RESUMO: O presente estudo busca apreender uma análise das alterações introduzidas no Direito das Sucessões, com os delineamentos básicos a respeito da sucessão geral, legítima, concorrência do cônjuge e regime legal de bens adotado no enlace matrimonial com sua natureza jurídica de instituto do direito, a partir da análise de todas as possibilidades de sua aplicação jurídica. Destaca, ainda, as sensíveis mudanças relacionadas à ordem da vocação hereditária na sucessão legítima, as quais acabaram por valorizar o cônjuge, com a inclusão deste como herdeiro necessário, e desfavorecer o companheiro sobrevivente de união estável, que tem participação concorrente na herança apenas sobre certos bens. Valendo-se de discussões práticas, observou-se a aplicabilidade do usufruto também a direitos obrigacionais. Tal colocação, assim positivada no Código Civil, tem provocado limitações na vida prática. Conclui que tais questões, além de outras citadas, são merecedoras de aprofundado exame dos estudiosos, com vistas a eventual reforma, que promova os necessários acertos no texto do Código.

PALAVRAS-CHAVE: Sucessão legítima, Regime de bens, Concorrência, Cônjuge sobrevivente, Descendentes, Sucessão.

ABSTRACT: The present study seeks to apprehend an analysis of the changes introduced in the Law of Succession, with the basic outlines regarding the general, legitimate succession, concurrence of the spouse and the legal regime of goods adopted in the matrimonial bond with its legal nature of institute of law, from analysis of all the possibilities of its legal application. It also highlights the sensitive changes related to the order of hereditary vocation in the legitimate succession, which ended up valuing the spouse, with the inclusion of him as a necessary heir, and disfavoring the surviving partner of a stable union, who has a concurrent participation in the inheritance only over certain goods. Taking advantage of practical discussions, the applicability of usufruct to obligational rights was also observed. Such a position, thus affirmed in the Civil Code, has caused limitations in practical life.It concludes that such issues, in addition to others mentioned, are worthy of in-depth examination by scholars, with a view to an eventual reform, which promotes the necessary adjustments in the text of the Code.

KEYWORDS: Legitimate Succession, Property Regime, Competition, Surviving Spouse, Descendants, Succession.

1 INTRODUÇÃO

A vida em sociedade produz efeitos jurídicos, os quais, às vezes, são impensáveis e bastante complexos para as pessoas, de modo que, tais consequências podem ser engendradas v.g. a partir de um casal que decida manter um relacionamento ao longo de um tempo. Nesse contexto, apesar de este evento fazer parte da vida humana, surgem desdobramentos, os quais, necessariamente, decorrerão da incidência de normas legislativas, a depender do estágio em que se encontre o convívio e, portanto, haverá a transcendência do aspecto afetivo para a seara patrimonial tanto entre vivos quanto pós-morte.

O objetivo é o de compreender a hermenêutica das transformações oriundas do tema da concorrência sucessória do cônjuge, trazidas pelas legislação, doutrinas e jurisprudências, para confrontar tais categorias, com ênfase nos impactos causados na divisão dos bens e nestas modalidades de famílias.

Cumpre trazer à baila a justificativa, de forma sucinta, que orientou a escolha pelo tema da sucessão, pois ele nos permite a organização e a divisão de bens iniciada com a ocorrência do fator morte e a vinculação ao conceito de regime de bens, o qual trata dos assuntos corriqueiros inerentes da convivência mútua entre pessoas e da possibilidade de prever os possíveis desdobramentos patrimoniais em vida e pós-morte. Dito de outra maneira, este ordenamento possibilita a escolha volitiva e a disposição dos bens materiais, de maneira que cada indivíduo possa optar por um regime que mais bem lhe atender. Entretanto, há uma discussão que impacta significativamente a sociedade no âmbito das relações, a saber: a equiparação do casamento e da união estável, questionada desde o advento do Código Civil de 2002 cujo entendimento adotado, majoritariamente, pelas doutrinas e pelos tribunais é oriundo de 2017, conferindo ao companheiro os mesmos efeitos patrimoniais atribuídos ao cônjuge anteriormente.

Destarte, procura-se compreender tal temática com fulcro em nossa Carta Magna, na arguição de seus princípios e delimitar temporalmente um estudo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a fim de verificar os possíveis entendimentos e modificações diacronicamente.

2 SUCESSÃO EM GERAL

A sucessão que vem disciplinada no Livro V do Código Civil pressupõe, intrínseca e invariavelmente, a morte da pessoa natural. Quer se trate de morte real ou de morte presumida, por conseqüência normal e como decorrência do princípio da saisine, o patrimônio deixado pelo morto seguirá o destino que se estampa nas regras sucessórias do direito civil positivado. Art. 1.784 - Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.           

A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava.

A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é conseqüente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona denominar droit de saisine.

Segundo a norma, enfim, a herança transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários, o que é dizer que ela se transmite por meio do condomínio a todos aqueles que foram contemplados com a atribuição de uma quota parte ideal instituída pelo autor da herança por meio de testamento (herdeiro testamentário), ou aqueles que receberão a quota parte ideal determinada por lei (herdeiro legítimo).

Convém lembrar que o sucessor legítimo será, nessa condição, sempre herdeiro e nunca legatário. Esse princípio faz com que a ressalva final do atual art. 1.784 inclua na transmissão decorrente do princípio da saisine aqueles indivíduos que, beneficiados por testamento, o foram com quota parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passível de especificação, uma vez que esta forma de disposição testamentária constitui legado e a aquisição do bem sucessível vem disciplinada pelas regras da sucessão testamentária.

No que se refere à abertura das sucessões, o art. 1784 do Código Civil diz que sendo aberta a sucessão, a herança deve ser transmitida imediatamente para os herdeiros legítimos e testamentários.

Por óbvio, a sucessão inicia-se caso haja uma morte real ou presumida. Havendo a morte, haverá herança, segundo o art. 1829 CC e deve ser transmitida da seguinte maneira:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I   - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II  - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Na falta deles, a herança será recolhida pelo Município, Distrito Federal ou União (art. 1844 CC). Vejamos:

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

No momento de transmissão da herança, em caso de comoriência, quer seja, a morte simultânea, onde por ventura duas ou mais pessoas incorram num sinitro fatal e não é sabido quem morreu primeiro, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrerá em num só momento. Entretanto, para que seja eficaz a sucessão, é necessário que o herdeiro aceite a herança ou negue-a.

2.1 Princípio de Saisine

O “droit de saisine”, como também é conhecido este princípio, surge como uma ferramenta que visa evitar que os bens fiquem sem titular, ou seja, trata-se de uma forma de proteção ao direito de propriedade.

Desse modo,  era preciso  uma forma de viabilizar a transferência dos direitos do falecido para que estes não se extinguissem juntamente com a morte dele, assim o princípio da saisine enquanto ficção jurídica se mostra a alternativa viável para a manutenção e exercício desses direitos.

Vale ressaltar, que embora a transferência seja imediata e simultânea à morte conforme foi amplamente abordado nos tópicos anteriores, os herdeiros somente ficarão na posse indireta desses bens, somente ocorrendo a posse direta com efetiva partilha do inventário.

2.2 Sucessão Legítima

O Código Civil Brasileiro de 2002 introduziu a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária, a redação do art. 1.829, inciso I, mostra a ordem a ser seguida:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Caracteriza-se como legítima a sucessão deferida pela lei através da ordem de vocação hereditária, a qual traduz-se pela escala de preferência dos herdeiros no chamamento à herança.

A referida sucessão terá lugar, via de regra, se o autor da herança falecer ab instestato, isto é, sem deixar por testamento suas declarações de última vontade. Não obstante isso, importa ressaltar que a sucessão legítima e testamentária também poderão existir de modo simultâneo. Isto ocorrerá, por exemplo, se o autor da herança dispuser em testamento de apenas uma parcela de seu patrimônio. Nesta hipótese, herdeiros legítimos e testamentários serão convocados para o recebimento de seus respectivos quinhões.    

Embora esta seja a principal hipótese de cabimento da sucessão legítima, outras existem de modo a conferir a herança apenas aos herdeiros designados pela lei. Destarte, também caberá sucessão legítima em caso de caducidade, nulidade ou anulabilidade do testamento.

3 DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS

O cônjuge sobrevivo encontra-se, por força desta listagem preferencial de chamamento, a herdar, em terceiro lugar, mas posiciona-se favorecido também nas duas primeiras e antecedentes classes, já que o novel legislador dispôs que ele concorre com aqueles primeiro chamados a herdar, isto é, os descendentes e os ascendentes.

A imissão do cônjuge nas classes anteriores à terceira, se faz de forma gradativa e proporcional à importância que o legislador empresta aos descendentes e aos ascendentes em relação ao apreço e carinho que o morto presumidamente guardaria para cada qual. Por isso é que a quota do cônjuge vai aumentando dependendo da classe em que se encontre, como se verá.

Por força do art. 1845 do novo Código Civil, o cônjuge sobrevivo - já se o mencionou, antes - passa à categoria de herdeiro necessário, tornando-se impossível ao cônjuge que primeiro falecer afastar o supérstite de sua sucessão, o que antes era possível pela simples facção de cédula testamentária que abrangesse todo o patrimônio do de cujus, inexistindo descendentes e ascendentes do testador. Tornar o sobrevivente herdeiro necessário da pessoa com quem conviveu e convivia até período próximo ao da morte deste é medida que se coaduna com a colocação daquele nas duas primeiras classes de vocação sucessória, em concorrência com descendentes e ascendentes. Com efeito, seria ilógico fazer do sobrevivente herdeiro preferencial, concorrente dos necessários e, ao mesmo tempo, negar-lhe tal condição. Daí a regra do art. 1845 referido.

Todavia, a aquisição de fração da herança pelo cônjuge supérstite depende da verificação de certos pressupostos que garantam, do ponto de vista social, a harmonia e a continuidade da vida em comum, como que a legitimar a presunção de que o cônjuge participou da construção do patrimônio familiar, "seja pela cooperação direta de trabalho, seja pela participação direta de apoio, de economias, da harmonia, e até de sacrifícios" , apenas para ficarmos na enumeração expendida por Caio Mário da Silva Pereira, um dos maiores defensores do reconhecimento do cônjuge não só como herdeiro preferencial, mas também como herdeiro necessário.

O primeiro destes pressupostos exigidos pela lei é o do regime matrimonial de bens. Por isso o inciso I, do art. 1829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocação do cônjuge supérstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua união, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e em que profundidade querem ver operada tal confusão. Assim, não será chamado a herdar o cônjuge sobrevivo se casado com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens (arts. 1667 a 1671 do atual Código Civil), ou pelo regime da separação obrigatória de bens (arts. 1687 e 1688, combinado com o art. 1641).

Por fim, aqueles casais que, tendo silenciado quando do momento da celebração do casamento, optaram de forma implícita pelo regime da comunhão parcial de bens, fazem jus à meação dos bens comuns da família, como se de comunhão universal se tratasse, mas passam agora a participar da sucessão do cônjuge falecido, na porção dos bens particulares deste.

Pode-se concluir, então, no que respeita ao regime de bens reitor da vida patrimonial do casal, que o cônjuge supérstite participa por direito próprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meação que já lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial dissolvida pela morte do outro componente do casal e herda, enquanto herdeiro preferencial, necessário, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos bens exclusivos do cônjuge falecido, sempre que não for obrigatória a separação completa dos bens.

De outra feita, se concorrer na segunda classe, tirante a meação que lhe couber, herda não apenas fração dos bens particulares do de cujus como também fração dos bens comuns ao casal, uma vez que o inciso II do art. 1829 não faz quaisquer das ressalvas feitas no inciso I do mesmo artigo em clara demonstração de que as exceções deste último inciso só servem para proteger os descendentes do falecido e não os ascendentes deste, sempre que em concorrência com o cônjuge supérstite.

Outro pressuposto para a participação do cônjuge sobrevivo na herança do falecido é a constância jurídica e fática do casamento (art. 1830 do CC). Nota-se que para haver ou não concorrência, o casal deve antes da lavratura do casamento ou união estável adotar a escolha de um regime de bens por pacto antenupcial por meio de escritura pública, porém, os contratantes podem ficar omissos a preferência do regime, com isso, o regime da comunhão parcial de bens é aplicado automaticamente, vale salientar, que os casamentos anteriores a 1977 tinham como seu regime padrão a comunhão universal dos bens, na qual teve alteração com a edição da Lei n° 6.515, de 26 de dezembro de 1977. O Código Civil de 2002, dispõe quatro regimes de bens: Regime da comunhão parcial de bens (art. 1.658 a 1.666); Regime da comunhão universal de bens (art. 1.667 a 1.671); Regime da participação final nos aquestos (art. 1.672 a 1.686); Regime da separação de bens (art. 1.687 e 1.688).

Diante disso, o casal que opta pela comunhão parcial de bens adota a comunicação dos denominados bens comuns, citados no art. 1.660 do Código Civil, e pela exclusão dos chamados bens particulares, dispostos nos arts. 1.659 e 1.661, ambos do Código Civil de 2002. Nessa mesma linha de pensamento, entende-se que há uma incomunicabilidade dos bens particulares. Sobre o regime da comunhão parcial de bens, oportuna é a lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

É regime pelo qual se estabelece um componente de certo modo ético entre os cônjuges: o que é meu é meu, o que é seu é seu e o que é nosso, metade de cada um, reservando a titularidade exclusiva dos bens particulares e estabelecendo comunhão dos bens adquiridos, a título oneroso, durante a convivência. Neste regime, entram na comunhão os bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso (v.g., compra e venda) ou eventual (e.g. loteria), restando excluídos os bens adquiridos antes das núpcias ou durante o matrimônio, a título gratuito (por exemplo, doação ou herança). Tem como pano de fundo reconhecer uma presunção absoluta (juris et de jure) de colaboração conjunta pela aquisição onerosa de bens (decorrente de compra e venda, por exemplo) na constância do casamento. Ou seja, presume-se que, durante a convivência, um esposo auxilia o outro na aquisição de bens, ainda que psicológica ou moralmente, não apenas economicamente. Assim, todos os bens adquiridos durante o matrimônio são frutos de ajuda mútua, não comportando a alegação de falta de esforço comum” (2010, p. 290-291).

Contudo, a concorrência sucessória no regime da comunhão parcial somente será referente aos bens particulares, como cita Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho (2014, p.212):

De acordo com a lógica linha de raciocínio, a teor do critério escolhido pelo legislador – no sentido de que o cônjuge sobrevivente (que fora casado em regime de comunhão parcial) somente terá direito concorrencial quando o falecido houver deixado bens particulares -, é forçoso concluir que tal direito incidirá apenas sobre essa parcela de bens.

O regime da comunhão universal de bens, em regra estipula que, os bens particulares e aqueles que foram adquiridos durante a união do casamento ou união estável serão comunicáveis, também se comunicam os bens havido por herança ou doação durante o casamento, contudo, a comunicação de bens é plena, porém, não é absoluta, o Código Civil aduz no art. 1.668 que existem bens incomunicáveis:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I    - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub- rogados em seu lugar;

II  - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III   - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV   - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V   - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. (bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão, proventos do trabalho de cada um e pensões em geral).

No regime da participação final nos aquestos, cada cônjuge detém do seu patrimônio, se comunica apenas os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso (mediante pagamento), durante a constância da união, em caso de dissolução da sociedade conjugal (divórcio), deverão ser divididos apenas os bens adquiridos durante o casamento e excluindo aqueles que já pertenciam exclusivamente a cada um dos consortes.

Partindo desse pensamento, TARTUCE (2022, p.1268), aduz que:

Como regra fundamental do regime, durante o casamento há uma separação convencional de bens, e, no caso de dissolução da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão parcial de bens. Finda a união, cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço patrimonial para tanto, eis que o art. 1.672 do CC preconiza que caberá direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso durante a união.

Porém, caso ocorra a dissolução da sociedade conjugal, deve-se apurar o montante dos aquestos (parte comunicável), e excluir da soma dos patrimônios próprios, conforme condiz o art. 1.674 do CC:

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.

O regime da separação de bens, pode haver por duas situações, podendo ser convencional (pacto antinupcial) ou legal, também conhecida como obrigatória (art. 1.641 do CC). De início, a regra básica é que não há comunicação de qualquer bem, seja antes ou depois da celebração do casamento ou união estável, sendo assim, cada bem adquirido será administrado por cada um dos cônjuges (art. 1.687 do CC). Diante da separação legal ou obrigatória, há comunicação de bens, como aduz a Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal (STF): “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”

Vale salientar que, não se aplica a Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal (STF). Na separação convencional de bens, diante disso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp, 1,481,888/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 10.04.2018, DJe 17.04.2018) em julgado esclarece:

O pacto realizado entre as partes, adotando o regime da separação de bens, possui efeito imediato aos negócios jurídicos a ele posteriores, havidos na relação patrimonial entre os conviventes, tal qual a aquisição do imóvel objeto do litígio, razão pela qual este não deve integrar a partilha. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 377 do STF, pois esta se refere à comunicabilidade dos bens no regime de separação legal de bens (prevista no art. 1.641, CC), que não é caso dos autos. O aludido verbete sumular não tem aplicação quando as partes livremente convencionam a separação absoluta dos bens, por meio de contrato antenupcial. Precedente" (STJ, REsp, 1,481,888/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 10.04.2018, DJe 17.04.2018).

Partindo dessa linha de raciocínio, TARTUCE (2022, p.1272), alega que:

(...) nada muda no regime na questão patrimonial. Porém, seja na separação convencional ou na separação obrigatória de bens, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (art. 1.688 do CC). Mesmo sendo clara a norma, no sentido de que cabe regra em contrário no pacto, conclui-se que a convenção não pode trazer situação de enorme desproporção, no sentido de que o cônjuge em pior condição financeira terá que arcar com todas as despesas da união. Essa patente onerosidade excessiva gera a nulidade absoluta da cláusula constante da convenção antenupcial, pelo que consagra o art. 1.655 do CC.

Portanto, com o avanço do entendimento familiar, compreende-se que a entidade familiar pode ser constituída através do casamento e pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) também pela união estável, na qual não há distinção entre as entidades familiares. Sendo assim, é de suma importância, adotar um regime de bens, haja vista, que o objetivo do legislador foi separar a meação da herança, na qual, quando o meeiro não é herdeiro e quando é herdeiro não é meeiro, logo, não se pode confundir meação com a herança, pois a meação é instituto de Direito de Família, que depende do regime de bens adotado no casamento ou união estável, no entanto, a herança é instituto de Direito das Sucessões.

Por fim, o casamento e a união estável, geram duas ordens de efeitos jurídicos: os pessoais e os patrimoniais. Os efeitos patrimoniais advêm do contrato, tendo aplicação da autonomia de vontade como princípio clássico dos contratos na escolha do regime de bens que possui efeito jurídico patrimonial do matrimônio.

4 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTES

Depois de tratar das regras gerais respeitantes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária, quanto àquela que se processa tendo o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou de testamento válido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que não abrange a totalidade do acervo hereditário disponível, ou mesmo com um testamento que, não obstante completo, encontra limitação na existência de herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes é deferida. Esta chamada se organiza, em níveis de preferência por certas classes de pessoas consoante a regra do art. 1829 do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I   - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II  - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Impõe o legislador uma ordem de vocação hereditária, em que divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma "relação preferencial" em que uns excluem os outros, segundo a ordem estabelecida no ordenamento.

O Código Civil de 2002, apesar de manter a ordem de vocação hereditária tradicionalmente aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro, garante ao cônjuge supérstite uma dada posição de igualdade, e por vezes até de primazia, relativamente aos descendentes e ascendentes - que continuam a compor a primeira e a segunda classes de vocação hereditária - chamados a herdar.

Outra consequência trazida pela legislação civil foi a revogação, por falta absoluta de previsão neste sentido, bem assim por perda de necessidade prática, da instituição em favor do cônjuge sobrevivo do direito real de usufruto, uma vez que este passa a herdar sempre que não lhe faltar legitimidade para tanto. Entretanto, a situação real muita das vezes, não condiz com o que dispõe a legislação exposta, o que acarretou o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que decidiu pela inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 (Recurso Extraordinário 876.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 10.05.2017, publicado no seu Informativo n. 864), bem como, houve violação do princípio da Isonomia citado no Caput do art. 5ª da Constituição Federal de 1988, vejamos:

No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil. Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 498 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 1.790 (1) do Código Civil de 2002 e declarar o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro, em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do referido código. No caso, o tribunal de origem assentou que os companheiros herdam apenas os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, quando presentes os requisitos do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Consignou ser imprópria a equiparação da figura do companheiro à do cônjuge e afastou a aplicação do art. 1.829, I e II (2), do citado diploma legal. Ao interpretar o art. 226, § 3º (3), da Constituição Federal (CF), concluiu que não estariam igualados, para todos os fins, os institutos do casamento e da união estável. O Supremo Tribunal Federal (STF) afirmou que a Constituição prevê diferentes modalidades de família, além da que resulta do casamento. Entre essas modalidades, está a que deriva das uniões estáveis, seja a convencional, seja a homoafetiva. Frisou que, após a vigência da Constituição de 1988, duas leis ordinárias equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável (Lei 8.971/1994 e Lei 9.278/1996). O Código Civil, no entanto, desequiparou, para fins de sucessão, o casamento e as uniões estáveis. Dessa forma, promoveu retrocesso e hierarquização entre as famílias, o que não é admitido pela Constituição, que trata todas as famílias com o mesmo grau de valia, respeito e consideração. O art. 1.790 do mencionado código é inconstitucional, porque viola os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso. Na espécie, a sucessão foi aberta antes de ser reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a equiparação da união homoafetiva à união estável e antes de o Conselho Nacional de Justiça ter regulamentado o casamento de pessoas do mesmo sexo. Tal situação impede a conversão da união estável em casamento, nos termos do art. 226, § 3º, da CF. Diante disso, a desequiparação é ainda mais injusta. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, que negaram provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio pontuou ser constitucional o regime sucessório previsto no art. 1.790 do Código Civil de 2002, que rege a união estável, independentemente da orientação sexual dos companheiros. O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que a distinção entre casamento e união estável feita pelo constituinte (CF/1988, art. 226, § 3º) justifica o tratamento de diferenciado no que diz respeito ao regime sucessório das pessoas que optam por uma dessas duas situações ou por um desses dois regimes.

Constituição Federal 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

O referido artigo prevê, que a igualdade é um direito dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei e por meio desse princípio, é proibido a diferenciação, sendo assim, é possível compreender a decisão da equiparação do companheiro ao cônjuge.

Partindo dessa premissa, TARTUCE (2022, p.1516), expõe que:

Os descendentes, o cônjuge e agora também o companheiro são herdeiros de primeira classe em concorrência sucessória, presente ou não de acordo com o regime de bens adotado no casamento ou na união estável com o de cujus. Regimes em que há concorrência: Regime da comunhão parcial de bens, havendo bens particulares do falecido; Regime da participação final nos aquestos; Regime da separação convencional de bens. Regimes em que não há concorrência: Regime da comunhão parcial de bens, não havendo bens particulares do falecido; Regime da comunhão universal de bens; Regime da separação legal ou obrigatória de bens.

Anteriormente, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, que em 2017, decidiu que o regime sucessório aplicado aos cônjuges, também passará a ser aplicado aos companheiros. Outrossim, houvera questionamentos, tais como, se o companheiro seria considerado herdeiro necessário, visto que essa modalidade garante uma maior estabilidade patrimonial. Tal segurança financeira está prevista no art. 1845 do CC/02, o qual garante o direito à parte legítima da herança, isto é, não há possibilidade de afastar o herdeiro necessário por intermédio de um testamento.

A diante, questiona-se acerca da aplicabilidade do usufruto vidual, que garante ao companheiro sobrevivente o usufruto da quarta parte (1/4) da herança, se o “de cujus” deixou descendentes, porém na falta desse será convocado na ordem de vocação hereditária os ascendentes cujo usufruto previsto é de metade (1/2) da herança (TEPEDINO, 2020, p. 90).

5 INAPLICABILIDADE DO USUFRUTO VIDUAL

O instituto do usufruto vidual estava previsto pelo Código Civil de 1916 como um direito do cônjuge viúvo de usufruir dos bens do falecido quando o regime do casamento não é a comunhão universal, não podendo ser reconhecido se o casal tiver realizado a separação judicial de corpos com a meação de bens. Essa proibição ocorre porque o princípio atrelado ao instituto é a manutenção do mínimo existencial para a parte sobrevivente, situação superada caso ela tenha recebido patrimônio antes do falecimento do cônjuge.

Segundo o artigo 1.611, parágrafo 1º, do CC/1916, é garantida ao cônjuge vivo a quarta parte dos bens do falecido se houver filhos, ou a metade do patrimônio no caso de não terem filhos.

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que negou a uma viúva o reconhecimento do usufruto vidual no curso da ação de inventário. A corte entendeu que a mulher já havia sido contemplada com a meação de bens no momento da separação de corpos tempestivamente ocorrida dois anos antes do falecimento. Na hipótese dos autos, a viúva era casada sob o regime de comunhão parcial de bens.

O ministro Marco Buzzi, relator do recurso, explicou que o instituto do usufruto vidual tinha por objetivo a salvaguarda do mínimo necessário ao cônjuge que não era beneficiado com parte alguma na herança, de forma obrigatória, ficando desamparado, como no caso de comunhão parcial ou de separação absoluta de bens. Segundo o relator, o Código Civil de 2002 não abarcou esse instituto nos mesmos moldes do código anterior, porém estendeu o direito real de habitação a todos os regimes de bens (artigo 1.831 do CC/2002), elevando o cônjuge ao patamar de herdeiro necessário. Vejamos o julgado:

RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - INVENTÁRIO - PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DE USUFRUTO VIDUAL POR MEEIRA SEPARADA DE CORPOS DO DE CUJUS - PEDIDO NEGADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IRRESIGNAÇÃO DA CÔNJUGE SUPÉRSTITE. A controvérsia reside em saber se ao cônjuge sobrevivente, mesmo com separação de corpos já decretada judicialmente há mais de dois anos antes do óbito do consorte, pode ser conferido o usufruto vidual de imóvel, consoante disposto no artigo 1611, § 1º, do Código Civil de 1916, em que pese já contemplado com a meação, em face de ajuste homologado em juízo. 1. Não enseja eventual perda de objeto ou prejudicialidade da pertinente postulação, o só fato de ter sido expressamente ressalvada, na sentença homologatória de transação havida entre as partes, temática atinente ao usufruto vidual, exatamente por encontrar-se a matéria em grau recursal. 2. O usufruto vidual do consorte sobrevivente tem como escopo a salvaguarda do mínimo necessário ao cônjuge ou companheiro que não possui, obrigatoriamente, quinhão na herança do falecido, em sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916, não reputado herdeiro necessário o supérstite. 2.1 Na interpretação teleológica do instituto, não faz jus ao usufruto legal a que alude o art. 1.611, § 1º, do Código Civil revogado, a viúva meeira em razão de já ter sido contemplada com parcela significativa do patrimônio, afastando a necessidade econômica autorizativa da benesse. 3. Incidência do óbice da súmula 283/STF no que concerne ao fundamento de que ao tempo do falecimento do de cujus o casal já estava separado (separação de corpos) há mais de dois anos. 4. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, desprovido. (STJ - REsp: 1.280.10 SP 2011/0189758-7, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 13/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2020) (grifei)

Não se contempla mais nada em favor do companheiro, além desse discutível e limitado direito de herança, uma vez desaparecido o direito de usufruto vidual. E o direito de habitação foi previsto somente em favor do cônjuge, no novo ordenamento civil, embora razões de ordem social recomendem sua extensão ao companheiro, por interpretação analógica ou pela residual aplicação do art. 7o, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96.

6 CONCLUSÃO

Pelo exame da nova sistemática do Direito Sucessório, houve notável mudança em relação à legislação anterior, especialmente no plano da vocação hereditária.

No entanto, a ordem de chamamento dos herdeiros na sucessão legítima foi a mais alterada. Reforçou-se a posição do cônjuge, por ser herdeiro necessário e em vista de sua participação concorrente na herança com descendentes e com os ascendentes do falecido, num complexo sistema condicionado ao regime matrimonial de bens e à origem dos descendentes, quando o concurso se dá com relação a estes.

No que se refere ao companheiro, observa-se tratamento legal muito inferior ao que existia nas leis especiais da união estável. Sua participação sucessória ocorre apenas em bens havidos onerosamente durante a convivência. De outro lado, tal disposição do novo Código beneficia indevidamente o companheiro, em comparação com o cônjuge, uma vez que este, no regime comunitário de bens, não recebe nada mais que o direito de meação.

Esses e outros pontos da nova legislação civil merecem mais detida análise dos estudiosos, com o objetivo de eventual reforma que venha a propiciar os necessários acertos no texto do Código, de sorte a permitir que seja um instrumento de efetiva aplicação da justiça no Direito Sucessório.

7 REFEÊNCIAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 876.694/MG, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10 maio 2017. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamento.

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BRASIL.                    Superior  Tribunal de     Justiça (4.Turma). Recurso Especial 0270654- 82.2010.8.26.0000 SP 2011/0189758-7. RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201101897587&dt_publicacao=16/10/2020. Acesso em: 07 nov. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp, 1,481,888/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 10.04.2018, DJe 17.04.2018

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