NILTON VALE CAVALCANTE

(orientador)

RESUMO: Este artigo objetiva identificar como as alterações legislativas refletiram na disciplina do auxílio por incapacidade temporária, no Regime Geral de Previdência Social, desde a sua regulamentação, na Lei nº 8.213/1991. Para tanto, contextualiza os benefícios previdenciários no âmbito da Seguridade Social; identifica os fundamentos e requisitos legais para a concessão do auxílio por incapacidade temporária no RGPS; e verifica as alterações no regime do auxílio-doença previdenciário e acidentário desde o advento da Lei nº 8.213/1991. Como metodologia optou-se pela revisão de literatura qualitativa em livros e artigos de autores que se dedicam ao tema em análise, pautando-se nas alterações que refletiram no instituto desde a sua regulamentação no ano de 1991, o que permitiu contextualizar as mudanças, averiguando questões como carência e renda mensal inicial, critério quantitativo.

Palavras-chave: Previdência Social. Benefícios. Auxílio por incapacidade temporária.

ABSTRACT: This article aims to identify how the legislative chanes reflected in the discipline of sickness benefit, in the General Social Security System, since its regulation, in Law nº 8.213/1991. To do so, it contextualizes the social security benefits within the scope of Social Security; identifies the legal grounds and requirements for granting sick pay in the RGPS; and verifies the changes in the pension and accident sickness benefit regime since the advent of Law nº 8.213/1991. As a methodology, we chose to review qualitative literature in books and articles by authors who are dedicated to the topic under analysis, based on the changes that have reflected in the institute since its regulation in 1991, which allowed us to contextualize the changes, verifying issues such as grace period and initial monthly income, quantitative criteria.

Keywords: Social Security. Benefits. Illness allowance.

1 INTRODUÇÃO

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) foi instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), unificando os antigos regimes de previdência social urbana e rural. Na sequência, a Lei nº 8.213/1991, dispôs sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (PBPS), com destaque para o auxílio-doença, benefício previdenciário que busca a cobertura de eventos como doença e invalidez temporária, nos termos do art. 201, inc. I, do texto constitucional vigente (SANTOS, 2019).

Outrossim, é mister pontuar que benefício por incapacidade temporária é a nova nomenclatura empregada para fazer menção ao antigo “auxílio-doença”. Essa atualização foi realizada por força de lei, logo após a Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional (EC) nº 103, aprovada em 2019.

O art. 201, caput e inc. I, da CRFB/1988, com a redação que fora atribuída pela EC 20/1998, previa que a Previdência Social, nos termos da lei, atenderia à cobertura do evento doença. A lei mencionada pela CRFB/1988, como sabido, é a Lei 8.213/1991, que intitulou essa prestação previdenciária de auxílio-doença (art. 18, I, e).

No entanto, a insígnia auxílio-doença levava, por vezes, a uma errônea compressão acerca desse instituto, uma vez que o risco social efetivamente coberto não é a doença, mas sim o estado de incapacidade para o trabalho (segurados obrigatórios) ou para as atividades habituais (segurados facultativos).

O simples estado mórbido não propicia essa cobertura previdenciária se não houver repercussão no desempenho da atividade laborativa ou nas atividades habituais, conforme redação do art. 69 do PBPS. No empenho de corrigir essa imperfeição, a EC 103 conferiu uma a nova redação ao inc. I do art. 201 da CRFB/1988 conforme já referido.

Embora o auxílio por incapacidade temporária não tenha sido efetivamente alcançado com a recente Reforma Previdenciária, implementada pela EC nº103/2019, desde a sua regulamentação, pela Lei nº 8.213/1991 sofreu várias alterações, seja quanto a renda mensal inicial e critério quantitativo do cálculo, seja quanto à exigência de carência, por exemplo.

Dentro desta conjuntura, este trabalho procura fazer uma contribuição na área do Direito Previdenciário, pois se propõe enfaticamente na compreensão das alterações implementadas na disciplina do auxílio por incapacidade temporária desde a regulamentação do benefício na Lei nº 8.213/1991, mormente as limitações instituídas pela Lei nº 13.846/2019.

2 A EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL

De acordo com Savaris (2008), a evolução histórica que resultou no surgimento e consolidação do Estado de Bem-Estar Social, ou Welfare State, no pós-guerra do século XX, mostra uma virada institucional que determinou a progressiva intervenção estatal no âmbito da esfera individual dos cidadãos. A crescente insatisfação com o clássico Estado liberal burguês abstencionista do século XVIII foi determinante no processo de alargamento da proteção e promoção de direitos e garantias, evidenciando

[...] as conquistas sociais em direitos humanos que impuseram ao Estado um rol de obrigações positivas destinadas à proteção social das pessoas carentes e dos trabalhadores em geral, providenciando, assim, a manutenção de um patamar mínimo de vida. (MORATO; SILVA, 2015, p. 105).

As novas demandas coletivas exigiram uma reestruturação política e legislativa que possibilitou a crescente positivação de direitos sociais, culturais e econômicos, como os direitos trabalhistas, previdenciários e os relativos à educação, saúde e moradia – os quais Norberto Bobbio definiu como sendo os direitos de segunda geração (BOBBIO, 2014).

No Brasil, a promulgação da Constituição de 1934, sob a influência da Constituição alemã de Weimar, representou um tímido avanço na instituição dos direitos sociais no ordenamento jurídico pátrio. A estratégia varguista de incorporação dos trabalhadores no governo acabou por contemplar direitos fundamentais de ordem econômica e social, ao lado dos tradicionais diretos individuais, políticos e de nacionalidade. (BARROSO, 2009, p. 18).

Contudo, foi somente em 1988, com a promulgação da Carta Cidadã, que o Estado brasileiro firmou sério compromisso com os direitos sociais e garantias fundamentais, instituindo um regime democrático orientado pela máxima valorização da dignidade da pessoa humana.

É neste contexto que a Seguridade Social ganha tratamento privilegiado e exaustivo, explicitada no Capítulo II do Título VIII da Constituição, abarcando os subsistemas da Saúde, Previdência Social e Assistência Social. Conforme preceitua o próprio texto legal, em seu art. 194, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (BRASIL, 1988, s.p.).

Apesar de Previdência e Assistência originarem-se do mesmo fundamento teórico, estas se diferenciam no viés prático; a Assistência é destinada ao auxílio existencial das pessoas carentes, sem exigência de contraprestação por parte do assistido; já a Previdência, comportando rol muito mais ampliado de benefícios, através de um sistema integrado de orçamento próprio gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS exige efetiva contribuição dos segurados, que, uma vez preenchidos os requisitos legalmente estabelecidos, adquirem direito à percepção de determinado benefício.

A distinção entre a proteção conferida pela assistência e previdência é precisada nos dizeres de Morato e Silva:

[...] a tutela conferida pela assistência social se sustenta na ideia de proteção dos outros, dos não adaptados ou não inseridos no sistema, beirando a comiseração, como já restou estampado, inclusive, em decisão do Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, a tutela da previdência social se destina aos semelhantes, normais, enfim, os in tegrados, que, em determinado momento de sua vida, tornaram-se elegíveis a um dos benefícios do seguro social contratado (MORATO; SILVA, 2015, p. 114).

Desta maneira, a Previdência Social brasileira surge, à primeira vista, como verdadeiro mecanismo de inclusão, destinado à salvaguarda de indivíduos que se encontram em situações de vulnerabilidade social que os impossibilite de prover o próprio sustento mediante o advento de uma contingência social.

Os riscos a que qualquer cidadão está sujeito, se antes eram tratados como problemas individuais, passam a ser cobertos por toda a coletividade, em prol da concretização dos objetivos constitucional-republicanos de erradicação da pobreza e redução de desigualdades. O discurso jurídico que deu origem à previdência fundamenta-se na própria finalidade da mesma, que é da “garantia plena da manutenção do segurado e seus dependentes em caso de algum advento infeliz, como a doença, a invalidez, ou mesmo a velhice” (IBRAHIM, 2022, p. 22).

Porém, apenas cinco anos após a promulgação da Constituição, iniciaram-se sucessivas reformas legislativas nas regras de custeio e de benefícios, fundamentadas na retomada do discurso economicista, baseando-se neste, o sistema securitário, paulatinamente, passou a ser orientado não mais pelo viés da proteção social, mas sim por critérios de economia política. 

A aplicação da lógica capitalista neoliberal ao sistema de seguridade social, firmada em ideias de austeridade econômica e contenção do déficit público, acabou por dificultar cada vez mais o acesso aos benefícios previdenciários pelos segurados, deixando-os expostos aos riscos e acentuando a marginalidade que o próprio sistema se propôs a combater.

Percebe-se que, a despeito da pretensão teórica que confere à previdência social caráter universalista e inclusivo, no que tange à alteração legislativa, “a previdência social se constitui o principal foco das reformas, sendo identificada como a expressão de interesses retrógrados que impedem o crescimento da economia” (LANZARA; SILVA, 2018, p. 15).

3 MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019 E SUA CONVERSÃO NA LEI 13.846/2019: IMPACTOS NO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A MP 871/2019, que entrou em vigor na data de 18.01.2019, editada nas primeiras semanas do novo mandato presidencial e, posteriormente, convertida na Lei 13.846/2019, que passou a vigorar em 18 de junho, modificou significativamente diversos dispositivos das Leis 8.212/1991 e 8.213/1991, que tratam, respectivamente, sobre as regras de custeio e concessão dos benefícios da Previdência Social.

Esta recente alteração, em que pese sua extensão e profundidade, mostra-se, na realidade, como um verdadeiro desenrolar aprofundado da revisão legislativa que já vinha sendo feita nos últimos dois anos (2016-2018), ainda no Governo Temer, responsável por intensificar o programa de combate a fraudes relativas a benefícios previdenciários por incapacidade geridos pelo INSS, que ficou popularmente conhecido como “operação pente-fino”[1].

Aliás, o discurso oficial adotou o “pente-fino” e a cassação de benefícios irregularidades como mote de retórica para aprovação e conversão em lei da nova medida provisória; mas o que temos com sua proposição, em realidade, é o prenúncio do esvaziamento do direito de proteção social, uma verdadeira minirreforma do sistema de previdência social (IBRAHIM, 2022).

Dentre os temas abrangidos pela MP, destacam-se: 1) Instituição do Programa Especial de Revisão de Benefícios com indícios de irregularidades e criação de Bônus financeiro para Peritos Médicos e servidores do INSS envolvidos nesse programa; 2) Carência, em particular a carência de reingresso; 3) Alteração dos Requisitos para concessão do benefício de auxílio-reclusão; 4) Alteração do formato de cadastramento dos segurados especiais, em especial do trabalhador rural; 5) Alterações na forma de cobrança dos benefícios tidos como irregulares, passando a ser possível a penhora do bem de família; 6) Alterações no funcionamento da contagem recíproca de contribuição, limitando-a em certos casos; 7) Proibição de inscrição post mortem dos segurados facultativo e contribuinte individual; 8) Alterações das regras de pensão por morte no RGPS; 9) Quebra de sigilo médico automática em relação a aposentados; 10) Alteração da estrutura administrativa do INSS, em particular a criação da carreira de Perito Médico Federal; 11) Previsão em lei expressa do processo administrativo eletrônico e; 12) Criação de procedimento para restituição imediata de valores creditados indevidamente por ocasião do óbito de beneficiário (NASCIMENTO, 2022).

O programa de revisão inaugurado pela MP 871/2019 é mais amplo e generalizante do que outros “pente-fino” efetivados pelas MPs 739/2016 e 767/2017. Naquelas, havia limitação expressa quanto à revisão dos benefícios por incapacidade, enquanto no novo pente fino qualquer benefício poderá ser revisado. 

3.1 Alterações nas regras de carência

Carência é o número mínimo de contribuições indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício previdenciário, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses relativos às suas competências. É o período durante o qual o segurado contribui, mas ainda não tem direito a certas prestações. Assim, por exemplo, para fazer jus ao benefício de o auxílio por incapacidade temporária, o segurado necessita verter no mínimo 12 contribuições.

Acerca do reingresso ao sistema para fazerem jus novamente a qualidade de segurado, com a finalidade do acesso aos benefícios pretendidos, o novo artigo assim dispõe:

Art. 27-A. Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei. (BRASIL, 2019, s.p.)

Ocorre que, com o desenrolar do processo legislativo de conversão da MP 871/2019 na Lei 13.846/2019, alterou a sistemática, prevendo a necessidade de contribuição de metade das contribuições necessárias para reaquisição da qualidade de segurado, restabelecendo, dessa forma, o comando normativo da Lei 13.457/2017.

4 ALTERAÇÕES NAS REGRAS DO auxílio POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA NO RGPS

Os benefícios previdenciários pensados para proteger as contingências sociais acima elencadas estão definidos, como cediço, na Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (PBPS).

A Lei 8.213/1991 prevê taxativamente três benefícios por incapacidade, a saber: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente. Os critérios para a concessão destes benefícios e a sua forma de cálculo são encontrados no referido diploma legal, ou seja, há expressa regulamentação infraconstitucional a respeito (Cogoy; César, 2020).

O benefício por incapacidade temporária, previsto nos arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios é reservado ao segurado que, após cumprir a carência exigida, quando necessário, ficar incapacitado para o exercício de sua atividade habitual por período que exceda 15 dias consecutivos.

No que se refere ao valor do benefício de o auxílio por incapacidade temporária aos segurados do RGPS, o art. 61 da Lei 8.213/1991 reza que: “O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício [...]” (BRASIL, 1991, s.p.).    

O auxílio por incapacidade temporária, nos termos do art. 19 da Lei 8.213/1991 pode ter natureza comum, previdenciária, quando decorrente de incapacidade laboral oriunda de um processo de adoecimento qualquer, ou natureza acidentária, quando derivado de um acidente do trabalho.

O conceito de incapacidade laboral é objeto de intensa disputa judicial, variando de uma perspectiva unicamente clínica/fisiológica, que é aquela adotada pelo INSS, para uma perspectiva mais ampla, que considera também as condições socioeconômicas em que está inserido o segurado, bem como a profissiografia da atividade laboral especificamente desenvolvida (NASCIMENTO, 2022).

Neste sentido, deve-se pensar em uma perícia biopsicossocial para demonstração da incapacidade laboral (CUSTÓDIO, 2022). Essa perspectiva tem sido admitida pela jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais.

Sublinhe-se, nesse sentido, a Súmula 78/TNU: “Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”.

Porém, não pode passar despercebida a Súmula 77/TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.

É importante frisar que a EC 103/2019 alterou a redação da CRFB/1988, art. 201, inc. I, que agora passa a prever, no RGPS, a “cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho” (BRASIL, 2019, s.p.), o que pode propiciar alteração na hermenêutica deste benefício previdenciário. O auxílio-doença, por sua vez, passa a ser denominado benefício por incapacidade temporária.

Sobre o benefício por incapacidade temporária, denominação esta que melhor espelha o pressuposto para a condição do benefício, destaque-se que não basta estar doente, a doença há de gerar uma incapacidade temporária para o trabalho.

O agravamento da incapacidade, que pode se tornar em incapacidade laboral definitiva pode ensejar a transformação do benefício por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente (NASCIMENTO, 2022).

A fluidez do quadro de incapacidade laboral se reflete também nas ações previdenciárias, sendo admitida certa fungibilidade dos pedidos formulados em juízo: é corriqueiro que se pleiteie a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez e se obtenha apenas o auxílio por incapacidade temporária; igualmente é recorrente pedir-se apenas o auxílio por incapacidade temporária e se obter desde logo a aposentadoria por invalidez, tendo em vista o agravamento da perda de condição laboral, sem que isso implique em julgamento extra petita (CUSTÓDIO, 2022).

De outra parte, a incapacidade laboral é revista periodicamente pela Previdência Social, para que seja constatada sua permanência ou sua cessação. Atualmente, esse procedimento possui tratamento específico e mais rigoroso no Programa de Revisão, trazido pela Lei 13.846/2019 (Operação Pente Fino).

O auxílio por incapacidade temporária exige, em regra, 12 meses de carência, lapso temporal que é dispensado no caso dos acidentes do trabalho e situações equiparadas (art. 26, inc. II da Lei 8.213/1991), bem como no caso das doenças graves descritas no art. 151 da Lei 8.213/1991.

No caso dos segurados especiais, a comprovação do prazo de carência é substituída pela comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontinuada, pelo período correspondente ao tempo de carência exigido para o benefício (art. 39 da Lei 8.213/1991).

O enfrentamento à epidemia de coronavírus determinou, desde 2020, a imposição de inúmeras medidas de restrição à circulação de pessoas e fechamento de diversas atividades econômicas e órgãos públicos. Esse cenário afetou também ao INSS, que teve e tem a maior parte de suas Agências fechadas ao público, bem como se determinou a suspensão dos atendimentos para realização de perícias médicas (CUSTÓDIO, 2022).

Como forma de adaptação a essa nova e complexa realidade, em continuidade ao que a Lei 13.982/2020 já havia estabelecido, editou-se a Lei 14.131/2021, que permitiu ao INSS, até 31.12.2021, conceder o auxílio por incapacidade temporária somente mediante apresentação por parte do requerente de atestado médico e outros documentos complementares que possam comprovar a doença informada no atestado como a causa de sua incapacidade, dispensando-se a realização de perícia médica.

Os requisitos para a apresentação bem como a forma de análise do atestado médico e demais documentos complementares serão objeto de regulamento expedido em ato conjunto da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS (art. 6º, § 1º, da Lei 14.131/2021).

Esse procedimento simplificado de concessão do auxílio por incapacidade temporária será adotado, conforme menção do art. 6º, § 2º, da Lei 14.131/2021, somente em caráter excepcional e, nesses casos, a duração do benefício por incapacidade temporária que dele resultar não irá persistir por período superior a 90 dias.

Ademais, no momento do requerimento desta modalidade de auxílio por incapacidade temporária, o segurado será informado de que tal benefício não se sujeita a pedido de prorrogação e em caso de eventual necessidade de acréscimo de prazo àquele inicialmente concedido, mesmo que inferior a 90 dias, dependerá de novo requerimento administrativo (IBRAHIM, 2022).

Essa faculdade trazida pela Lei 14.131/2021, apesar de propiciar um mecanismo de facilitação dos requerimentos administrativos em contexto de confinamento social, restrição de circulação de pessoas e fechamento de agências, ao mesmo tempo incorre em ilegalidade, pois estabelece uma pré-limitação dessa modalidade de auxílio por incapacidade temporária a um prazo máximo de 90 dias. Ao impedir a prorrogação e exigir novo requerimento administrativo possivelmente a norma incorre em violação (material) ao direito de petição, isto é, o direito de pleitear direitos à Administração Pública, previsto no art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988.

A Lei 14.131/2021, diversamente da Lei 13.982/2020, nada fala a respeito do valor do benefício, não havendo a limitação ao pagamento de apenas um salário mínimo (como ocorreu em 2020). Portanto, compreende-se que benefícios de auxílio por incapacidade temporária de maior valor poderão ser pagos integralmente pelo INSS, aplicando-se à integralidade as regras de cálculo previstas na legislação previdenciária.

4.1 Exercício de atividade profissional e cessação do benefício

O segurado, durante o gozo do auxílio por incapacidade temporária, não pode exercer atividade que lhe garanta subsistência, o que enseja a possibilidade de cancelamento do benefício a partir do retorno à atividade.

Em que pese a proibição do retorno ao trabalho, prevista na Lei 8.213/1991, art. 60, § 6º, na hipótese de o segurado, durante o gozo do o auxílio por incapacidade temporária, passe a exercer atividade laboral diferente daquela que gerou o benefício, deverá ser observada a incapacidade para cada uma das atividades em exercício.

Observe-se, nesse caso, a Súmula 72/TNU: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.

A Lei 8.213/1991, em seu art. 60, § 8º, estabelece que, “sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício” (BRASIL, 1991, s.p.).

Compreende-se que esse dispositivo, no que se refere às decisões judiciais, interfere na independência entre os Poderes (art. 2º da CRFB/1988), bem como na garantia constitucional de acesso à justiça (art. 5º, inc. XXXV da CRFB/1988), pois condiciona ou limita o modo como o Poder Judiciário deve proferir os julgamentos a respeito do tema da concessão do o auxílio por incapacidade temporária.

Esse modelo é agravado pela previsão constante da Lei 8.213/1991, art. 60, § 9º, que estabelece que, “na ausência de fixação do prazo assinalado acima, o benefício cessará após o prazo de 120 dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento” (BRASIL, 1991, s.p.).

A previsão da Lei 8.213/1991, em seu art. 60, § 9º, de certa forma busca legalizar a prática (que até então era meramente rotina administrativa) da alta programada, que consiste em uma pressuposição da duração da incapacidade laboral e, por consequência, uma pré- fixação da data de cessação do benefício do o auxílio por incapacidade temporária.

A crítica que se faz a esse modelo legal, desde que implementado pela Lei 13.135/2017, reside no fato de que a incapacidade para o trabalho, permanente ou temporária, não admite presunções, devendo ser avaliada concretamente, através da efetiva realização de perícias médicas e/ou biopsicossociais.

4.2 Antecipação do pagamento do o auxílio por incapacidade temporária conforme Lei 13.982/2020

A Lei 13.982/2020, art. 4º, autorizou a antecipação do pagamento do benefício do o auxílio por incapacidade temporária:

Art. 4º. Fica o INSS autorizado a antecipar 1 (um) salário-mínimo mensal para os requerentes do benefício de auxílio-doença de que trata o art. 59 da Lei 8.213, de 24/07/1991, durante o período de 3 (três) meses, a contar da publicação desta Lei, ou até a realização de perícia pela Perícia Médica Federal, o que ocorrer primeiro (BRASIL, 2020, s.p.).

A antecipação de parcela do valor do benefício do o auxílio por incapacidade temporária tratada acima depende do cumprimento da carência exigida a fim de que a concessão do benefício, que é de 12 meses, em regra, podendo ser dispensada nos casos de acidente do trabalho ou doenças graves, conforme o art. 26, inc. II da Lei 8.213/1991.

A segunda condição para que ocorra essa antecipação de parcela do valor do benefício do o auxílio por incapacidade temporária consiste na apresentação de atestado médico, seguindo aos requisitos e forma de análise estabelecidos pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e o INSS em ato conjunto.

Em suma, a inovação trazida pela Lei 13.982/2020, art. 4º, antecipação de parcela do valor do benefício do o auxílio por incapacidade temporária, depende do cumprimento da carência exigida para esse benefício (12 meses), que deve ser dispensada nos casos de acidente do trabalho ou doenças graves, bem como uma base documental (documentação médica), que será definida pelo regulamento.

A antecipação dessa parcela de valor perdurará por 3 meses, a partir de 02.04.2020, ou até que ocorra a realização da perícia médica – o que ocorrer primeiro. Porém, esse período de 3 meses poderá prorrogado por ato do Poder Executivo, durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, conforme os termos da Lei 13.979/2020 e o Decreto Legislativo 6/2020.

A ideia em torno da inovação tratada neste tópico consiste em garantir aos segurados que façam jus ao o auxílio por incapacidade temporária a antecipação de uma parte do valor desse benefício por incapacidade, partindo da premissa de que o funcionamento administrativo do INSS não está ocorrendo de modo normal, mas com atrasos (IBRAHIM, 2022).

Além disso, a antecipação de apenas uma parte do valor do benefício do o auxílio por incapacidade temporária, fixada em um salário mínimo, parece implicar ofensa aos critérios constitucionais de cálculo do valor dos benefícios previdenciários, bem como o necessário reflexo dos salários-de-contribuição no valor da RMI (art. 26 da EC 103/2019; art. 201, § 10^o do art. 201 da CRFB/1988)

É importante frisar que a antecipação do o auxílio por incapacidade temporária, no valor de apenas 1 salário mínimo, ofende ao disposto na CRFB/1988, art. 201, § 11, bem como o conteúdo da EC 103/2019, art. 26, dispositivos que tratam da forma de cálculo dos benefícios previdenciários e, a depender do caso concreto, podem permitir a configuração de um salário-de-benefício e RMI superiores ao valor do salário mínimo.

De outra parte, também é importante mencionar que a antecipação do o auxílio por incapacidade temporária é feita com fundamento em uma análise administrativa preliminar, mediante apresentação de documentação médica, e a concessão do benefício é confirmada posteriormente, através de perícia médica definitiva. Nesse arranjo, é possível que o auxílio por incapacidade temporária seja antecipado e, posteriormente, não seja confirmado pela perícia médica da autarquia previdenciária. Nestes casos, ainda que a Lei 13.982/2020, que autorizou a antecipação desse benefício, nada preveja, é possível que o INSS busque a restituição dos valores pagos indevidamente a título de o auxílio por incapacidade temporária, valendo-se da regra geral contida na Lei 8.213/1991, em seu art. 115, inc. II.

4.3 Valor do auxílio por incapacidade temporária aos segurados do RGPS

O auxílio-doença, inclusive aquele que decorra de acidente do trabalho, aos segurados do RGPS irá consistir em uma renda mensal que corresponderá a 91% do salário-de-benefício, respeitada a garantia do salário-mínimo (pois se trata de benefício substitutivo da renda do segurado) e as demais regras de cálculo previstas na Lei 8.213/1991.

A forma de cálculo dos benefícios segue o princípio tempus regit actum, quer dizer, obedece à regra vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário (IBRAHIM, 2022).

Assim, a partir da vigência da Lei 9.032/1995, que alterou a redação da Lei 8.213/1991, art. 61, o valor do o auxílio por incapacidade temporária será de 91% do salário-de-benefício, ainda que decorrente de acidente do trabalho.

A Lei 13.135/2015, que é fruto da conversão da Medida Provisória 664/2014, alterou a redação da Lei 8.213/1991, art. 29, § 10, estabelecendo que o auxílio-doença não poderá extrapolar a média aritmética simples referente ao último ano de salários-de-contribuição, inclusive no caso de se proceder à remuneração variável, ou, caso não alcançado esse montante de 12 contribuições, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.

Além das disposições referentes ao cálculo do valor do o auxílio por incapacidade temporária constantes na Lei 8.213/1991, art. 61, deve-se levar em consideração a EC 103/2019, art. 26, caput[2], que estabelece o seguinte para o Período Básico de Cálculo (PBC).

Esse dispositivo constitucional parece se aplicar sem ressalvas ao auxílio por incapacidade temporária, visto que menciona “cálculo dos benefícios”. Porém, deve-se atentar para o conteúdo da EC 103/2019, art. 26, § 2º, que se refere, mais especificamente, ao cálculo das aposentadorias.

De acordo com o Decreto 3.048/1999, art. 32, caput, com redação dada pelo Decreto 10.410/2020, e na esteira do que consta na EC 103/2019, art. 26, também para o auxílio por incapacidade temporária para o trabalho (antigo auxílio-doença) será calculado o benefício a partir da média aritmética simples que tome por base o PBC considerando 100% das contribuições previdenciárias vertidas ao RGPS.

4.4 Reabilitação profissional para o beneficiário do o auxílio por incapacidade temporária

O benefício do o auxílio por incapacidade temporária é uma prestação previdenciária eminentemente precária, isto é, tende a ser meramente temporário, perdurante até que cesse a incapacidade laboral ou que esta se agrave a ponto de ensejar a aposentadoria por invalidez. Estas possibilidades são decorrentes, obviamente, da constatação da incapacidade para o trabalho através da realização de perícias médicas periódicas, nos termos da legislação (CASTRO; LAZZARI, 2022).

Outra condição que pode afetar a duração do benefício do o auxílio por incapacidade temporária reside no dever de o INSS prestar aos segurados a reabilitação profissional tratada no art. 89 da Lei 8.213/1991, art. 89.

Vale lembrar que, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/1991 e do art. 101 da Lei 8.213/1991, é obrigação do segurado em gozo do o auxílio por incapacidade temporária, que seja considerado não passível de recuperação para sua atividade habitual, submeter-se a reabilitação profissional para visando ao exercício de outra atividade (CUSTÓDIO, 2022).

A reabilitação profissional compreende algumas possibilidades trazidas no art. 89, Lei parágrafo único da Lei 8.213/1991, no entanto o segurado não pode ser compelido à realização de cirurgias médicas e procedimentos de transfusão de sangue, por ofensa à sua autonomia pessoal.

Por fim, ressalte-se que, nos termos do art. 90 da Lei 8.213/1991, a reabilitação profissional constitui um dever do INSS, e não uma mera faculdade, em relação aos segurados.

4.5 Duração do auxílio por incapacidade temporária

O auxílio por incapacidade temporária será pago até que o segurado se reabilite para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência, diversa daquela que habitualmente desenvolvia ou, por outro lado, quando este for considerado irrecuperável, hipótese em que deve ser aposentado por invalidez.

Critica-se a redação demasiadamente aberta do dispositivo legal em tela, que menciona que o auxílio por incapacidade temporária perdura “até que o segurado seja considerado reabilitado”, que pode propiciar abusos e cortes indevidos desse benefício previdenciário, visto que não se esclarece por quem e a partir de quais critérios será considerado reabilitado o segurado.

A respeito da duração do o auxílio por incapacidade temporária também devem ser consideradas as regras relativas à alta programada, judicial ou administrativa, constantes do art. 61 da Lei 8.213/1991.

5 CONCLUSÃO

O auxílio por incapacidade temporária é um importante benefício previdenciário, uma vez que objetiva substituir a renda mensal do trabalhador quando impossibilitado temporariamente para o exercício de suas atividades laborais, seja em virtude de patologia que não possui nenhuma relação com o trabalho, seja em decorrência de acidente do trabalho ou doença profissional. Dessa maneira, é notório a importância desse artigo em compreender as alterações no referido auxílio que impacta diretamente a vida de milhares de cidadãos.

Diante da análise da alteração da legislação, conclui-se que a forma como têm sido operadas as mudanças da política previdenciária pública, através de propostas restritivas acerca dos requisitos e formas de comprovação do direito para obtenção de benefícios, deve ser entendida com extrema preocupação.

Lançando um olhar sobre a EC 103/2019, evidenciou-se que não foram alterações agressivas com relação à prestação previdenciária em estudo nesse artigo, a despeito da possibilidade de, por ocasião da regulamentação da reforma, a lei promover novas modificações. A primeira alteração facilmente percebida opera-se com relação à nomenclatura do benefício, com a mudança de auxílio-doença para benefício por incapacidade temporária. Essa atualização foi estabelecida por lei, logo após a aprovação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional nº 103, aprovada em 2019. A partir da promulgação desta Emenda, os termos “doença” e “invalidez” foram retirados da Constituição e substituídos pelos termos “incapacidade temporária ou permanente”.

Uma segunda e última alteração promovida pela EC 103/2019 no auxílio por incapacidade temporária concerne à sua sistemática de cálculo, passando a adotar a média aritmética de todo o período contributivo (100%), revogando, por consequência, o critério previsto no inc. II do art. 29 da Lei 8.213/1991.

Assim sendo, este trabalho tratou da atividade de interpretação das normas afetas à nomenclatura e cálculo do auxílio por incapacidade temporária, no período pós-reforma previdenciária, e que, nesse passo, o presente trabalho seja útil à construção de teses elaboradas pela advocacia previdenciarista.

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