RESUMO: Defender direitos é sempre um processo contínuo e incessante em todas as categorias, sobretudo àquelas que concorrem para a conservação e preservação da dignidade da pessoa humana. A proteção legal à saúde se justifica por ser ela um dos principais fatores que possibilitam ao ser humano ter uma vida digna e alcançar plenamente o seu potencial. A inclusão da saúde como direito fundamental na Constituição brasileira de 1988 foi uma grande conquista, após um longo processo que teve início com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. O presente artigo trata do direito à saúde, correlacionando-o aos deveres atribuídos ao Estado, e aborda o surgimento dos planos de saúde suplementar, bem como a sua regulamentação. A responsabilidade estatal não fica limitada pela disponibilização de serviços de saúde, alcança também o dever de regulamentação, fiscalização e controle de todas e quaisquer ações e serviços de saúde, sendo todos eles considerados de relevância pública, ainda que prestados pela iniciativa privada. O cenário atual apresenta avanços significativos e desafios sendo o mais recente o que versa sobre a Taxatividade do Rol da Agência Nacional de Saúde (ANS).

PALAVRAS-CHAVES: Direito à saúde. Saúde Suplementar. ANS. Rol Taxativo.

1. Introdução

O direito à saúde no Brasil está refletido na criação do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Constituição Federal de 1988, cujo artigo 196 dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”.

Mas o direito à saúde não trata apenas da possibilidade do atendimento em hospitais ou em unidades básicas. Ainda que o acesso a esses serviços seja importante, como direito fundamental, o direito à saúde tem um contexto mais amplo, estando interligado à garantia de qualidade de vida, devendo-se associar a outros direitos básicos, como educação, saneamento básico, atividades culturais e segurança.

O Sistema Público de Saúde é um direito do cidadão devendo ser proporcionado a todos um tratamento igualitário e universal. Tratando-se de um dever do Estado, como estabelecido no plano constitucional, a atuação estatal deveria sobressair na prestação de serviços públicos de saúde, ficando para a iniciativa privada uma participação complementar.

No entanto na realidade não é assim. Por faltar recursos públicos para o Sistema Único de Saúde (SUS) não há como oferecer o atendimento desejado, o que leva parte da população aderir aos planos de saúde.

2. Origem dos planos de saúde

Uma alternativa ao atendimento deficitário do SUS foram as medicinas de grupo organizadas em torno de proprietários/acionistas de hospitais. Assim surgiram as Unimed’s cuja finalidade era a preservação da prática nos consultórios médicos através da constituição de cooperativas de trabalho. É o início das empresas cuja atividade é a comercialização de planos de saúde.

Supõe-se que o primeiro plano de Saúde teria sido o do Hospital e Maternidade Modelo, instituído em 1954, estabelecido com as indústrias Villares e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O grande aumento do setor se deu na segunda metade e no final do século passado, situação que evidenciou a carência de regulação estatal sobre a matéria.

Inicialmente as empresas que operavam nesse setor não sofriam nenhuma intervenção, organizavam-se livremente e submetiam-se unicamente à legislação societária. As empresas escolhiam que tipos de serviços prestavam e a quem pretendiam ofertá-los.

3. Regulamentação

Desde o início da década de 1990, vários foram os movimentos no sentido de uma regulamentação do setor de saúde, por parte de diferentes segmentos, como órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, órgãos de defesa dos consumidores, entidades médicas e usuários de planos de saúde, além de agentes do Poder Legislativo.

Três eram os objetivos principais:

a)    a manutenção da estabilidade do mercado segurador;

b)    o controle da discordância da informação;

c)    o crescimento da participação do consumidor no mercado privado de saúde.

O foco dessa regulação era o de trazer equilíbrio entre os interesses das operadoras e do consumidor, visando níveis socialmente aceitáveis de justiça social.

Muitos eram os conflitos em relação a quem se devia prestar a assistência à saúde, tanto por parte dos consumidores – que não sabiam exatamente quais os limites contratuais do serviço suplementar a que tinham direito – quanto por parte das operadoras de planos de saúde – que ficavam à mercê de decisão judicial sobre como melhor proceder ao pedido de atendimento.

Mesmo sendo um mercado atuante, o setor de saúde suplementar no Brasil crescia sem qualquer regulamentação. Somente no final dos anos 1990, foi editada a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998), que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

O Ministério da Saúde, para justificar a necessidade da regulamentação do setor utilizou, como argumentação, não só o grande volume de recursos que mobilizava e o elevado número de reclamações registradas no sistema de Defesa do Consumidor, que envolvia esse segmento do mercado, mas, principalmente, a questão do subsídio do Sistema Único de Saúde (SUS), uma vez que os beneficiários dos planos de saúde eram por ele assistidos nos procedimentos de maior custo, como os de alta complexidade e de urgência e emergência.

Essa questão sobre o ressarcimento ao SUS gera uma discussão de legalidade referente à relação entre o sistema público e a saúde suplementar, pois não se têm claros os limites existentes na responsabilidade atribuída à assistência privada em substituição ao Estado cujo dever é irrestrito e irrevogável.

A regulamentação dos Planos de Saúde e a criação da Agência Nacional de Saúde (ANS) foram marcos importantes dentro da saúde suplementar, alterando profundamente o setor. Esse processo de transformação não se esgotou, constantemente é alvo de mudanças e de tentativas de reformulações, nem sempre convergentes.

As críticas ao sistema de saúde suplementar continuaram, mesmo após a edição de seu marco legal. São críticas provenientes não só do consumidor, mas também dos prestadores de serviço de saúde, inclusive profissionais de saúde, vinculados às operadoras.

A Lei nº 9.656/98 instituiu um plano-referência como produto de comercialização obrigatória. Mesmo com a grande diversidade de operadoras, os itens que devem oferecer ao mercado são padronizados, não comportando diferenças nas coberturas.

Todavia, a lei autorizou a oferta de propostas distintas pelas operadoras dos planos de saúde no intuito de que necessidades específicas dos consumidores pudessem ser atendidas de acordo com as seguintes segmentações: ambulatorial, hospitalar, obstétrica e odontológica. Todas devendo observar o padrão mínimo de assistência, sem possibilidade de redução, o que aproxima o setor de saúde suplementar do preceito da integralidade da atenção em saúde proclamado na Constituição para o sistema público de saúde.

A segurança jurídica pauta-se aqui não pela previsibilidade de um regime jurídico determinado aos agentes privados prestadores de serviço de Saúde, mas aos destinatários destes serviços.

A lei 9.656 de 1998 pode ser avaliada como um instrumento importante para coibir os abusos das operadoras de planos de saúde contra os consumidores.

4. Agência Nacional de Saúde - ANS

A diversidade de informação, a escolha seletiva e a possibilidade de mudança no comportamento a partir de diferentes contextos, assinalavam a necessidade de regulação do setor, conforme apontam diversos autores.

Criada em 2000 pela Lei nº9.961/00, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é uma Autarquia Especial Federal, seja em razão dos poderes ampliados que detêm quando comparada às autarquias simples, seja em razão de uma razoável independência no que concerne à decisão, objetivos, instrumentos e meios de financiamento. Está vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil e tem por objetivo regular, normatizar e fiscalizar o mercado de planos privados de saúde conforme determinado pela Lei dos Planos de Saúde nº. 9.656/98. 

Após a unificação das competências regulatórias em uma agência específica tornou-se possível captar e sistematizar as informações sobre o setor e avançar rapidamente em sua regulação.

Saúde suplementar é a prestação de serviços de saúde privados a beneficiários de planos de saúde contratados, em que o pagamento dos prestadores é realizado pelas operadoras dos planos. É um setor do mercado que lida com atividade altamente relevante: o atendimento assistencial para a manutenção ou a recuperação da saúde.

A finalidade das operadoras de planos de saúde é eminentemente financeira, pois nada mais são do que intermediárias entre os prestadores e os segurados, assumindo riscos típicos dessa atividade, sendo os planos de Saúde o produto disponibilizado.

Os temas da regulamentação abrangem a ampliação de cobertura e o ressarcimento ao SUS, o registro das operadoras, o acompanhamento de preços pelo governo, a obrigatoriedade da comprovação de solvência, reservas, técnicas, a permissão para a atuação de empresas e capital estrangeiro e o desejo de exclusividade sob os médicos credenciados. Tais temas podem ser compreendidos como intermediários entre a correção da seleção dos riscos pelas operadoras e a preservação da competitividade do mercado.

A ANS edita periodicamente resoluções normativas procurando atualizar o rol de procedimentos e eventos em Saúde, adstritas à sua função técnica. A partir de 2001, a Lei dos Planos de Saúde também vem sendo alterada por meio de leis ordinárias, a maioria de iniciativa parlamentar. No entanto não foram disposições estruturantes, uma vez que essas leis não modificaram significativamente o eixo legal da saúde suplementar no País, simplesmente aprimoraram algumas regras para dar mais transparência ao setor, além de terem ampliado especificamente as coberturas obrigatórias.

Dentre as leis originárias de projeto da autoria de parlamentares, uma trata da relação entre operadoras e prestadores e outra de regras para as operadoras da modalidade de autogestão. A maioria é voltada para determinar a obrigatoriedade de coberturas específicas, como por exemplo, cirurgia plástica reparadora de mama; planejamento familiar; fornecimento de produtos médicos (a exemplo de bolsa de colostomia); atendimento à violência autoprovocada, dentre outros.

A extensão da cobertura assistencial, além de ser extremamente prevalente no âmbito do legislativo, também está muito presente no Judiciário. Evitar a judicialização seria o ideal em qualquer sociedade, mas, no esteio das contradições e desigualdades que marcam os contratos no Brasil, sequer se pode vislumbrar uma redução radical na quantidade de demandas. 

Em seus 24 anos de existência, a Lei dos Planos de Saúde sofreu inúmeras alterações, praticamente todos os seus artigos foram modificados nesse período. Tal enxurrada de alterações, especialmente por medidas provisórias, associada à falta de organização interna da lei em capítulos e sessões, o que facilitaria na clareza dos temas tratados, favoreceu para que a Lei dos Planos de Saúde resultasse em uma lei confusa e de difícil interpretação.

Os maiores conflitos se manifestam, principalmente, quando se discute qual é o objeto e a intensidade da regulamentação.

5. Rol Taxativo

As maiores reclamações de beneficiários feitas na ANS dizem respeito à cobertura assistencial dos planos de saúde quanto ao rol de procedimentos cobertos, prazos para o atendimento, carência, rede conveniada, doenças preexistentes e administração das ações de saúde pelas operadoras.

Em contrapartida há fortes pressões do setor regulado para que se flexibilize, principalmente, à obrigatoriedade de oferta do plano-referência e de suas segmentações, com proibição de exclusões de cobertura. 

A competência em favor da ANS para a delimitação desse rol, verifica-se no artigo 10, § 4º da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, alterada recentemente pela Lei 14.307, de 3 de março de 2022. Mas falta clareza quanto à natureza do rol, surgindo a indagação: é exemplificativa ou taxativa?

Tal controvérsia buscou solução no Judiciário, mas o desfecho ainda está longe de acontecer. Em 08/06/2022, conforme julgamento, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde, desobrigando as operadoras de saúde a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Porém, o Colegiado fixou critérios para que, em situações excepcionais, os planos suportem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de terapias com recomendação médica sem alternativa terapêutica no rol, desde que haja a comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor.

Essa decisão seguramente não contribuiria para a diminuição do contencioso na matéria. Se antecipadamente já se tinha previsão de exceções, seria de se esperar que cada interessado buscasse o enquadramento nessa lacuna — especialmente considerados os valores envolvidos no conflito. O resultado da decisão ainda facilitaria aos planos de saúde privados na recusa, o que provavelmente resultaria em antecipar a judicialização — mas sem diminuí-la.

O fim do rol taxativo da ANS foi defendido não apenas por entidades ligadas a pacientes que temiam ter coberturas para tratamentos de doenças como o câncer e outras terapias, negado, mas também por associações que representam pessoas com deficiência, autismo e doenças raras.

Já para os representantes de operadores de planos de saúde a alteração na lei não somente criaria insegurança aos beneficiários como também poderia levar a um aumento significativo nas mensalidades.

Esse contexto exigia posturas específicas das operadoras de planos de saúde e da ANS. Teriam de ser evidenciados os benefícios sociais estampados como fundamentos na decisão do STJ ou a decisão não se manteria, como de fato aconteceu.

Em 29/08/2022, por unanimidade, foi aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei 2033/2022, que encerra a limitação de procedimentos cobertos pelos planos de saúde - chamado rol taxativo da ANS - e impõe aos planos de saúde a obrigação de cobrir tratamentos que estão fora do rol taxativo. O projeto de lei restabelece o entendimento que prevalecia antes da decisão do STJ.

Em seu texto, o projeto de lei determina que a cobertura de tratamentos prescritos que não estejam no rol da ANS deverá ser autorizada pela operadora de saúde observando os requisitos:

a)    a comprovação da eficácia;

b)    ou recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec);

c)    ou recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde com renome internacional, "desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Após a aprovação do PL 2033 pelo Senado, o texto aguarda a sanção ou veto do Presidente Jair Bolsonaro. Caso seja sancionado, o projeto de lei irá impactar cerca de 49,5^[1] milhões de brasileiros que contam com planos de assistência médica.

Os Planos de Saúde irão pressionar pelo veto, mantendo a cobertura reduzida, mas às vésperas da eleição isso provavelmente representará perda de votos.

6. Conclusão

Os direitos à vida e à saúde decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, da CF/1988). Tornar efetivo esse direito, em quantidade e qualidade suficiente, é uma das atribuições mais complexas. Para atender a esse preceito, criou-se o Sistema Único de Saúde (SUS) e foi concedida liberdade à iniciativa privada para a assistência à saúde.

O setor público, representado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), não conseguiria suprir a demanda de atendimentos assistenciais caso não existisse o setor privado. Deste modo, a Saúde Suplementar tornou-se indispensável para o Estado que, obviamente, não teria como suportar a incorporação dos gastos desse setor no orçamento da União.

A fiscalização e regulamentação do setor de saúde ocorreram somente a partir de 1999, com a entrada em vigor da Lei 9.656/98 e com a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no ano de 2000. É função da ANS, como órgão regulador, definir o tratamento regulatório a ser dado às operadoras e atuar na manutenção do equilíbrio econômico do mercado.

No Brasil os sistemas de saúde público e privado tem existência concorrencial às vezes acarretando uma “dupla cobertura”, ou seja, o beneficiário que contrata planos privados também se utiliza do sistema público. Não há ainda o ressarcimento financeiro, um dos fatores que prejudica o Sistema Único de Saúde que geralmente arca com os tratamentos mais caros.

A Agência Nacional de Saúde (ANS) elaborou um rol, ou seja, uma lista de procedimentos e tratamentos que devem ser cumpridos pelos planos de saúde, no mínimo e de forma obrigatória, sendo permitido que ofereçam cobertura maior, mas nunca inferior às previstas nesse rol.

Resta evidente que o rol estabelecido pela agência reguladora visa garantir aos beneficiários de planos de saúde uma cobertura mais ampla e eficaz, com o nítido objetivo de ver resguardado o pleno direito à saúde, previsto constitucionalmente.

Os interesses conflitantes que surgiram ocasionou a atuação do Judiciário e do Legislativo. Atualmente o maior embate refere-se à questão da natureza do rol de procedimentos e tratamentos elaborado pela ANS, se exemplificava ou taxativa. O STJ se posicionou defendendo a tese de que o rol do ANS deve ser taxativo.

Para a sociedade brasileira, a sede lucrativa das operadoras impedirá uma empatia para com os pacientes e por isso enxerga o rol da ANS como um grande escudo, capaz de blindar as operadoras de socorrer os beneficiários nos momentos mais importantes de sua luta para a preservação da vida e da saúde.

Os defensores de um rol exemplificativo alegam que restringir a cobertura ofende o princípio da Dignidade da Pessoa Humana e vai de encontro ao Código do Consumidor. O tema chegou ao Congresso e no dia 29/08/2022 o Senado aprovou o Projeto de Lei nº 2033 que configura uma clara reação legislativa à decisão do STJ, pois possui o entendimento de que o rol é exemplificativo.

O assunto é bastante controverso. Para quem defende o rol exemplificativo as medidas regulatórias e o aumento das coberturas mínimas exigidas pelo Estado representam, num primeiro momento, um avanço excepcional no setor, mas a médio e longo prazo determinarão falências de algumas operadoras, concentração de mercado, custos aumentados, dificuldade de filiação em novos planos de saúde e, talvez, até mesmo a extinção da Saúde Suplementar.

O Projeto de Lei foi enviado ao presidente para sanção ou veto.

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 NOTA: