RESUMO: O presente trabalho objetiva analisar as modalidades de inconstitucionalidade admitidas no ordenamento jurídico pátrio, e afirmar a aceitação da modalidade de inconstitucionalidade superveniente pelo órgão incumbido da análise de compatibilidade das normas com a Constituição, o Supremo Tribunal Federal. Nesse intento, imperiosa retida análise jurisprudencial e doutrinária.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade superveniente. Aceitação. Jurisprudência.

ABSTRACT: The present work aims to analyze the modalities of unconstitutionality admitted in the national legal system, and to declare for the acceptance of the modality of supervening unconstitutionality by the body in charge of the analysis of conformity of the norms with the Constitution, the Federal Supreme Court. In this attempt, imperative retained jurisprudential and doctrinal analysis.

Keywords: Supervening unconstitutionality. Acceptance. Jurisprudence.

INTRODUÇÃO

As leis e os atos normativos provêm do Estado. Daí porque detém presunções inerentes ao ordenamento jurídico – é de se pressupor pela regularidade do exercício da função estatal, até pela sujeição inerente a um Estado Democrático de Direito.

As leis são constitucionais e os atos normativos são legais e constitucionais, até que se prove o contrário. O discurso normativo inverte o ônus da prova, sendo isso imperativo para o funcionamento do Estado – há uma característica subjacente: como numa relação de poder, cabe ao destinatário questionar a legitimidade das normas emanadas pelo detentor do poder legislativo e administrativo.

 Essa presunção de validade decorre, inclusive, pela noção de que, o órgão que produziu as normas relativas ao procedimento legislativo, bem como sobre as matérias tratáveis por determinado ato, as seguiu quando da prolação de outro ato. A presunção se dá tanto no vetor procedimental quanto material.

Mas, como nada no direito é absoluto, a presunção pode ser ilidida. Assim, no âmbito da noção de compatibilidade com a Constituição, as normas podem ser declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário, a quem compete, originariamente, efetuar tal controle.

A declaração de inconstitucionalidade, portanto, é um meio de possibilitar o controle dos atos normativos e das leis de acordo com os ditames da Constituição, o que é imperativo num ordenamento jurídico em que há a noção de superioridade hierárquica da Lei Maior, A Constituição Federal.

Assim, analisaremos o fenômeno da inconstitucionalidade, destrinchando seus tipos e analisando o momento do surgimento da incompatibilidade, perquirindo sobre a possibilidade dessa surgir em momento posterior ao da prolação do ato investigado.

1 INCONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade tem como requisitos: a existência de uma constituição escrita e rígida, que estabeleça competência a um órgão que fique responsável pela resolução dos problemas de constitucionalidade.

Constituição rígida é aquela cujo processo de alteração é mais complexo do que o de elaboração e alteração das demais leis, o que, em nosso ordenamento, é comprovado pelo art. 60 da CF:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

É essa rigidez que pressupõe o escalonamento normativo, em que a Constituição ocupe o vértice. Por isso, ela acaba sendo o fundamento de validade de todas as demais leis do ordenamento, na medida em que haverão de ser com ela compatíveis para possam ser válidas.  

Nessa toada, declaração de constitucionalidade seria a de que uma norma se encontra em consonância material e formal com o vértice hierárquico de nosso ordenamento jurídico, a CF.

Daí que surge o princípio da supremacia da constituição. Segundo esse, tendo em vista que serve como fundamento de validade das leis, a Constituição serve de vetor interpretativo para todas as normas do ordenamento jurídico. Propõe-se, então, uma interpretação “de cima para baixo”[1], na medida em que se parte do ápice normativo para a base. Faz-se uma leitura do sistema jurídico a partir da Constituição, no intento de lhe dar força normativa.

De igual maneira, a função clássica do controle de constitucionalidade é retirar do ordenamento leis e atos normativos que violam a sua soberania, consagrando outro princípio: o da supremacia da constituição.

Ademais, exige-se que seja escrita porque a constituição não escrita acaba sendo alterável por meio dos costumes, sem procedimento formal a ser observado, inconciliável, portanto, com a ideia de controle de constitucionalidade.  

A competência a um órgão para resolução dos problemas é consentânea da ideia de separação de poderes, isso porque quando a constituição não prevê a divisão, todas as funções do Estado ficam a cargo de um mesmo órgão, inexistindo razão para se falar em controle de constitucionalidade – que é uma espécie de freio e contrapeso estabelecido constitucionalmente para a harmonia federativa. O mesmo órgão que prolatou a lei ficaria responsável por analisá-la.  

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da nulidade quanto à declaração de inconstitucionalidade de uma lei: a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade se trata de um ato declaratório que reconhece a lei como nula, operando efeitos ex tunc ou retroativos. Como nula, ela não produz efeitos válidos e, após o reconhecimento, será como se nunca tivesse existido.

Isso porque se considera a inconstitucionalidade um vício congênito, que afetou o próprio nascimento da norma, abalando sua validade desde o início, não sendo possível que o ordenamento tolere uma norma que contraria seu ápice (que deveria lhe servir de fundamento de validade). Daí porque não se pode permitir que essa produza qualquer efeito no mundo dos fatos.

Por uma questão de segurança jurídica, admite-se um temperamento à teoria da nulidade. É a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, que advém do entendimento de que, no direito, nada pode ser absoluto. Por mais que adotemos que a lei inconstitucional é nula, não podendo produzir efeitos, existem casos em que se impõe que elas produzam algum efeito, até para garantir aos jurisdicionados segurança jurídica.

Foi prevista a possibilidade pelo art. 27 da Lei de nº. 9868, que rege o procedimento da Ação Direta e Inconstitucionalidade, aplicável às demais leis do processo constitucional. É de se colacionar o teor do artigo:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em outras palavras, um ato normativo detém presunção de legitimidade (veracidade e legalidade), de forma que é natural que o particular confie em seu teor. Dessa feita, por mais que se possa afastar essa presunção, até porque relativa, os casos concretos hão de ser analisados especificadamente, até para não criar situações que, a pretexto de sanar inconstitucionalidades, perpetuem-se injustiças igualmente inconstitucionais.

Portanto, o STF, por decisão de dois terços de seus membros, pode restringir os efeitos da decisão ou mesmo decidir a partir de que momento no futuro ela será válida. Tendo em vista que a decisão é de inconstitucionalidade, entender de uma ou de outra maneira é dar à lei objeto da declaração espaço para que opere efeitos.

Logo, por mais que adotemos a teoria da nulidade, ela não é absoluta. Sendo isso mister para que as situações mais variadas sejam analisadas pela Corte de acordo com as suas particularidades.

1.1 Espécies de inconstitucionalidade

Quanto ao objeto, a inconstitucionalidade pode ser por ação ou omissão. Vale dizer: é plenamente possível a decretação de um não fazer que viola a constituição. São os casos em que a CF determina ao legislador ou administrador que faça algo, e esses não o fazem.

Quanto à natureza do vício, os detalhamentos são mais importantes. Poderá, a inconstitucionalidade, ser nomoestática ou nomodinâmica. A primeira diz respeito ao ato que viola materialmente a constituição – viola seu conteúdo. Já a segunda se refere à inconstitucionalidade formal, que se dá quando há desrespeito ao procedimento previsto na CF para feitura de um ato normativo.

Por sua vez, a inconstitucionalidade formal pode ser orgânica, quando se dá pela incompetência do órgão legislativo que editou o ato normativo; propriamente dita, quando viola o desenrolar do procedimento legislativo previsto, que se subdivide em subjetiva, quando o vício for de iniciativa, e objetiva, quando outro que não da autoridade que dá o início ao trâmite.

Ainda, a inconstitucionalidade formal pode ser quando por violação aos pressupostos objetivos do ato. Aqui temos o caso de uma norma constitucional que estabelecesse pressupostos objetivos (espécies de condições) para feitura do ato normativo que não se observam no desenrolar do procedimento de um ato específico. Daí porque ele é tido como inconstitucional.

Segundo Pedro Lenza, há, ainda, um outro tipo de inconstitucionalidade: a por vício de decoro parlamentar. É o caso de uma norma feita mediante corrupção para compra de votos dos parlamentares o que, incontestavelmente, representa um vício “na formação de vontade no procedimento legislativo” [2], a romper o atendimento do devido processo legislativo, bem como afrontar a democracia.

O STF foi instado a se manifestar sobre essa espécie de inconstitucionalidade quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nº. 4887, 4888 e 4889. Nesse importante julgamento, a Corte entendeu pela possibilidade de reconhecimento, o que é um grande avanço, mas apenas se demonstrado cabalmente que a compra de votos se deu em número suficiente para alterar a votação. É de se colacionar:

Em tese, é possível o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício a manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado, pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade, a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa.

O STF afirmou que, sob o aspecto formal, as emendas constitucionais devem respeitar o devido processo legislativo, que inclui, entre outros requisitos, a observância dos princípios da moralidade e da probidade. Assim, é possível o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo de reforma constituinte quando houver vício de manifestação de vontade do parlamentar, pela prática de ilícitos. Porém, para tanto, é necessária a demonstração inequívoca de que, sem os votos viciados pela ilicitude, o resultado teria sido outro. No caso, apenas sete Deputados foram condenados pelo Supremo na AP 470, por ficar comprovado que eles participaram do esquema de compra e venda de votos e apoio político conhecido como Mensalão. Portanto, o número comprovado de “votos comprados” não é suficiente para comprometer as votações das ECs 41/2003 e 47/2005. Ainda que retirados os votos viciados, permanece respeitado o rígido quórum estabelecido na Constituição Federal para aprovação de emendas constitucionais, que é 3/5 em cada casa do Congresso Nacional[3].

Importante ter em mente que o STF entendeu que essa espécie de inconstitucionalidade seria uma inconstitucionalidade formal, e não uma terceira espécie autônoma (ao lado das categorias material e formal).

Quanto à extensão do vício, a inconstitucionalidade por ação pode ser total ou parcial. Isso porque pode haver a inconstitucionalidade de todo o ato normativo por contrariedade à CF, ou de apenas parte dele.

De igual modo, a inconstitucionalidade por omissão também pode ser parcial ou total. Isso porque pode inexistir ato que dê efetividade à norma constitucional, ou existir ato, mas insuficiente para determinar inteiramente a norma constitucional cuja efetividade se impõe.

Para o desenrolar do trabalho, a classificação mais importante é a que leva em consideração o momento do vício. Por existir ato, trata-se de classificação que apenas é relevante para a inconstitucionalidade por ação.

Nessa senda, podemos ter a inconstitucionalidade originária, que é a que se encontra na origem da norma: no momento de sua promulgação já está inquinada pelo vício da inconstitucionalidade. Ela é inconstitucional desde o momento de sua feitura porque contraria o parâmetro constitucional existente à época.

Mas, poderíamos vislumbrar uma norma que nasce sem vício algum, mas, por alguma razão, torna-se contrária à constituição. É o caso da inconstitucionalidade superveniente.

Ela se dá quando, na análise da norma em relação ao mesmo parâmetro constitucional existente à época de sua promulgação, a resposta sobre a questão de sua compatibilidade com a CF muda. Ou seja: quando da promulgação ela seria constitucional, mas com alterações no mundo dos fatos, ela vem a se tornar contrária ao texto da Carta Maior.

Segundo a doutrina majoritária, temos alguns tipos de inconstitucionalidade superveniente. O primeiro elaborado é o que se dá por alteração formal da constituição. Exemplifico: a norma é promulgada e compatível com a constituição, todavia, após esse momento, insere-se uma emenda constitucional que torna aquela norma contrária ao ordenamento constitucional.  

Em que pese o entendimento doutrinário, segundo o STF, será caso de revogação por não recepção, e não de inconstitucionalidade. Isso porque o parâmetro constitucional que lhe retira validade é posterior ao ato normativo analisado, de forma que só podemos analisar sua recepção pelo dispositivo constitucional novo. A análise estrita de constitucionalidade de uma norma apenas pode se dar em relação ao parâmetro constitucional à época de sua feitura.

Válido mencionar o teor do julgado cujo entendimento é sedimentado na Corte:

Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitucionalidade superveniente. Impossibilidade. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária[4].

Assim, o primeiro caso não é propriamente caso de inconstitucionalidade superveniente, mas de norma constitucional, compatível com a constituição à época de sua promulgação, mas que foi revogada por não ser recepcionada segundo normas constitucionais posteriores.

Isso consubstancia o princípio da contemporaneidade, segundo o qual uma norma só é inconstitucional em relação ao parâmetro constitucional contemporâneo ao em que ela foi produzida.

Ato contínuo, tem-se a inconstitucionalidade por alteração informal da CF. É o caso de uma norma compatível com a constituição, mas que deixa de ser por um processo interpretativo da constituição. A interpretação da constituição sofre uma mutação que lhe confere novos ares, que tornam a norma incompatível com seu teor.

A norma constitucional, nesse caso, sofreu uma mutação constitucional. Não houve uma emenda constitucional que seguiu os ditames constitucionais. Ao contrário, trata-se de um fenômeno prático: uma mudança hermenêutica do sentido da norma constitucional, que culminou na retirada de validade de uma norma inferior.

Por fim, temos a inconstitucionalidade superveniente por alteração da realidade fática. Aqui, o que torna a norma inconstitucional é uma mudança na realidade em que a norma está inserida, que vem a tornar que seu teor seja incompatível materialmente com a CF.

Tratemos desses dois casos juntos, eis que esses sim são casos de inconstitucionalidade superveniente, para que se possa analisar a aceitação ou não do fenômeno pela Corte suprema.

1.2 A inconstitucionalidade superveniente propriamente dita

Comumente se afirma que o STF não aceita a inconstitucionalidade superveniente. Mas, conforme exposto, dos três tipos dessa classificação, o primeiro é rechaçado pela Corte, não pela impossibilidade, mas por pertencer à distinta classificação: é caso de revogação por não recepção.

Os demais casos encontram guarida na melhor jurisprudência da Suprema Corte, o que realça a discussão sobre o tema e traz a importância de entendermos melhor o fenômeno e se há ou não aceitação do STF.

Segundo Pedro Lenza:

A regra da impossibilidade de inconstitucionalidade superveniente, contudo, apresenta duas exceções: a) mutação constitucional; b) mudança no substrato fático da norma. No primeiro caso (mutação constitucional), a redação do dispositivo da Constituição não é alterada, mas o seu sentido interpretativo muda, surgindo, então, uma cava norma jurídica. (...)

No segundo caso (mudança no substrato fático da norma), não se tem uma alteração no parâmetro da Constituição, mas nos novos aspectos de fato que surgem e que não eram claros no momento da primeira interpretação[5].

A jurisprudência foi evoluindo para a classificação do instituto, cujos nomes variavam de inconstitucionalidade progressiva, superveniente material ou sob a ótica material, ou um processo de inconstitucionalização progressiva.

Inicialmente, válido ressaltar que, ainda no início da caminhada jurisprudencial sobre o tema, o STF afirmou ter havido um caso de inconstitucionalidade progressiva em um caso paradigmático: isso porque se tratava de uma lei que havia sido, previamente, declarada constitucional pela Corte. Foi o caso do julgamento dos Recursos Especiais de nº. 567.985 e 580.963[6]:

Para a Corte, houve uma inconstitucionalidade superveniente do critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS. (...) O § 2º do art. 102 da CF/88 menciona que a decisão proferida em ADI e ADC produzirá eficácia contra todos e efeitos vinculante com relação “aos demais órgãos do Poder Judiciário” e à administração pública. Desse modo, o próprio Texto Constitucional exclui o STF da incidência deste efeito vinculante. Isso tem como objetivo evitar a chamada “fossilização” da Corte Constitucional, de modo a permitir que o STF evolua em seus entendimentos de acordo com as mudanças da sociedade[7].

 Num amadurecimento jurisprudencial, a Corte foi além, e consignou expressamente na ementa a ocorrência do processo de inconstitucionalização, por alteração nas relações fáticas subjacentes à norma, foi o caso do amianto, cujo teor é imperioso ser colacionado:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 12.684/2007 do Estado de São Paulo. Proibição do uso de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto. Produção e consumo, proteção do meio ambiente e proteção e defesa da saúde. Competência legislativa concorrente. Impossibilidade de a legislação estadual disciplinar matéria de forma contrária à lei geral federal. Lei federal nº 9.055/1995. Autorização de extração, industrialização, utilização e comercialização do amianto da variedade crisotila. Processo de inconstitucionalização. Alteração nas relações fáticas subjacentes à norma jurídica. Natureza cancerígena do amianto crisotila e inviabilidade de seu uso de forma efetivamente segura. Existência de matérias-primas alternativas. Ausência de revisão da legislação federal, como determina a Convenção nº 162 da OIT. Inconstitucionalidade superveniente da Lei Federal nº 9.055/1995. Competência legislativa plena dos estados. Constitucionalidade da Lei estadual nº 12.684/2007. Improcedência da ação. (...)

2. A Constituição de 1988 estabeleceu uma competência concorrente não cumulativa, na qual há expressa delimitação dos modos de atuação de cada ente federativo, os quais não se sobrepõem. Compete à União editar as normas gerais (art. 24, § 1º), não cabendo aos estados contrariar ou substituir o que definido em norma geral, mas sim o suplementar (art. 24, § 2º). Se, por um lado, a norma geral não pode impedir o exercício da competência estadual de suplementar as matérias arroladas no art. 24, por outro, não se pode admitir que a legislação estadual possa adentrar a competência da União e disciplinar a matéria de forma contrária à norma geral federal, desvirtuando o mínimo de unidade normativa almejado pela Constituição Federal. A inobservância dos limites constitucionais impostos ao exercício da competência concorrente implica a inconstitucionalidade formal da lei. 3. O art. 1º da Lei Federal nº 9.055/1995 proibiu a extração, a produção, a industrialização, a utilização e a comercialização de todos os tipos de amianto, com exceção da crisotila. Em seu art. 2º, a lei autorizou a extração, a industrialização, a utilização e a comercialização do amianto da variedade crisotila (asbesto branco) na forma definida na lei. Assim, se a lei federal admite, de modo restrito, o uso do amianto, em tese, a lei estadual não poderia proibi-lo totalmente, pois, desse modo, atuaria de forma contrária à prescrição da norma geral federal. Nesse caso, não há norma suplementar, mas norma contrária/substitutiva à lei geral, em detrimento da competência legislativa da União. 4. No entanto, o art. 2º da Lei Federal nº 9.055/1995 passou por um processo de inconstitucionalização, em razão da alteração nas relações fáticas subjacentes à norma jurídica, e, no momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de 1988. Se, antes, tinha-se notícia dos possíveis riscos à saúde e ao meio ambiente ocasionados pela utilização da crisotila, falando-se, na época da edição da lei, na possibilidade do uso controlado dessa substância, atualmente, o que se observa é um consenso em torno da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma efetivamente segura, sendo esse o entendimento oficial dos órgãos nacionais e internacionais que detêm autoridade no tema da saúde em geral e da saúde do trabalhador. (...) 9. Ação direta julgada improcedente, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995, com efeito erga omnes e vinculante[8].

No caso em tela, a inconstitucionalidade foi configurada pela alteração na realidade em que inserida a norma, isso porque, ao tempo de sua promulgação, não havia base científica suficiente para que se entendesse os direitos sacrificados pelo uso da substância em questão, o amianto.

Para a configuração da inconstitucionalidade não houve, reprise-se, qualquer alteração constitucional, nem através de mutação, nem através de emenda constitucional, demonstrando que houve a declaração tão somente pela mudança fática.

Ainda assim, a Corte consignou expressamente seu entendimento pela caracterização da inconstitucionalidade superveniente, jogando uma pá de cal na afirmação de rechaço da Corte à tese da inconstitucionalidade superveniente.

Continuando, o STF, quando do julgamento do RE de nº. 135.328, afirmou expressamente pela ocorrência de inconstitucionalidade progressiva. A questão se baseava na possibilidade dada pelo Código de Processo Penal de ajuizamento da ação civil ex delicto pelo Ministério Público. Mas, tal atribuição, segundo a CF, é tarefa da Defensoria Pública, caracterizando o entrave.

Nessa senda, o STF se viu diante de uma situação peculiar: isso porque a Defensoria não se encontrava completamente instalada ao redor do País. Logo, uma lei inconstitucional em um Estado com Defensoria devidamente instalada, era, ao mesmo tempo, constitucional em um local com instalação deficitária do órgão.

LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal).

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista[9].

Inquestionavelmente, em que pese a discussão sobre a modulação espacial da inconstitucionalidade (e consequente validade da norma), se configura o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente, mais uma vez aplicada e aceita pela jurisprudência da Corte Suprema, rechaçando a afirmativa de que não é aceita a inconstitucionalidade superveniente.

Recentemente ganhou novos ares a discussão quando o STF afirmou por uma norma que está a caminho para a inconstitucionalidade, sendo uma norma ainda constitucional. É de se juntar o julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. PADRÕES DE QUALIDADE DO AR. CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (CONAMA): COMPETÊNCIA PARA EXERCER JUÍZO TÉCNICO DISCRICIONÁRIO DE NORMATIZAÇÃO DA MATÉRIA. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 491, DE 2018: NORMA CONSTITUCIONAL EM VIAS DE SE TORNAR INCONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DO PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES PARA EDIÇÃO DE NOVA RESOLUÇÃO: OBSERVÂNCIA DA ATUAL REALIDADE FÁTICA. 1. O Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) é órgão colegiado criado pela Lei nº 6.938, de 1981, dotado de capacidade institucional e responsabilidade, para, a partir de estudos e debate colegiado, dispor sobre “normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida”. 2. Diante das múltiplas vicissitudes e peculiaridades do caso, cabe, prioritariamente, ao CONAMA, como órgão regulador e no exercício da sua capacidade institucional, aquilatar, com devida atenção e aprofundado rigor técnico, qual o melhor conjunto de medidas apto a orientar a política de controle da qualidade do ar. 3. Impropriedade do Poder Judiciário em adentrar, ou mesmo substituir, o juízo técnico discricionário realizado na elaboração e no aprimoramento da política pública em foco. 4. Não se afigura salutar a conduta judicial de permanente e minudente escrutínio incidente sobre a condução das políticas públicas selecionadas pelo Administrador. 5. Em se tratando de tema de complexa e controvertida natureza técnico-científica, cabe ao Poder Judiciário atuar com ainda maior deferência em relação às decisões de natureza técnica tomadas pelos órgãos públicos com maior capacidade institucional para o tratamento e solução da questão. 6. Eventual atuação desta Suprema Corte no sentido de rever os critérios que redundaram na opção empreendida pelo CONAMA dependeria de manifesta falta de razoabilidade, de ausência de justificação ou de evidente abusividade na escolha empreendida pelo Administrador, não sendo este o caso dos autos. 7. A Organização Mundial da Saúde (OMS) indica que as diretrizes por ela traçadas não devem ser aplicadas automática e indistintamente, devendo cada país levar em conta os riscos à saúde, sua viabilidade tecnológica, questões econômicas e fatores políticos e sociais peculiares, além do nível de desenvolvimento e da capacidade de cada ente competente para atuar na gestão da qualidade do ar. 8. Sob a ótica do desenvolvimento sustentável, é necessário que sejam consideradas, pelo órgão regulador, o estágio mais atual da realidade nacional, das peculiaridades locais, bem como as possibilidades momentâneas de melhor aplicação dos primados da livre iniciativa, do desenvolvimento social, da redução da pobreza e da promoção da saúde pública, como elementos de indispensável consideração para construção e progressiva evolução da norma, de forma a otimizar a proteção ambiental, dentro da lógica da maior medida possível. 9. Reconhecimento de que a Resolução CONAMA nº 491, de 2018, afigura-se “ainda constitucional”. Determinação ao CONAMA de edição de nova resolução sobre a matéria que considere (i) as atuais orientações da Organização Mundial de Saúde sobre os padrões adequados da qualidade do ar; (ii) a realidade nacional e as peculiaridades locais; e (iii) os primados da livre iniciativa, do desenvolvimento social, da redução da pobreza e da promoção da saúde pública. 10. Se decorrido o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, sem a edição de novo ato que represente avanço material na política pública relacionada à qualidade do ar, passarão a vigorar os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde enquanto perdurar a omissão administrativa na edição da nova Resolução. 11. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente[10].

No entendimento da Corte, trata-se de uma norma que é ainda constitucional, eis que está em progressão para a inconstitucionalidade, precisando ser melhorada, mas cuja resolução não cabe ao Poder Judiciário, por não conter a expertise técnica necessária à elaboração da norma pertinente.

Ao fazer isso, determinou ao próprio órgão, o Conama, que editasse nova resolução, levando em consideração as alterações no substrato fático inerente, como as atuais orientações da Organização Mundial da Saúde.

Assim, em última análise, trata-se de, mais uma vez, reconhecimento da inconstitucionalidade superveniente de uma norma pela jurisprudência do STF, eis que, se está a caminho da inconstitucionalidade, tratar-se-á de uma incompatibilidade que surgiu posteriormente por alterações no substrato fático da norma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Perpassando todos os tipos de incompatibilidade dos atos normativos com a Constituição Federal, o momento de surgimento da inconstitucionalidade se mostra um referencial importante na caracterização do fenômeno. Isso porque entender pela possibilidade de uma norma sofrer um processo de inconstitucionalização é entender pela evolução dos conceitos constitucionais.

Em que pese a aferição da constitucionalidade de uma norma dar-se tomando como parâmetro a Constituição do momento da elaboração da norma concreta, é de se entender que existem fatos que influenciam no próprio entendimento do texto constitucional – ou seja, é possível haver uma alteração no que se entende pelo preceito, sem alteração do preceito per si.

Nesse intento, entender pela possibilidade de inconstitucionalidade superveniente apenas quando ocorre uma mudança hermenêutica ou alteração do substrato fático da norma parece mais acertado, tese que encontra respaldo na melhor jurisprudência pertinente do Supremo Tribunal Federal.

Inclusive, nos ajuda a entender a exclusão da hipótese quando a inconstitucionalidade se verifica por alteração formal da Constituição. Isso porque se trata de uma não recepção na norma específica, através da revogação.

Ou seja: a negativa de aceitação da inconstitucionalidade superveniente pela jurisprudência do STF se dá quando se leva em consideração apenas uma modalidade que, a rigor, nem mesmo se trata do fenômeno em si.

Por isso que há de ser feita um esclarecimento: o STF aceita a inconstitucionalidade progressiva quando há mutação constitucional ou alteração no substrato fático da norma. Isso, inclusive, decorre da impossibilidade de uma norma aplicável e que permaneça imutável com a passagem do tempo.

Quer se trate de lei ou de norma constitucional, mister se faz adaptá-las às inovações tecnológicas, científicas e filosóficas que acontecem no meio social, até para conferir aplicabilidade às normas. Isso porque uma norma que não se adapta não se aplica. Acaba por cair na falácia do simbolismo: torna-se um mero dever ser sem aplicabilidade prática no meio social.

Para que uma norma constitucional permaneça com força normativa, é necessário que ocorram processos de adaptação de seu texto. Para compreender, basta entender que a constituição brasileira, apesar de recente, foi promulgada há mais de 30 anos, em 1988.

Diz-se recente pela comparação com constituições de outros países, comumente mais antigas que a Brasileira, como a dos Estados Unidos, promulgada em 1787. Mas, mesmo sendo recente, adaptações se fazem necessárias, como o caso emblemático do amianto, em que, quando afirmou-se pela constitucionalidade não havia tecnologia suficiente para analisar corretamente as questões relativas.

Num momento posterior, passa-se a ter mais conhecimento técnico sobre a substância, daí porque falar que houve uma alteração do substrato fático da norma: agora se sabe que a utilização findaria por inconstitucional por incompatibilidade com direitos assegurados pela Carta Maior.

Nessa senda, é imperioso reconhecer a possibilidade de ocorrer a inconstitucionalidade superveniente. Isso porque, de fato, um ato normativo que era constitucional passou a não mais ser. A própria existência de eventual declaração inicial de constitucionalidade é imprescindível para que uma norma que sofria duras críticas seja aplicável, eis que essa declaração do STF transforma a presunção relativa em absoluta.

Mas, isso não se torna um empecilho instransponível, haja vista que a própria Corte pode rever seu posicionamento, e passar a entender pela incompatibilidade – reconhecendo a ocorrência do instituto aqui discutido.

A negativa do fenômeno da inconstitucionalidade superveniente é, ao mesmo tempo que um retrocesso sem aval do STF, um contrassenso, na medida em que tem sido cada vez mais corriqueiro na prática constitucional brasileira.

O reconhecimento do instituto permite que se adeque o texto constitucional às alterações mundanas, sendo esse o melhor caminho para conferir ao texto constitucional longa vida – algo almejado por todo a sociedade. Quanto mais fraco um ordenamento, mais fraca é a aplicabilidade de seu vértice hierárquico (como do resto da pirâmide normativa).

Assim, é de se concluir pela aceitação da inconstitucionalidade superveniente pela jurisprudência do STF, quando verdadeiramente se trate de sua ocorrência, sendo esse o melhor caminho para uma maior segurança jurídica no Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, julgado em 10/11/2020 (Info 998).

______. Supremo Tribunal Federal. ADI 2. Plenário. Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 6-2-92, DJ de 21-11-97.

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 567985/MT, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18/4/2013; RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18/4/2013 (repercussão geral) (Info 702).

______. Supremo Tribunal Federal; RE 135328; SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 29/06/1994; DJU 20/04/2001; p. 00137.

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/8/2017 (Info 874).

______. Supremo Tribunal Federal. Plenário. ADI 6148/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. André Mendonça, julgado em 4 e 5/5/2022 (Info 1053).

BRAGA, Francisco. Direito Constitucional grifado. Salvador: Editora Juspodivm, 2021.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inconstitucionalidade do critério de renda per capita inferior a 1/4. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6fd6b030c6afec018415662d0db43f9d>. Acesso em: 04/02/2023

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.