanto à hierarquia supralegal ou constitucional dos tratados de direitos humanos, convergiu no que se refere à sua primazia hierárquica em face da legislação ordinária do Estado brasileiro, conferindo-lhes regime jurídico distinto daquele reservado aos tratados tradicionais.

Aqui, imprescindível transladar excertos do voto emblemático proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, defensor da tese de supralegalidade dos tratados de proteção aos direitos humanos, que, no supracitado julgamento, se sagrou vitoriosa:

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

(...) a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese de legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relação do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. (BRASIL, 2009, p. 11).

E conclui:

Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de 'supralegalidade' aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de 'supralegalidade'.(...) Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (BRASIL, 2009, p. 21).

Afere-se, portanto, que o entendimento que restou majoritário no STF quando do julgamento do RE 466.343 foi o de que os pactos ratificados anteriormente à vigência do §3° do art. 5° não poderiam ter status constitucional, mas tão somente supralegal - repita-se, posição intermediária, superior às leis internas em geral e inferior à Constituição da República.

Restou vencida a tese, defendida por este trabalho, de constitucionalidade dos tratados de proteção aos direitos humanos ratificados no Brasil, inclusive aqueles anteriores à vigência do art. 5°, §3°, da CRFB/88.

Àqueles que defendem referida tese, perfilhando-se à parcela da doutrina, representada, fundamentalmente, por Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade, a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos é extraída não apenas do diálogo entre os§§2° e 3°do art. 5° da Constituição, como também, e principalmente, do próprio conteúdo normativo de suas disposições: tratados de direitos humanos devem ser recepcionados em grau constitucional "por veicularem matéria e conteúdo essencialmente constitucional". (PIOVESAN, 2012, 139).

Essa é, na lição de Flávia Piovesan, a hermenêutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos, mediante a qual, inspirada por uma lógica e racionalidade material, afirma-se o primado da substância sob a forma[1]:

(...) por força do art. 5°, §2°, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a "constitucionalização formal" dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico interno.

Como já defendido por este trabalho, na hermenêutica emancipatória dos direitos há que imperar uma lógica material e formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalência da dignidade da pessoa humana. À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, e não o oposto. Vale dizer, a preponderância material de um bem jurídico, como é o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não ser condicionado por ela. (PIOVESAN, 2012, p. 128).

Avançando no tema, imperiosa transcrição do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento do HC 87.585-8, em 12 de março de 2008, mediante o qual reavalia seu próprio entendimento quanto à hierarquia dos tratados de direitos humanos, passando a abraçar a tese de sua constitucionalidade:

Após longa reflexão sobre o tema, (...) julguei necessário reavaliar certas formulações e premissas teóricas que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matéria neles vinculadas), posição juridicamente equivalente à das leis ordinárias. As razões invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir , para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de 'supralegalidade', como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (BRASIL, 2008, p. 19).

Segue:

(...) Tenho para mim que uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiológicas que dão significativo realce e expressão ao valor ético-jurídico - constitucionalmente consagrado (CF, art. 4°, II) - da 'prevalência dos direitos humanos' permitirá, a esta Suprema Corte, rever a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantíssimo papel, à influência e à eficácia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (BRASIL, 2008, p. 38-39).

E destaca:

Em decorrência dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipóteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no §2° do art. 5° da Constituição), tornou-se possível, agora, atribuir, formal e materialmente, às convenções internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurídico-constitucional, desde que observado, quanto ao processo de incorporação de tais convenções, o 'iter' procedimental concernente ao rito de apreciação e de aprovação das propostas de Emenda à Constituição, consoante prescreve o §3° do art. 5° da Constituição. (...) É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o §2° do art.5° da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade. (BRASIL, 2008, p. 52-53).

Nessa mesma linha, realça Celso Lafer (2005, p. 16) que

o novo parágrafo 3° do art. 5° pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias suscitadas pelo parágrafo 2° do art. 5°. De acordo com a opinião doutrinária tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente.

Ainda nesse sentido, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RHC 18.799, tendo como relator o Ministro José Delgado:

(...) o § 3º do art. 5º da CF/88, acrescido pela EC n. 45, é taxativo ao enunciar que ‘os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais’. Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quórum de lei ordinária, é de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado § 3º, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional. Não se pode escantear que o § 1º supradetermina, peremptoriamente, que ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. Na espécie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2006, p. 1)

São, portanto, quatro os principais argumentos que subsidiam a tese de constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil:

a) interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2° e 3° do art. 5°, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro.

Sustenta-se que essa interpretação é absolutamente compatível com o princípio da interpretação conforme a Constituição. Isto é, se a interpretação do §3° do art. 5° aponta uma abertura envolvendo várias possibilidades interpretativas, acredita-se que a interpretação mais consoante e harmoniosa com a racionalidade e teleologia constitucional é a que confere ao §3° do art. 5°, fruto da atividade do Poder Constituinte Reformador, o efeito de permitir a "constitucionalização formal" dos tratados de proteção de direitos humanos ratificados pelo Brasil. (PIOVESAN, 2012, p. 129).

Corroborando com a tese de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, não se pode olvidar que todos aqueles ratificados anteriormente à vigência da Emenda n. 45/2004,

contaram com ampla maioria da Câmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos três quintos dos membros em cada Casa. Todavia, não foram aprovados por dois turnos de votação, mas em um único turno de votação em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos não eram tampouco previsto. (PIOVESAN, 2012, p. 128).

Este é o cenário, portanto, seguindo a linha defendida por este trabalho: os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à Emenda n. 45/2004, à semelhança daqueles que obedecerem ao iter previsto no §3° do art. 5° da Constituição Federal, são normas formal e materialmente constitucionais. Aos novos tratados de direitos humanos a serem ratificados, contudo, para hierarquia não só material, como também formalmente constitucional, dada a vigência do § 3° do art. 5°, impõe-se a observância à regra nele contida: quorum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, tal qual é a exigência para aprovação das emendas à Constituição, na forma do art. 60, § 2° da Carta.

Daí surgem duas categorias de tratados de proteção aos direitos humanos, na lição de Flávia Piovesan: a) os materialmente constitucionais; e b) os formal e materialmente constitucionais. Quanto à diversidade de regime jurídico que se aplica às referidas categorias, entende a doutrinadora que se "atémà denúncia, que é o ato unilateral pelo qual um Estado se retira do tratado."(PIOVESAN, 2012, p. 139).

Com efeito, a denúncia é o ato unilateral pelo qual o Estado se desvincula de um tratado, desobrigando-se de cumprir os compromissos nele estabelecidos sem que isso enseje a possibilidade de responsabilização internacional. No Brasil, na lição de Portela (2015, p. 120), "a denúncia ainda é ato privativo e discricionário do Presidente da República, materializado por meio de Decreto e que, portanto, não se encontra sujeito à autorização prévia ou referendo posterior do Congresso Nacional”.

Ainda consoante as lições de Portela (2015), a denúncia é, portanto, ato do Presidente da República, cuja competência se infere da norma da Constituição Federal (art. 84, VII), que dispõe que "compete privativamente ao Presidente da República: I - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos."

Pois bem, introduzidas essas noções básicas acerca da denúncia, importa destacar, no que concerne às categorias de convenções de direitos humanos e à diversidade do regime jurídico a elas aplicável, que, segundo Flávia Piovesan (2012, p. 139)

(...) enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetíveis de denúncia, os tratados material e formalmente constitucionais, por sua vez, não podem ser denunciados.

No que diz respeito à insuscetibilidade de denúncia dos tratados material e formalmente constitucionais, continua a referida doutrinadora (2012, p. 141-142):

Diversamente dos tratados materialmente constitucionais, os tratados material e formalmente constitucionais não podem ser objeto de denúncia. Isso porque os direitos neles enunciados receberam assento no Texto Constitucional, não apenas pela matéria que veiculam, mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovação, concernente à maioria de três quintos dos votos dos membros, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação. Ora, se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional, não só no campo material, mas também no formal, não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular. (...) É como se o Estado houvesse renunciado a essa prerrogativa de denúncia, em virtude da "constitucionalização formal" do tratado no âmbito jurídico interno. 

Especificamente em relação àqueles apenas materialmente constitucionais, e, em seu entendimento, suscetíveis de denúncia, suscita a imprescindibilidade de democratização do seu procedimento, de forma que se verifique, tal qual na sistemática concernente à ratificação dos tratados internacionais, conjugação de atos do Legislativo e do Executivo:

Cabe considerar, todavia, que seria mais coerente aplicar ao ato da denúncia o mesmo procedimento aplicável ao ato da ratificação. Isto é, se para ratificação é necessário um ato complexo, fruto da conjugação de vontades do Executivo e Legislativo, para o ato de denúncia também este deveria ser o procedimento. Propõe-se aqui a necessidade do requisito de prévia autorização pelo Legislativo de ato de denúncia de determinado tratado internacional pelo Executivo, o que democratizaria o processo. (2012, p. 140).

Ainda nesse sentido, posiciona-se Cançado Trindade (1999, p. 144):

Por que a ratificação de um tratado de direitos humanos pelo Executivo - assim como de todos os tratados - está condicionada à prévia aprovação do mesmo Legislativo e sua denúncia não? Não atentaria isto contra o equilíbrio de poderes e a salvaguarda dos direitos em um Estado de Direito?

Esse trabalho, contudo, embora se afilie à premência da democratização do procedimento alusivo à denunciação dos tratados internacionais tradicionais, com a consequente exigibilidade da autorização congressual[2], perfilha entendimento diferente no que se refere às convenções de proteção aos direitos humanos, quer sejam materialmente constitucionais, quer sejam formal e materialmente constitucionais.

Daí porque, devido ao seu caráter especial dos tratados de direitos humanos, reconhecido pela Constituição Federal mediante a regra contida no §2° do art. 5°, entende-se que a discussão que permeia a denúncia no âmbito desses tratados transcende aquela referente à sua legitimação - Chefe do Poder Executivo ou ato conjugado dos Poderes Executivo e Legislativo - e se volta àquela relativa à sua insuscetibilidade, na medida em que é da própria possibilidade de sua denunciação que se evidencia violação à salvaguarda dos direitos em um Estado de Direito. Nesse sentido, vale transcrição da exortação de Portela sobre o tema:

Não obstante a notoriedade dos supramencionados autores no âmbito dos debates acadêmicos sobre direitos humanos no Brasil atual, e em vista do princípio da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais, deve a possibilidade de denúncia ser vista de ângulo que privilegie o primado que a dignidade humana assumiu no contexto da política externa brasileira e dentro do universo jurídico pátrio.

Reitere-se: os tratados de direitos humanos, distinguindo-se dos tratados tradicionais, na lição de Flávia Piovesan (2012, p. 121), transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes e "objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e não das prerrogativas dos Estados", advindo dessa especificidade a hierarquia constitucional conferida pela Carta de 1988 às convenções de proteção dos direitos humanos. 

Referida especificidade, e, portanto, hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, por sua vez, como disciplina CançadoTrindade (1999, p. 34-35) e como não poderia deixar de ser

(...) tem incidência não só nas regras de interpretação dos mesmos, mas também em outras normas e procedimentos do direito dos tratados - a exemplo das atinentes à terminação dos tratados ou suspensão de sua operação, à denúncia dos tratados, e às reservas aos tratados, no presente contexto da proteção dos direitos humanos.

No que se refere às reservas, pontua:

O atual sistema de reservas, consagrado nas duas Convenções de Viena de 1969 e 1986, padece de insuficiência e falhas notórias, quando transposto ao domínio do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Não distingue entre os tratados de direitos humanos e os tratados clássicos, fazendo abstração da jurisprudence constante dos órgãos de supervisão internacional de direitos humanos, convergente ao ressaltar tal distinção. (...)Ora, se certos direitos fundamentais afiguram-se inderrogáveis (nos termos dos próprios tratados de direitos humanos), não admitindo portanto quaisquer derrogações que, por definição, são de caráter essencialmente temporário ou transitório, - com maior razão não deveriam admitir quaisquer reservas (...), incompatíveis com o objeto e propósito de referidos tratados. (TRINDADE, 1999, p. 155).

Ora, só é possível lograr coerência com o caráter especial dos tratados de direitos humanos e a hierarquia constitucional conferida àqueles - quer sejam materialmente constitucionais, quer sejam formal e materialmente constitucionais -destinando-se semelhante entendimento - incompatibilidade com o objeto e propósito dos referidos tratados -, à possibilidade de sua denunciação.

Esse raciocínio advém da interpretação sistemática e teleológica do texto da Carta de 1988, notadamente em atenção ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, à natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, à força expansiva dos valores da dignidade da pessoa humana e ao primado da substância sob a forma.

Ora, decorrência lógica da hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos,

quer dos apenas materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º, da CF/88), quer daqueles que o são material e formalmente (art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF/88); é que os direitos por eles introduzidos em nosso ordenamento jurídico constituirão cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, da Carta de 1988. (MORELLI, 2014, p. 21).

Partindo-se dessa premissa de impossibilidade de abolição dos direitos enunciados nos tratados de direitos humanos por emenda à Constituição, visto que resguardados pela cláusula pétrea prevista no art. 60, 4°, IV, da Carta, convém destacar, na lição de Valerio Mazzuoli (2000, p.118):

(...) que se nem mesmo pela via de emenda à Constituição existe a possibilidade de subtração dos direitos já incorporados na Carta Magna, muito menos se pode pensar em tal fato quando para o ato da denúncia, no direito brasileiro, exige-se, como tem demonstrado a prática diplomática a esse respeito, tão somente a vontade privativa do Chefe do Poder Executivo. A conclusão que se chega, então, é que o sistema brasileiro proíbe qualquer tipo de denúncia envolvendo tratados de proteção dos direitos humanos.

Não se pode olvidar, ainda, que, na forma do que disciplina Flávia Piovesan (2012, p. 139), "as cláusulas pétreas resguardam o núcleo material da Constituição, que compõe os valores fundamentais da ordem constitucional".

A interpretação mais afinada com o mandamento da maximização da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, tal qual consagrado pelo art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, e com a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, inserta no art. 4°, II, da Carta Magna[3], é, portanto, aquela relativa à insuscetibilidade de denúncia dos tratados de direitos humanos, quer sejam materialmente constitucionais(nos termos do §2° do art. 5°), quer sejam material e formalmente constitucionais (§§2° e 3° do art. 5°).

Sobre o tema, imperiosa a lição de Portela (2007, p. 272):

(...) se a existência das cláusulas pétreas visa mormente a proteger, como reconhece a própria Flávia Piovesan, o núcleo duro da ordem constitucional, do qual fazem parte os direitos da pessoa, parece-nos óbvio que permitir que essa ordem seja alterada pelo ato da denúncia é violar o teor dessas cláusulas.

Ingo Wolfgang Sarlet (2007, pag. 76) corrobora com esse entendimento:

Uma possível vantagem da incorporação pelo rito das emendas constitucionais poderia residir no daí decorrente reforço do argumento - já corretamente sustentado com base no art. 5º, § 2º, da CF - de que impossível (mesmo por emenda constitucional, como leciona Valério de Oliveira Mazzuoli) a denúncia do tratado por parte do Brasil, enrobustecendo não apenas a posição dos direitos humanos e agora também fundamentais no âmbito interno (desde que, é claro, se adote uma exegese que privilegie a força normativa desses direitos), mas também avança no concernente ao plano externo, das relações internacionais, enfatizando as vinculações assumidas pelo Brasil nesta seara.

Leandro Caletti (2007, p. 22), por sua vez, preceitua:

Efetivamente, ter-se-ia uma situação absurda: num primeiro momento, são incorporados a gama de direitos dos indivíduos direitos materialmente fundamentais, de matriz internacional, protegidos, inclusive, pelo manto de intangibilidade do artigo 60, parágrafo 4o, da Constituição Federal, e cuja aplicação seria imediata; numa situação seguinte, simplesmente, segundo a melhor conveniência para o chefe do Poder Executivo, tais direitos seriam arrancados e jogados de volta a arena internacional.

(...)

Essa postura, de se retirar mediante denuncia direitos materialmente fundamentais dos indivíduos, sem sombra de duvidas, depõe contra o principio orientador do Brasil na arena internacional, qual seja, o da prevalência dos direitos humanos.

Essa realidade – de impossibilidade de denuncia quanto ao tratado de direitos humanos já incorporado –, portanto, nãoé nova, não adveio a arena jurídica com a entrada em vigência da emenda aConstituição no 45/2004, tendo sua gênese, sim, no regime anterior a mutação constitucional, como sustentado. O que a emenda pode ter feito, e bem verdade, e reforçado, tão-somente, aqueles argumentos já robustos e insuperáveis.

Seguindo a interpretação acima exposta, afere-se que não se pode, data venia, corroborar com o entendimento relativo à possibilidade de denúncia de tratados de direitos humanos exclusivamente em virtude seu quorum de aprovação. Essa conclusão, contudo, não se atém à proteção dos direitos enunciados nesses tratados conferida pela cláusula pétrea do artigo 60, parágrafo 4°, da Constituição Federal.

Vai além. Daí porque, cumulativamente a isso, entende-se que a diferenciação proposta, quanto à (im)possibilidade de denúncia exclusivamente em razão da forma, vai de encontro à lógica material e não formal que deve imperar na hermenêutica emancipatória dos direitos humanos, em atenção às lições de Flávia Piovesan. Rememore-se:

À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas, e não o oposto. Vale dizer, a preponderância material de um bem jurídico, como é o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não ser condicionado por ela. (PIOVESAN, 2012, p. 128).

Os diplomas internacionais de direitos humanos, independentemente do quorum de aprovação, versam sobre a mesma matéria e têm o mesmo fim precípuo: a salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Não por outra razão referida diferenciação

(...) parece-nos um tratamento de lógica duvidosa no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos e em vista da prevalência deste corpo normativo, já que estabelece regimes jurídicos diferentes para tratados que versam sobre o mesmo tema, abrindo a possibilidade de que o Estado se descomprometa com certos aspectos de proteção da pessoa, quando o princípio da prevalência dos direitos humanos exige que o Estado avance na garantia do primado da dignidade humana no mundo do qual faz parte. (PORTELA, 2007, p. 272)

Pelo que:

(...) entendemos que permitir a denúncia de alguns tratados de direitos humanos é, novamente, estabelecer um tratamento diferenciado dos direitos que se encontram consagrados nesses compromissos, novamente ferindo aquilo que Cançado Trindade chama de “concepção necessariamente integral” desses direitos, a qual tem como um de seus principais desdobramentos, cabe recordar, a vedação da divisão dos direitos humanos em categorias diferentes. (PORTELA, 2007, p. 273)

De todo o exposto, entende-se que a ausência de lastro formalmente constitucional no âmbito dos tratados de direitos humanos não pode representar óbice de natureza formal de relevância superior ao conteúdo material dos direitos aclamados e constitucionalmente consagrados, pelo que, com vistas a garantir a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, na lição de Portela (2007, p. 273), "entendemos que deve ser mantida a possibilidade de o Brasil denunciar um tratado, mas apenas para que este seja substituído por outro compromisso internacional que amplie a proteção da pessoa".

Essa é a conclusão que se extrai da interpretação teleológica do texto constitucional, pautada sobretudo pela natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais e pelo princípio basilar de nosso ordenamento político-jurídico de prevalência da dignidade da pessoa humana, em benefício último dos seres humanos protegidos.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

À vista de todo o exposto, através de análise doutrinária e jurisprudencial - embora concisa devido à limitação intrínseca à extensão desse trabalho - é possível inferir que a tese de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos é a que melhor se harmoniza com os valores prestigiados pela Carta de 1988, em especial o da dignidade da pessoa humana, repita-se, valor fundante do sistema constitucional.

Da referida hierarquia constitucional, por sua vez, oriunda da inserção dos direitos enunciados nesses tratados no catálogo de direitos constitucionalmente plasmados e, ainda, do diálogo entre os §§ 2° e 3° do art. 5° da Constituição Federal, duas asserções são extraíveis: a primeira delas se refere à incidência da proteção conferida pela cláusula pétrea do artigo 60, § 4°, da Constituição Federal, às reportadas convenções de proteção aos direitos humanos, e a segunda, decorrente daquela, diz respeito à insuscetibilidade de denunciação dessas convenções - quer sejam material e formalmente constitucionais ou apenas materialmente constitucionais -, excetuando-se tão somente a hipótese de denúncia para posterior substituição por outro compromisso internacional que venha a ampliar a proteção dos direitos humanos consagrados.

Essa é a conclusão mais afinada, também, com a  lógica material e não formal que deve imperar no âmbito da proteção aos direitos humanos, e advém da interpretação sistemática e teleológica do texto da Carta de 1988, notadamente em atenção ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, à natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, à força expansiva dos valores da dignidade da pessoa humana e ao primado da substância sob a forma.

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