ANA PATRÍCIA RODRIGUES PIMENTEL

(coautora)

RESUMO: O presente artigo visa  compreender a modalidade de extinção  do contrato de trabalho pelo distrato, inserido no sistema justrabalhista pela Lei nº 13.467/2017.Buscando  analisar se a faculdade da homologação sindical nas rescisões trabalhistas fere o princípio da proteção ao trabalhador, considerando que tal assunto e de relevância significativa, por se tratar de uma temática recente e que ainda está em estudo ,para se identificar as consequências da legalização do distrato no direito do trabalho. Sendo assim, se faz necessário verificar quais as modalidades de extinção de contrato de trabalho existente no ordenamento jurídico, para que se verifique a modalidade do distrato objeto de estudo deste trabalho, sendo uma modalidade de extinção contratual realizada por mútuo consentimento, ou seja, acordo entre empregado e empregador. nesse sentido e importante uma análise do princípio da proteção ao empregado, partindo da premissa que exista uma disparidade entre as partes, bem como também analisando ainda as alterações da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) em relação ao direito coletivo do trabalho, no que concerne a não obrigatoriedade da homologação da rescisão do contrato de trabalho junto ao sindicato, buscando verificar se tal modificação fere o direito fundamental do trabalhador.

Palavras-chaves: Distrato.  Extinção de contrato. Reforma trabalhista.

ABSTRACT: This article aims to understand the modality of termination of the employment contract by termination, for the cancellationinserted in the just-labor system by Law nº 13.467/2017. Seeking to analyze whether the faculty of union approval in labor terminations violates the principle of worker protection, considering that this subject is of significant relevance, as it is a recent theme and that is still under study, in order to identify the consequences of the legalization of labor termination of labor lawTherefore, it is necessary to verify the modalities of termination of an employment contract existing in the legal system, in order to verify the type of termination that is the object of this study, being a type of contractual termination carried out by mutual consent, that is, agreement between employee and employer. n this sense, an analysis of the principle of employee protection is important, based on the premise that there is a disparity between the parties, as well as also analyzing the changes in the Labor Reform (Lei nº 13.467/17) in relation to collective labor law, with regard to the non-mandatory approval of the termination of the employment contract with the union, seeking to verify whether such modification violates the fundamental right of the worker.

Key-words: Termination. termination of contract. labor reform.

1.INTRODUÇÃO

A lei 13.467/2017 alterou substancialmente o direito do trabalho no Brasil, uma dessas mudanças foi em relação a extinção do contrato de trabalho. Antes da reforma a legislação previa diversas formas de rescisão do contrato de trabalho, como a dispensa por justa causa, dispensa sem justa causa, a rescisão indireta, dentre outras; mas não previa a mútua vontade das partes em finalizar este contrato; neste cenário de falta de regulamentação empregado e empregador realizavam um distrato de maneira informal.

Com o intuito de colocar fim nessa informalidade, a reforma trabalhista inseriu na Consolidação das Leis Trabalhistas-CLT o artigo 484-A, que regulamenta como deve ocorrer a extinção do contrato quando houver o consentimento de ambas as partes. Essa inovação traz a possibilidade de extinção consensual do contrato, ou seja, um acordo entre empregado e empregador. Nesse caso, o patrão pagaria multa de 20% com relação ao valor depositado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e o empregado poderia sacar até 80% do fundo, mas perderia o direito ao seguro-desemprego.

Nessa seara, discute-se também a ausência de assistência ao empregado, nesse modelo de rescisão visto que, no distrato não há necessidade de homologação perante o respectivo sindicato profissional, pois a previsão da assistência sindical foi extinta pela reforma trabalhista, que revogou o § 1º do art. 477 da CLT.

O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise acerca da reforma trabalhista, quanto ao distrato, enquanto forma de rescindir o contrato de trabalho, avaliando se esse modelo de rescisão resguarda o princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente, levando em consideração que as tratativas são realizadas apenas entre empregado e empregador, sem intervenção ou a assistência sindical.

Para fundamentar o presente trabalho, foram realizadas pesquisas bibliográficas e documental, valendo-se de obras bibliográficas, artigos científicos, teses e dados diversos que complementam o objeto central da pesquisa. A abordagem segue o rumo qualitativo buscando a análise dos dados levantados para obter o resultado pretendido, junto com a utilização do método dedutivo.

O presente artigo está organizado em três capítulos, além da introdução e a conclusão, sendo que o primeiro capítulo busca conceituar as modalidades de contrato de trabalho, e as formas de rescisão contratual, fazendo uma breve explanação sobre cada uma delas, nesse contexto será apresentado como se dá a rescisão contratual pelo distrato.

O segundo capítulo apresenta uma breve reflexão sobre o princípio constitucional da proteção ao trabalhador, trazendo uma análise da assistência sindical como instrumento de efetivação do princípio da proteção, nos casos de rescisão contratual pelo distrato, com o intuito de analisar se o distrato como sendo uma forma de rescisão contratual realizado apenas entre empregado e empregador, sem a assistência do sindicato garante o princípio da proteção ao trabalhador.

Por fim o terceiro capítulo aborda acerca da necessidade de assistência sindical na extinção do contrato de trabalho pelo distrato, como forma de preservar as garantias de proteção do trabalhador hipossuficiente

Desta forma será possível chegar a uma conclusão acerca da inclusão do distrato como uma modalidade de rescisão contratual realizada apenas entre empregado e empregador sem a assistência sindical, verificando se esta prima pelo princípio constitucional de proteção aos direitos do trabalhador hipossuficiente.

2.CONTRATO DE TRABALHO E AS FORMAS DE RESCISÃO.

A CLT em seus artigos 2º e 3º tipifica quem poderá ser considerado empregador e empregado, para assim surgir uma relação de emprego entre as partes. O empregador podendo ser empresa, individual ou coletiva que assuma os riscos que poderão acontecer, como também que admita pessoas assalariadas em contrapartida da prestação de serviço destas; e já o empregado é considerado toda pessoa física que presta seus serviços ao empregador, mediante a remuneração (DELGADO, 2014, p. 546).

Para que exista uma relação de emprego entre o trabalhador e o empregador, BARROS (2013, p. 173) cita que é necessário que elementos constitutivos estejam presente nessa relação, nos quais a pessoalidade e o trabalho não eventual são fundamentais, sendo necessário que o funcionário tenha o dever de comparecer todos os dias pessoalmente ao seu local de trabalho, não podendo se fazer substituir por outrem ou então ir em dias alternados, não estipulados pelo contrato de trabalho. Também são necessárias para a caracterização da relação de emprego a remuneração e a subordinação, devendo o empregado receber uma contraprestação pelo serviço prestado, ao empregador. BARROS (2013, p. 186)

A relação entre empregado e empregador só se firmará mediante contrato de trabalho, ou seja, só haverá vínculo trabalhista se as partes, empregado e empregador se unirem mediante um contrato. Sendo que para Jorge Neto (2019. p.340) o contrato de trabalho possui como elemento constitutivo: Ser bilateral ser oneroso, comutativo, intuito personae, consensual, de prestação sucessiva ou de execução continuada e ter dependência hierárquica. O contrato bilateral é todo aquele que as obrigações são recíprocas. No caso da relação de emprego, o empregado presta os serviços, enquanto é de dever do empregador o pagamento do salário correspondente às atividades prestadas.

O contrato é oneroso, pois na relação de trabalho envolve bônus e ônus de forma recíproca entre as partes. Entende ainda que o referido contrato é comutativo, pois no ato da pactuação o salário e a função são estipulados, não podendo o empregador exigir tarefas que não compõem o rol de atividades, conforme a função que contrata seu trabalhador, bem como também é um contrato consensual pois é aperfeiçoado com a mera manifestação da vontade das partes, não havendo a entrega de nenhuma coisa. Explica ainda o autor, que o contrato possui cunho sucessivo, pois transcende ao tempo em parcelas vencidas e vincendas dado o caráter indeterminado do contrato e, por fim, a subordinação hierárquica, uma vez que o empregado fica à disposição do empregador, a cumprir demandas que lhe foram delegadas.

Um dos momentos que gera maior desentendimento entre empregado e empregador é o momento de rescindir o contrato de trabalho, pois em muitos casos, as partes não conseguem chegar a um acordo, acerca das verbas devidas, assim cada uma das partes entende que a outra quer prejudicá-lo. Segundo GOMES e GOTTSCHALK.

Há diversas formas de rescisão prevista pela legislação trabalhista, sendo que a rescisão pode ser bilateral, por vontade das partes, onde empregado e empregador, têm liberdade para regular seus interesses, e a unilateral, por vontade do empregado ou empregador com ou sem justa causa, sendo que nesta modalidade onde há umas grandes incidências de conflitos, e demandas judiciais. (GOMES e GOTTSCHALK. 2012.)

Com a vigência da lei 13.467/2017, intitulada reforma trabalhista, adveio algumas mudanças quando se trata da rescisão do contrato de trabalho, de acordo com o texto reformador, as mudanças visam modernizar as relações de trabalho, e adequar as regras existentes às necessidades dos trabalhadores e empregadores, o que inclui mudanças significativas na rescisão contratual, o que de acordo com o legislador objetiva diminuir as demandas judiciais e normatizar práticas de rescisão que já são adotadas por empregadores e empregados.

2.1 FORMAS DE RESCISÃO DO CONTRATUAL

A extinção do contrato de trabalho e amparado pela Constituição Federal (CF/88), que em seu art. 7º, inciso I, visa a proteção da relação de emprego diante da dispensa arbitrária ou sem justa causa e consequentemente estabelece indenização compensatória quanto à sua dispensa, entre outros direitos rescisórios. Bem como também encontra se previsão acerca da rescisão do contrato de trabalho, na Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943, através do Título IV, Capítulo V, artigos 477 a 486, essas rescisões se dão de variadas formas.

Para Jorge Neto as causas terminativas de contrato de trabalhos estão relacionadas à: a)vontade das partes seja ela unilateral ou bilateral (pedido de demissão, extinção de contrato imotivada pelo empregador e acordo mútuo, que é o foco dessa pesquisa; b) ao não cumprimento das obrigações contratuais (extinção de contrato por justa causa, rescisão indireta e culpa recíproca); c) quanto à situações fortuitas, conhecida também como causas supervenientes, como morte do empregado ou força maior (JORGE NETO 2019.p.529).

Com a vigência da Lei 13.467/2017 surgiram algumas mudanças significativas no regramento que dispõe sobre as formas de rescisão contratual, bem como a inclusão de uma nova modalidade, que na prática já era adotada na relação contratual, porém não era regulamentada pelo ordenamento jurídico. São classificadas das seguintes formas de extinção do contrato de trabalho.

2.1.1 Extinção por resilição- dispensa sem justa causa por ato do empregador, pedido de demissão por ato do empregado

Resilição ou rescisão é a cessação dos efeitos de um contrato pelas próprias partes, ou por uma delas, independentemente de intervenção judicial, podendo se dar de forma unilateral ou bilateral, conforme dispõe Gomes e Gottschalk.1987, p. 434. A resilição corresponde aos modos de ruptura por exercício lícito da vontade das partes. Esse grupo abrange três tipos de extinção contratual: a resilição unilateral por ato do empregado (pedido de demissão), a resilição unilateral por ato empresarial (dispensa sem justa causa ou dispensa desmotivada) e a resilição bilateral, isto é, o distrato (DELGADO, 2014, p. 1219).

A dispensa sem justa causa, geralmente se dá por questões empresariais que podem ser ensejadas por várias razões, sendo que o empregador dispensa o empregado, sem causa específica, não havendo necessidade de justificação. Nesse tipo de rescisão cabe ao empregador pagar as verbas devidas ao empregado, sendo garantido desde o saldo de salário, aviso prévio de 30 dias, aviso prévio indenizatório, caso o empregado esteja há mais de um ano na empresa, férias vencidas e proporcionais, um terço em relação às férias, 13ª salário proporcional aos meses trabalhados, como também a multa do FGTS de 40% (.MARTINS, 2014, p.124).

Na dispensa unilateral ou pedido de demissão, o trabalhador não estando satisfeito por qualquer que seja o motivo, pede o desligamento da empresa, também não necessitando de justo motivo para romper com seu contrato de trabalho, nesta hipótese o trabalhador tem direito ao saldo de salário, 13º proporcional, férias proporcionais acrescidas de ⅓, e não tem direito ao recebimento do seguro-desemprego e nem de sacar os valores depositados na conta do FGTS.

Nascimento conceitua a rescisão por parte do empregador como sendo um tema de grande importância para o direito do trabalho, pelo seu significado para o trabalhador, pelas consequências econômicas que podem se projetar sobre este e sua família e pelos reflexos sociais que o problema do desemprego pode trazer. (NASCIMENTO.2013, p. 485).

Considerando que o direito do trabalho tem como princípio a proteção do trabalhador, o momento da rescisão do contrato de trabalho é um momento delicado, onde o trabalhador, enquanto parte hipossuficiente na relação de trabalho necessita de auxílio, e proteção visando assim garantir que todas as verbas rescisórias sejam pagas corretamente, e seus direitos garantidos.

2.1.2 Extinção por resolução- dispensa por justa causa e Demissão indireta– com culpa.

A resolução do contrato de trabalho se opera quando há um ato faltoso do empregado ou do empregador, ou seja, a rescisão indireta ou a justa causa, respectivamente, sendo que em muitos casos as partes recorrem ao poder judiciário para colocar fim à relação de emprego.

A dispensa por justa causa, caracteriza-se pela atitude incorreta do empregado, tipificado no art. 482. CLT. Para Martins (2014, p. 126) a justa causa possui elementos subjetivos e objetivos, nos quais os subjetivos referem-se ao funcionário que agiu com culpa, através da negligência, imprudência ou imperícia, ou com dolo, no qual realmente teve a intenção de cometer o ato que ensejou a justa causa. Para definir os requisitos objetivos, deve-se considerar primeiramente que a conduta seja tipificada, devendo analisar a gravidade do ato, como também o nexo de causalidade. Mas essa transgressão tem que ser de tamanha gravidade que impossibilite o prosseguimento dessa relação contratual de emprego, e por conta dessa dispensa motivada o empregado tem drasticamente reduzido seus recebimentos, os quais serão reduzidos apenas ao recebimento de férias vencidas e saldo de salário.

Para praticar tal modalidade de rescisão é necessário haver a proporcionalidade, não devendo ser o empregado dispensado por falta anterior, ou seja, o ato faltoso praticado pelo trabalhador deve ser tão gravoso, que a medida cabível aplicada poderá ser a justa causa. Nascimento destaca que a falta praticada deve ter relação com o serviço laborado pelo empregado dentro da empresa. Nascimento (2013, p. 502),

As hipóteses configuradoras da justa causa a ser aplicada no contrato de trabalho não foram alvo de alteração pela Reforma Trabalhista que, a bem da verdade, somente acresceu mais uma possibilidade, sendo possibilitada a ruptura contratual nessa modalidade quando a perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado, (incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

A dispensa indireta é a cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador. As faltas graves praticadas pelo empregador dão margem ao justo motivo para o rompimento do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Os motivos que levam à justificativa desta modalidade de rescisão de contrato de trabalho estão previstos no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Nesse caso, o empregado se sente constrangido e é vítima de atitudes manifestamente abusivas ou ilegais por parte do empregador, e entende que não tem mais condições de trabalhar na empresa e promoverá uma ação de rescisão indireta, mas para que isso aconteça é imperioso que o empregado consiga provar o que alegações contra o empregador, e caso consiga sustentar as suas alegações em juízo sendo reconhecido o seu direito no final do processo, o empregado recebe todas as verbas que lhe seriam devidas se tivesse sido dispensado sem justa causa, inclusive a indenização de 40% dos depósitos do FGTS.

2.1.3 Extinção por acordo entre as partes

O contrato por prazo determinado - Esse tipo de contrato possui um regulamento e efeitos jurídicos, bem diferenciado das demais modalidades contratuais, tendo em vista, que possui prazos limitados, impondo também restrições na rescisão contratual. Hipóteses em que se é feito o contrato por tempo determinado, com previsão legal no artigo 443, parágrafo segundo da lei de consolidação trabalhista – CLT.

 Portanto, nesse caso a extinção deste contrato já é de plano estipulada pois já é definido o dia de iniciar a atividade, e o dia da sua extinção. Nesse caso, o empregado terá direito a férias proporcionais; 13º salário proporcional; e levantamento dos depósitos do FGTS. Caso tenha havido a extinção antes do decurso do prazo previsto no contrato, ou seja, a rescisão antecipada, ocorreu devido à falta grave cometida pelo empregado, ele terá direito a somente os salários devidos no período, se ocorreu sem justa causa, o empregado terá direito a indenização; 13º proporcional; levantamento do FGTS + multa de 40%; e férias proporcionais. Contudo, se ocorreu por iniciativa do empregado, este deverá indenizar o empregador no valor correspondente ao que seria devido se a rescisão tivesse sido causada por vontade do empregador.

E a novidade trazida pela Reforma, foi a extinção em comum acordo ou distrato, que é o objeto de estudo do presente trabalho, sendo que o distrato é uma modalidade de rescisão do contrato de trabalho onde empregado e empregador resolvem de forma amigável rescindirem o contrato de trabalho, sem participação da Justiça do Trabalho e do Sindicato da Categoria. Essa modalidade é uma inovação trazida pela na Reforma Trabalhista, que inseriu o art. 484-A da CLT Decreto-Lei n 5.452 de maio de 1943, onde antes das alterações inseridas pela reforma  vigorava a não possibilidade de haver acordo na rescisão do contrato de trabalho, devido à proteção aos direitos trabalhistas inerentes às partes, sendo que visa principalmente  a proteção ao trabalhador, por ser considerada a parte hipossuficiente da relação de trabalho. Para Correia e Miessia:

A Reforma Trabalhista tem impacto em todo o ordenamento jurídico trabalhista, uma vez que regulamenta diversos institutos jurídicos e apresenta as tendências legislativas em relação a esse ramo do Direito. Algumas alterações atingiram até a própria estrutura do direito do trabalho, como a ampliação significativas de acordos individuais e a grande possibilidade de negociação coletiva. (CORREIA e MIESSA, 2018, p.11).

Entende-se que o acordo informal já era presente na prática trabalhista antes mesmo do advento da Lei 13467/2017 reforma trabalhista, que veio para legalizar tal prática, que contava apenas com alicerce doutrinário, como definia Martins, empregado e empregador poderão pactuar, mediante acordo, a cessação do contrato de trabalho. É o que se chama de distrato. Os próprios interessados estabelecerão quais serão as formas e consequências do rompimento do vínculo de emprego. (MARTINS, 2017, p. 595).

Acerca das verbas trabalhistas que serão devidas nesta modalidade de rescisão do contrato, o Art.484-A da CLT traz a seguinte disposição:

I – Por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado;

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;

II – Na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

A celebração do distrato não impede o trabalhador de ingressar na Justiça do Trabalho para pleitear valores devidos ou direitos fundamentais outros que, eventualmente, tenham sido abusivamente negados pelo empregador, como o caso de horas extras trabalhadas e não pagas. A modalidade de rescisão em comum acordo, e vista como uma inovação legislativa que coloca fim a ilegal pratica de celebração de acordos que simula uma dispensa imotivada, além de proporcionar aos empregados e empregadores a não manterem contratos de trabalho com insatisfação dos envolvidos, tendo em vista que tais cenários dificilmente findam sem conflitos.

Um ponto de destaque, que é considerado uma inovação trazida pela reforma trabalhista é a dispensa da obrigatoriedade de homologação da rescisão no sindicato respectivo da categoria, sendo que antes da vigência do texto reformado, a CLT previa a obrigatoriedade de que todo empregado com mais de um ano na empresa, para fazer a rescisão do contrato era necessário que a mesma fosse homologada perante o sindicato da categoria respectiva ou pelo órgão do governo que era conhecido como Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), hoje substituído pelo Ministério da Economia.

Neste cenário onde não há mais obrigatoriedade de assistência sindical para homologação da rescisão e importante uma análise aprofundada sobre a proteção do trabalhador, no momento de rescisão dentro da própria empresa, visando garantir que as verbas rescisórias sejam pagas corretamente.

3.A ASSISTÊNCIA SINDICAL E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

O princípio da proteção ao trabalhador, surgiu da verificação de uma desigualdade fática entre os dois polos da relação de emprego. Nesse sentido, o direito do trabalho tem a finalidade de solucionar os conflitos nas relações de trabalho, através do tratamento diferencial das partes, proporcionando algumas vantagens ao empregado, visando com essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre empregado e empregador.

Cassar (2014, p. 169) destaca que a diretriz principal do Direito do Trabalho é “a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o empregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil.

As leis trabalhistas também são criadas com o intuito de proteger os direitos fundamentais e da personalidade, como a integridade física, defesa da saúde humana, e a própria dignidade ao trabalhador, tornando-se até mesmo mais importante que o direito econômico, sendo está uma política social (NASCIMENTO, 2013, p. 54).

Com o intuito de garantir que essa proteção aos trabalhadores, os sindicatos profissionais são responsáveis pela defesa dos interesses trabalhistas e econômicos das respectivas categorias profissionais a que pertencem, como dispõe os artigos. 511 e 512, da CLT, e são considerados instrumentos de desenvolvimento da democracia através da representação de classes, na promoção dos interesses individuais e coletivos.

De acordo com a CLT os sindicatos possuem três funções reconhecidas: a representatividade, a negocial e a assistencialista. De acordo com Delgado

A primeira função, ou também chamada de prerrogativa, trata de o sindicato agir em nome da coletividade, defendendo o interesse da relação de trabalho, colocando-se à frente de confrontos com os empregadores para garantir o direito coletivo de trabalho seja na esfera administrativa ou judicial conforme espana o art. 8º da Constituição Federal. DELGADO, 2011, p. 96)

Diante do cenário de flexibilização de Direitos do trabalhador, de mitigação do princípio da proteção ao trabalhador, a Reforma Trabalhista, na tentativa de reduzir tal mitigação, bem como  manter a presença do sindicato traz a alternativa do reconhecimento das convenções e acordos coletivos, sobressaindo o negociado sobre o legislado, conforme artigo 611- A da CLT,assim surge para os sindicatos das categorias profissionais a opção de adesão a cláusula da obrigatoriedade da homologação sindical, para que o princípio da proteção seja mantido, mesmo com o  advento das flexibilizações  inseridas pela reforma trabalhista, sendo  de acordo com o legislador uma forma de proteger o trabalhador, enquanto parte hipossuficiente  na relação de emprego.

Nesse sentido O entendimento do próprio legislador em facultar, a inserção desta cláusula nas convenções trabalhistas, exibe a importância de as rescisões serem assistidas pelos os Sindicatos da categoria profissional, onde fica evidenciado que o trabalhador necessita de amparos legais no momento da rescisão do contrato, e como a CLT retirou a obrigatoriedade desse amparo, em relação às rescisões, essa proteção cabe aos sindicatos, de forma que as convenções ou acordos coletivos venha a garantir essa proteção.

3.1 DISPENSA DE HOMOLOGAÇÃO SINDICAL DA RESCISÃO CONTRATUAL

Antes da vigência da Lei 13.467/2017 o sindicato era apresentado como sendo uma entidade de suma importância para garantir a proteção ao trabalhador, pois em casos de violação aos direitos trabalhistas eram estes que deveriam intervir dando assistência, e garantindo os direitos do trabalhador. E, nesse viés protecionista, havia a obrigatoriedade de homologação da rescisão junto ao sindicato para empregados com um ano ou mais no emprego. As rescisões deveriam ser assistidas pelos sindicatos da categoria profissional, Ministério do Trabalho e Previdência Social ou então pela Justiça do Trabalho. Com a vigência de Lei 13.467/2017 a homologação da rescisão com a presença dos sindicatos deixou de ser uma obrigatoriedade.

Os sindicalistas acreditam que a reforma veio para trazer insegurança aos empregados, fazendo com que gere desconforto profissional, diminuição nas taxas de produções e aumentando no desemprego no país.

Nesse sentindo, a posição de Schiavi s perante o conceito sobre a lei (2017, p. 411) e que a Lei é polêmica, pois, em diversos dispositivos, muitos apontam precarização das condições de trabalho e restrição ao acesso do trabalhador ao Judiciário. Outros aplaudem o texto, argumentando que a nova Lei criará novos postos de trabalho e reduzirá a litigiosidade na Justiça do Trabalho.

Já de acordo com Moreto (2015)

A reforma trabalhista não traz perspectiva de resolver os problemas estruturais, do mercado de trabalho, mas tende a agravá-lo ao difundir formas de contratação atípicas, institucionalizar formas precárias de contratação e baratear os custos da despedida com os “acordos” diretos e a não realização da homologação nos sindicatos.

De acordo com o legislador a flexibilização permitindo que o distrato seja formalizado apenas entre empregado e empregador sem intervenção do sindicato, se dá pelo fato de a rescisão tratar de interesse de ambas as partes, bem como entende que a medida faz parte de uma manifestação dos novos tempos do direito do trabalho, onde garante maior autonomia ao trabalhador que tem interesse em pedir demissão, mas não o faz por não receber algumas verbas rescisórias, como era disciplinado pala CLT, antes da reforma trabalhista.

A reforma veio ainda com a ideia de legaliza, uma pratica de realização de acordo para rescisão do contrato de trabalho, sendo que já era praticado, informalmente e sem segurança jurídica, pois a lei considerava como sendo uma fraude.

Assim muitos estudiosos entendem que a legalização do distrato é positiva desde que não exista coação patronal e aconteça realmente de acordo mútuo das partes para um bem coletivo.

Destaca-se que antes da reforma trabalhista vigorar, havia todo um rito que deveria ser seguido pelo empregador no momento da rescisão, sendo que  era necessário marcar hora no sindicato e estarem presentes o empregador e o empregado, o representante sindical conferia toda a folha de rescisão e, se entendesse necessário, orientava os empregados quanto aos valores recebidos para, só então, esse procedimento ser encerrado, tal procedimento visava garantir a assistência ao empregado no momento de conferencia das verbas trabalhistas, o que garantia maior segurança ao mesmo, considerando que em muitos casos, o mesmo não tem conhecimentos técnicos para identificar se as verbas devidas, estão sendo pagas corretamente. O que certamente garantirá maior segurança ao trabalhador que, muitas vezes não tem conhecimento jurídico para fazer a conferência dos valores devidos.

A não obrigatoriedade de homologação das rescisões no sindicato, poderá ter como consequência  prejuízo ao trabalhador que não contara com a orientação de um especialista, assim pode ocorrer de o trabalhador apenas  assinar a rescisão  sem de fato ter a certeza que os cálculos realizados pelo empregador estão corretos, o que gera insegurança para este.Com isso, é perceptível que na tentativa de talvez desburocratizar os procedimentos, com a prevalência do negociado sobre o legislado, o princípio constitucional da proteção ao trabalhador acaba sendo mitigado. Neste cenário Gonçalves destaca que

haverá uma maior facilidade para a ocorrência de fraudes na rescisão pelo distrato, pois o empregado, parte hipossuficiente da relação de trabalho, muitas vezes não possui o conhecimento das verbas trabalhistas, fazendo com que não questione sobre as verbas rescisórias, ficando o seu direito desamparado. (GONÇALVES, 2018, p. 108)

Na tentativa de suprimir a de falta de proteção ao trabalhador, a Reforma Trabalhista, trouxe a alternativa do reconhecimento das convenções e acordos coletivos, sobressaindo o negociado sobre o legislado, conforme artigo 611-A da CLT, podendo alguns direitos serem flexibilizados (LOURO, 2017).Assim alguns sindicatos da categoria profissional, decidiram em suas convenções coletivas aderirem a cláusula da obrigatoriedade da homologação sindical, visando garantir  o princípio da proteção seja mantido, mediante a Reforma Trabalhista. Assim Apesar de a nova redação dada ao artigo 477 da CLT retirar a obrigatoriedade da homologação da rescisão do contrato de trabalho, estando o direito a homologação assegurado em norma coletiva, este permanecerá e obrigatoriamente deverá ser adotado pelas empresas, sob pena de ser considerada nula a rescisão contratual, com isso ver se uma alternativa para que os sindicatos continuem prestando auxílio ao trabalhador na rescisão do contrato de trabalho.

É evidenciado o motivo pelo qual as convenções trabalhistas optaram por incluir a cláusula da homologação sindical, no qual a faculdade desse dispositivo, faria com que os trabalhadores ficassem expostos a riscos no momento da rescisão, sendo que poderiam não receber valores que eram devidamente devidos pelos empregadores, sendo este um dos temas mais recorrentes nas ações trabalhistas. Para Borges como as convenções coletivas, a partir da Lei nº 13.467/17, tiveram primazia em relação a CLT, tal cláusula nas Convenções já era esperada desde a modificação da obrigatoriedade para a faculdade (BORGES, 2018.)

Contudo nada impede que o empregado, no momento da rescisão, mesmo na empresa, caso tenha receio de fraude no pagamento das verbas rescisórias, esteja acompanhado por um advogado ou por um representante do seu sindicato, basta que ele tome a iniciativa e busque essa assistência.

No entanto, na realidade dos casos, o empregado não tem condições financeiros para contratar um advogado para assisti-lo no momento da rescisão, e fazer a conferencia dos cálculos das verbas rescisórias que estão sendo pagas, bem como, também não possui conhecimento técnico para fazer tal conferência sozinho, e assim, acaba por ficar sem ter a real certeza se as verbas trabalhistas devidas foram pagas de forma correta.

3.2 ASSISTÊNCIA SINDICAL NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELO DISTRATO, COMO FORMA DE GARANTIR A PROTEÇÃO AO TRABALHADOR HIPOSSUFICIENTE

Com as mudanças nas situações de empregos na atualidade, foi de grande importância a fiscalização dos sindicatos, fazendo com que os princípios protecionistas fossem cada vez mais aplicados, atuando de maneira que a coletividade dos empregados tenha seus direitos garantidos.

Com  a modernização da CLT e a prevalência do “negociado sobre o legislado” , priorizando a negociação entre patrões e empregados, como se houvesse uma igualdade substancial nessa relação, de forma que a legislação trabalhista, preconizava a proteção ao trabalhador justamente para amenizar essa desigualdade. E nesse sentido o sindicato atuava fiscalizando e auxiliando o trabalhador, sendo uma dessas formas de fiscalização a obrigatoriedade de homologação da rescisão perante o sindicato, que averiguava se as verbas devidas estavam sendo pagas corretamente.

Antes da Reforma Trabalhista, era previsto no artigo 447, parágrafo 1º da CLT, que hoje está revogado, a obrigatoriedade da homologação das rescisões dos empregados com mais de um ano de serviço nos respectivos sindicatos ou perante ao Ministério do Trabalho e Previdência Social ou então na Justiça do Trabalho, como forma de validação da rescisão. Afirma Delgado que esta possibilidade poderia ser dispensada quando o empregado tinha menos de um ano de contrato de trabalho, porém nada impediria a faculdade de homologação (DELGADO, 2014, p. 1210).

Com as mudanças advindas da reforma trabalhista, a rescisão poderá ser acertada, depois na própria empresa. Assim a conferência e pagamento do Termo de Rescisão será apenas conferido por empregado e empregador, não necessitando ir a nenhum órgão para análise dos valores devidos. (GONÇALVES, 2018, p. 108). Como também serão necessárias apenas quatro vias da rescisão, quando houver a dispensa do empregado, sendo estas três para o empregado, devido ao saque do FGTS e seguro desemprego, e uma via para o empregador.

Os prazos para a quitação também sofreram alterações, passando a ser de dez dias corridos para qualquer modalidade de rescisão, não existindo mais o prazo de um dia para contratos com prazo determinado ou aviso prévio trabalhado.

Gonçalves, destaca ainda a facilidade para a ocorrência de fraudes, uma vez que, muitos trabalhadores não possuem conhecimento das verbas devidas pelo empregador e perderam o auxílio do sindicato ou do órgão governamental, no momento da verificação das verbas trabalhistas rescisórias, garantindo que seus direitos fossem regularmente assegurados. (GONÇALVES 2018.P.108)

As fraudes podem ocorrer tanto no cálculo das verbas rescisórias, como também nos casos em que há dispensa do empregado por parte da empresa, uma vez que, está realiza o pagamento da multa indenizatória sobre o saldo depositado do FGTS, que se não depositado corretamente pela empresa, pode acarretar em pagamentos errados de verbas rescisória, o que muitas vezes, passa despercebido pelo empregado.

A princípio a obrigatoriedade da assistência sindical no momento da rescisão primava por garantir que o empregado enquanto parte hipossuficiente na relação de emprego, estivesse devidamente amparado para evitar a assinatura de recibos de quitação de verbas rescisórias sem correspondência com os pagamentos efetuados e a irregularidade desses pagamentos.

Assim  o sindicato tinha a função de fiscalizar o repasse de tais verbas, de forma que garantisse a proteção do trabalhador, o que evitava acordos entre empregados e empregadores de forma que prejudicasse o trabalhador, ou seja, mesmo que o empregado, previamente ajustado com o empregador, manifeste o desejo de receber as verbas parciais que a empresa queira pagar, o sindicato não permitia tais combinações e não havia a formalização do ato homologatório, o que garantia ao trabalhador a receber de forma integral as verbas, e com isso o sindicato tinha um forte papel protecionista ao trabalhador nesse momento de rescisão contratual.

Com a chamada modernização trabalhista, trazida pela lei 13.467/2017, foram revogados os parágrafos 1º e 3º do art. 477 da CLT, dispensando, desta forma, a obrigação da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em sindicatos de categoria, no Ministério do Trabalho. O objetivo dessa modificação veio sobre o pretexto de desburocratização, pois a rescisão será feita entre empregado e empregador.

Alguns doutrinadores consideram essa faculdade de homologação sindical como um ponto negativo para o trabalhador, e diante das mudanças trazidas pela reforma trabalhista no que concerne ao momento da rescisão do contrato de trabalho, que passa a ser realizada sem a assistência do sindicato para o trabalhador. Para Moraes

A Reforma Trabalhista era um ponto de extrema importância para o cenário atual, porém causou muito espanto a classe trabalhadora, pois como criou direitos novos, também suprimiu os que já eram garantias dos funcionários, ficando estes desamparados por normas legais. Assim a proteção trabalhista ficou à mercê da vontade entre as partes. (MORAES 2018. P.108)

No caso do distrato por comum acordo, a fim de validar a livre vontade do trabalhador, notoriamente hipossuficiente na relação laboral, tal cláusula normativa adquire especial relevância, sendo desejável que os sindicatos profissionais atuem no sentido de buscar sua inclusão nos instrumentos coletivos sendo uma forma de auxiliar os trabalhadores que necessitar no momento da rescisão contratual garantindo que todas as verbas sejam pagas corretamente.

Essa nova modalidade de rescisão pelo distrato autoriza a ruptura do contrato de trabalho por vontade mútua dos envolvidos, implicando, contudo, na renúncia parcial de direito dos envolvidos. Nos casos em que empregado e empregador optarem pelo distrato por comum acordo o trabalhador somente terá direito ao recebimento de metade do aviso prévio; nas ocasiões em que este for indenizado, a multa incidente sobre o FGTS, será reduzida para 20% e o trabalhador não poderá sacar a integralidade do seu FGTS, mas apenas 80% do seu saldo. Importante ressaltar ainda que nessa forma de rescisão, o empregado perderá o direito à habilitação do seguro desemprego.

O recebimento das demais, como saldo de salário, férias e 13º/salário, devem ser pagas normalmente, como na modalidade de dispensa sem justa causa.

4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A reforma trabalhista no que trata da  não obrigatoriedade das homologações das rescisões trabalhista, permitindo que a quitação seja realizada nos limites da própria empresa, diretamente entre empregado e empregador, sem a intervenção ou assistência do sindicato da categoria, mitiga o princípio da proteção ao trabalhador, deixando o mesmo desamparado e desassistido, uma vez que, os empregados estão à mercê de seus empregadores, visto que a rescisão é realizada como se houvesse uma igualdade para negociar entre as partes.

Tal desamparo se dá considerando que o trabalhador não tem conhecimento técnico ou jurídico para analisar um termo de rescisão e ter certeza que as verbas rescisórias estão sendo pagas corretamente. Assim será realizada a rescisão nos termos do empregador, pois não haverá nenhuma fiscalização por parte dos órgãos de proteção ao trabalhador.

Então nesse sentido entende-se de suma importância a assistência do sindicato para evitar que o trabalhador seja lesado, garantindo assim o direito constitucional de proteção aos direitos do trabalhador, pois com tantas flexibilização de direitos as fraudes podem ocorrer tanto no cálculo das verbas rescisórias, como também nos casos em que há dispensa do empregado por parte da empresa, uma vez que, esta realiza o pagamento da multa indenizatória sobre o saldo depositado do FGTS, podendo nesse sentido  a empresas não  ter depositado  corretamente o FGTS do trabalhador, fazendo com que a multa seja calculada incorretamente, e em muitos casos tal fato passa despercebido pelo empregado, e nesse contexto a  assistência dos sindicatos se torna de grande importância considerando que a rescisão só era devidamente homologada, após a verificação dos cálculos e dos depósitos devidos .

Como a justiça do trabalho tem um viés protecionista ao trabalhador considerado hipossuficiente na relação de emprego, e de suma importância verificar até que ponto a falta de assistência do sindicato no momento da rescisão garante o princípio da proteção ao mesmo, visto que algumas mudanças advindas da reforma trabalhista transformaram garantias em faculdades aos trabalhadores, que como parte hipossuficiente da relação de emprego, não tem condições, ou conhecimento técnico ou jurídico para debater sobre acordos realizados de forma individual e sem a assistência dos órgãos que têm essa função protecionista dos direitos trabalhistas, assim os trabalhadores estão mais suscetíveis a terem seus direitos lesados no momento da rescisão.

Assim com tantas alterações no cenário trabalhista, os trabalhadores ficaram desamparados com a mitigação do princípio da proteção trabalhista, uma vez que, o grande motivo das ações trabalhistas se dava devido as verbas incorretas na rescisão, ou seja, já aconteciam tal reclamação anterior a Reforma, então fica mais evidente a facilidade de acontecerem fraudes no cenário pós reforma trabalhista.

Diante da desigualdade existente na relação empregado e empregador, a maneira mais plausível para que ocorresse o distrato, seria a obrigatoriedade da presença do sindicato em todo procedimento, objetivando a diminuição no número de fraudes e principalmente no número de trabalhadores que possam vir a ser enganados com essa nova modalidade de extinção.

E visando evitar fraudes apesar da reforma não estipular, entende-se necessário que seja feito tudo em documento, e ainda com a presença das autoridades competentes como o Ministério do Trabalho e até mesmo dos sindicatos da categoria para fiscalizar se a rescisão está sendo executado da forma correta, trazendo segurança para as duas partes da relação contratual, para que futuramente não haja uma explosão de demandas judiciais.

 REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr,2013.

Cassar, Vólia Bomfim. (2014). Direito do Trabalho. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método.

BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.

BORGES, Fábio. Convenções coletivas ganham cláusula que obriga homologação das rescisões nos sindicatos. Notícias do TRT-SC. 2018. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br/portal/areas/ascom/extranet/noticias/2018/setembro.jsp#n13>. Acesso em: 26 set. 2022.

DELGADO, Maurício Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. 04 ed. São Paulo: LTr, 2011.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2014.

DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. 382p.

GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 19. 2012

JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 340. 4 Ibidem p. 341

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 10. ed.. Forense, 1987.

JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 925. 10 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho.11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p 529

LOURO, Henrique da Silva. Reforma Trabalhista: extensão e limites do negociado sobre o legislado. Migalhas, Ribeirão Preto, 1º dez. 2017. Disponível em. Acesso em: 23 set. 2022.

MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: Atlas,2014.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.33. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MORAES, Renato Teles. Análise crítica da reforma trabalhista. Conteúdo Jurídico,Brasília-DF:de 2018.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical. 7 ed. São Paulo: LTr, 2012

NASCIMENTO, Iniciação ao direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Ltr, 2013.

GONÇALVES, Gilson. Resumo prático de Direito do Trabalho. 7ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. ______. Resumo prático de Rescisão de Contrato de Trabalho. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2000. ______. Rotinas trabalhistas de A Z. 3º ed. Curitiba: Juruá, 2018.

GONÇALVES, Gilson. Resumo prático de Direito do Trabalho. 7ª ed. Curitiba: Juruá, 2007