CLARICE KLANN
(orientadora)
RESUMO: O presente trabalho refere-se à identificação da viabilidade de aplicação do instituto dos punitives damages no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo na defesa do consumidor, frente aos grandes abusos perpetrados por empresas de grande poderio econômico. A metodologia da pesquisa caracteriza-se como do tipo descritiva, aplicada com uma abordagem predominantemente qualitativa. Diante do significativo papel que a responsabilidade civil executa em nosso meio para proteção da dignidade da pessoa humana e a partir da observação da crescente perpetração de ofensas à propriedade extrapatrimonial, somada a necessidade de responsabilização civil dos ofensores e, ainda, aliada a imprescindibilidade de se haver um sistema judiciário eficaz em suas decisões que consiga repreender satisfatoriamente condutas ilícitas, surge o instituto dos punitive damages como alternativa bastante viável à realização desses objetivos. Para a evolução do estudo, verificou-se, inicialmente, o panorama geral da responsabilidade civil, seu conceito, elementos e espécies. Após, os tipos de danos e suas funções, a problemática de sua quantificação e os critérios de arbitramento. Ao final do trabalho, estudou-se a origem do instituto dos punitive damages, a forma como são fixados, as críticas que assolam o instituto e sua possível aplicação em benefício do consumidor no ordenamento pátrio. A partir da análise do tema, verificou-se a necessidade de inovação no sistema jurídico brasileiro no que concerne à defesa dos direitos extrapatrimoniais, visto que, atualmente, não há um desestimulo eficaz às práticas delituosas corporativistas e a atual aplicação da indenização com o cunho compensatório não mais se mostra suficiente para refrear abusos de direito. Os resultados da pesquisa evidenciaram a viabilidade de aplicação dos punitive damages no ordenamento pátrio desde que aplicados com fundamento nos princípios basilares do direito e destinados para um fundo específico para defesa do consumidor criado por lei, visto que a função primordial do Estado é a proteção aos direitos fundamentais e este deve se utilizar de todos os meios de que dispõe para efetivá-la.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano moral. Punitive damages. Danos extrapatrimoniais. Corporações.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1 Conceito. 2.2 Elementos da responsabilidade civil. 2.2.1 A conduta do agente. 2.2.2 A peça principal da responsabilidade civil: o dano. 2.2.3 O nexo de causalidade. 2.2.4 A culpa como elemento “essencial” da responsabilidade civil. 2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva. 2.3.1 Responsabilidade subjetiva. 2.3.2 Responsabilidade objetiva. 2.4 Responsabilidade contratual e extracontratual. 2.4.1 Responsabilidade contratual (negocial). 2.4.2 Responsabilidade extracontratual (extranegocial ou aquiliana). 2.5 Causas de exclusão da responsabilidade civil. 2.5.1 Estado de necessidade. 2.5.2 Legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. 2.5.3 Caso fortuito e força maior. 2.5.4 Culpa exclusiva da vítima. 2.5.5 Culpa de terceiro. 3. ESPÉCIES DE DANOS. 3.1 Dano patrimonial. 3.1.1 Dano emergente e lucro cessante. 3.2 Dano moral e os direitos de personalidade. 3.2.1 Tipos de dano moral. 3.2.1.1 Danos morais puros (ou diretos) e danos morais reflexos (ou indiretos). 3.2.2 Funções do dano moral. 3.2.3.1 Compensatória, preventiva ou punitiva. 3.2.4 A problemática da quantificação do dano moral. 3.2.5 Critérios para arbitramento da reparação. 3.2.3 O dano moral na especial defesa do consumidor. 4. OS PUNITIVE DAMAGES. 4.1 Aspectos gerais. 4.2 Apontamentos históricos. 4.3 Fixação dos punitive damages. 4.4 Críticas aos punitive damages. 4.4.1 Enriquecimento sem causa. 4.4.2 Empecilho ao desenvolvimento empresarial. 4.4.3 Ausência de previsão legal. 4.5 Perspectivas e limites dos punitives damages no ordenamento brasileiro em benefício do consumidor. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
Desde os tempos remotos, sabe-se que a responsabilidade civil é tema de grande repercussão social. Já expressa na máxima “olho por olho, dente por dente”, da famosa Lei de Talião, à época, sua origem era calcada na vingança pessoal e o castigo era a forma de punição e reparação pelo dano causado. (GONÇALVES, 2017)[1]
Assim, a responsabilidade civil que, nos tempos mais remotos, era utilizada como forma de castigo, trouxe lugar, hodiernamente, à tentativa de atingir o equilíbrio das relações quando de qualquer descumprimento obrigacional ou perpetração de ato ilícito que gere dano a outrem, e o retorno – sempre que possível – ao status quo que antes existia. (TARTUCE, 2018; GAGLIANO e PAMPLONA, 2017)[2]
Dentre as várias codificações surgidas, foi o Código Napoleônico que se destacou. Tido por muitos como o “marco teórico fundamental”, previu em seu art. 1.382 a exigência da culpa como elemento da responsabilidade civil, enunciando que todo ato de homem que cause dano a terceiro obriga o responsável que agiu com culpa a repará-lo. Dessa forma, o bojo do Code trouxe os elementos tradicionais da responsabilidade civil, os quais são utilizados até hoje, quais sejam: a conduta do agente, a culpa em sentido amplo, o nexo de causalidade e o dano causado. (TARTUCE, 2018)[3]
Com o advindo da Carta Magna de 1988, consolidou-se a possibilidade de indenização por danos exclusivamente morais, um avanço para a sociedade. Dessa forma, objetivou-se ressarcir o prejuízo sofrido pela vítima com a compensação através de um valor pecuniário que seja, em tese, equivalente.
Entretanto, hodiernamente, o cenário jurídico brasileiro e a morosidade do Judiciário já são fatos notórios em nossa sociedade. E um dos fatores que possui relevante influência nessa busca incessante de resoluções pelo Judiciário são as ofensas à propriedade extrapatrimonial que constantemente são praticadas. Essa forma de desrespeito é ainda mais evidente no que tange ao direito consumerista e a violação de direitos morais perpetrados por empresas de grande porte, as quais visam, acima de tudo, a maximização de seus lucros e, como corolário, faz surgir a prática comercial abusiva. Pela observação desses aspectos é que a proteção da dignidade humana torna-se medida impositiva e a instauração de diversos procedimentos no intuito de obter a reparação pelo dano sofrido é apenas consequência da constante violação moral.
Isto posto, reconhecer a relevante função que a responsabilidade civil executa em nosso meio para proteção da dignidade da pessoa humana é essencial. Todavia, nos dias atuais, o sistema não consegue atender essa finalidade de forma satisfatória. Isso porque, para as grandes corporações, a indenização limitada a extensão do dano acaba por, ainda, ser vantajosa ao ofensor, o qual prefere pagar as baixas indenizações fixadas e continuar auferindo lucros com a prática de atos ilícitos e abusivos. Essa conjuntura é bastante prejudicial à qualidade de vida em sociedade.
Assim, patente a necessidade de reconhecer que a simples reparação dos danos causados não é mais medida eficaz para a manutenção de uma sociedade equilibrada. Necessário se faz pensar na possibilidade não apenas de reparar o dano que eventualmente seja causado, mas sim de preveni-lo e puni-lo.
Como alternativa bastante viável e que possui o intuito de diminuir esse crescente ajuizamento de ações pela reparação de danos morais, assomam os punitive damages (“danos punitivos”), os quais, de maneira mais severa, visam a punição do responsável pela prática do ato ilícito através de um montante pecuniário considerável e, através deste, objetivam coibir novas práticas assemelhadas.
Os punitive damages possuem origem do common law - diferentemente do ordenamento brasileiro o qual é baseado na civil law -, e, nos tribunais brasileiros, é aplicado de forma tímida por ainda não se encontrar expresso em nossa legislação pátria.
De acordo com a autora Paula Meira Lourenço[4], ao se falar nesse instituto no ordenamento brasileiro, que é de orientação civil law, surge o receio de que, por exceder o valor do dano, ocorra o enriquecimento indevido do ofendido, uma vez que o montante pecuniário das indenizações decorrentes deste instituto no common law é mais elevado que nos de orientação civil law.
Assim, ante a crescente preocupação com a responsabilização civil dos ofensores, conjuntamente com a necessidade de se haver um sistema judiciário eficaz em suas decisões e com a devida repressão de condutas ilícitas, desenvolver-se-á o presente trabalho para analisar e compreender a possibilidade de aplicação dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro, no intuito de, dessa forma, reduzir a perpetração de danos extrapatrimoniais pelas grandes corporações.
Para a evolução do presente estudo, ver-se-á, inicialmente, os tipos de responsabilidade civil existentes, de forma a abordar os aspectos gerais que a entornam para que, ao fim do trabalho, seja possível entender a problemática que acompanha os punitive damages na responsabilidade civil, além da possibilidade de sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro.
Para alcançar resultados satisfatórios e atingir o fim predestinado deste projeto, far-se-á, inicialmente, uma análise acerca da responsabilidade civil e seus aspectos gerais. Após, pormenorizadamente, ver-se-á os elementos constituintes da responsabilidade civil, as espécies desta e as causas excludentes de responsabilidade. A soma disso, estudar-se-á os tipos de danos existentes e de quais formas podem ser reparados. Posteriormente, para evolução do presente estudo, focar-se-á nos danos extrapatrimoniais, de forma a se verificar os requisitos para que este possa ser indenizado e de qual forma ele faz-se presente na defesa do consumidor. Ao final, ponderar-se-á acerca da necessidade de redimensionamento da responsabilidade civil em nosso ordenamento. Dessa forma, verificar-se-á acerca do instituto especifico dos punitive damages, sua origem, experiência e possível aplicação do instituto em benefício do consumidor no ordenamento pátrio e realizar-se-á um panorama de perspectivas e limites dos punitives damages no ordenamento brasileiro, visto que, atualmente, não há um desestimulo eficaz às práticas delituosas corporativistas.
2.ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A questão da responsabilidade está presente nas mais diversas esferas das atuações do ser humano, assim o é que Dias (2011, p. 1)[5] já observara tal fato, ao afirmar que:
Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, conforme as teorias filosófico-jurídicas. Várias são, pois, as significações. Os que se fundam na doutrina do livre-arbítrio, pondera o eminente Pontes de Miranda, sustentam uma acepção que repugna à ciência. Outros se baseiam na distinção, aliás, bem vaga e imprecisa, entre psicologia normal e patológica. Resta, rigorosamente sociológica, a noção da responsabilidade como aspecto da realidade social. Decorre dos fatos sociais, é o fato social. Os julgamentos de responsabilidade (por exemplo: a condenação do assassino ou do ladrão, do membro da família que a desonrou) são "reflexos individuais, psicológicos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Das relações de responsabilidade, a investigação científica chega ao conceito de personalidade. Com efeito, não se concebem nem a sanção, nem a indenização, nem a recompensa, sem o indivíduo que as deva receber, como seu ponto de aplicação, ou seja, o sujeito passivo, ou paciente. Nesse terreno, onde as dificuldades filosóficas ameaçam, a cada passo, desviar a pesquisa para o plano metafísico, é que coincidem as noções de responsabilidade, culpabilidade e imputabilidade, tanto que a acepção vulgar assimila uma às outras. Não é possível acatar esse juízo, mas é preciso não diminuir a estreita afinidade que apresentam aquelas ideias.
No mesma linha de pensamento, Marcelo Benacchio (2012, p. 642)[6] menciona que:
O Direito tem por finalidade a ordenação dos comportamentos das pessoas na sociedade, ou seja, enquanto fenômeno social pretende normatizar condutas em conformidade aos valores sociais constantes do sistema jurídico”. Procura, assim, “incentivar certos comportamentos, desestimular ou impedir outros, conformando a sociedade de acordo com os valores estabelecidos, tudo em favor da paz entre os seres humanos e na consolidação do justo, do bem e do honesto.
Dessa maneira, através da existência de regras comportamentais vindouras do Estado – as quais agem no intuito de moldar condições propícias para uma harmônica vida em sociedade -, é que se torna possível a garantia de segurança social em prol do bem comum, sempre a fim de evitar conflitos ou solucionar os que eventualmente surgem. (AMARAL, 2014)[7]
Em sua obra, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2017, p. 53)[8] explicitam a procedência do termo “responsabilidade”:
A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 11)[9] também entende a existência da responsabilidade como fato consequente da realidade social e se utiliza da seguinte argumentação:
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração do equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. Coloca-se, assim, o responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o status quo ante.
Álvaro Villaça Azevedo (apud Tartuce, 2018)[10] explana que o termo responsabilidade tem origem em um jogo de perguntas e respostas que eram feitas quando da constituição dos negócios “spondesne mihi dare Centum? Spondeo” (Prometes me dar um cento? Prometo).
Assim, o conceito de responsabilidade traz consigo a acepção de não se prejudicar o outro. Em caso de ação ou omissão que culmine em dano, o agente responderá por seus atos danosos, de forma a repará-los, o que, por consequência, traduz a noção de justiça. (STOCO, 2007)[11]
Sob o enfoque de Bittar (1982 apud Cahali, 1984)[12] tem-se:
O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade. Impõe-se-lhe, no plano jurídico, que responda (do latim spondeo = “responder a”; comprometer-se; “corresponder a compromisso, ou a obrigação anterior”) pelos impulsos (ou ausência de impulsos) dados no mundo exterior, sempre que estes atinjam a esfera jurídica de outrem. Isso significa que, em suas interações na sociedade, ao alcançar direito de terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, o agente deve arcar com as consequências, sem o que impossível seria a própria vida em sociedade. Nasce, assim, a teoria da responsabilidade... A ideia central, inspiradora dessa construção, reside no princípio multissecular do neminem laedere (a ninguém se deve lesar), uma das primeiras do denominado ‘direito natural’.
Cavalieri Filho (2015)[13] alega que a responsabilidade civil, em seu sentido etimológico, exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação, e sua essência estaria ligada à noção de desvio de uma conduta. O autor ainda atenta para a distinção entre os conceitos de obrigação e responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário, já a responsabilidade surge da violação daquela, logo, é um dever jurídico sucessivo.
O próprio Código Civil em seu artigo 389[14] faz menção a essa diferença, ao dispor que: “Não cumprida a obrigação [dever jurídico originário], responde o devedor por perdas e danos [...]” [dever jurídico sucessivo].
Além de ser considerada um dever originário, a obrigação pode ser dita como o vínculo existente entre credor e devedor, no qual é concedido ao credor o direito de exigir do devedor a efetivação de certa prestação. Não cumprida espontaneamente, com o advindo de seu inadimplemento, surge a responsabilidade. (GONÇALVES, 2017)[15]
Muito embora a veemente ligação entre responsabilidade e obrigação, convém ressaltar que uma pode existir independentemente da outra. A lição de Gonçalves (2017)[16] nos dá exemplos de casos de obrigação sem responsabilidade, tais como as dívidas prescritas e as de jogos, visto que o devedor não pode ser condenado a cumprir tais obrigações. Já o caso do fiador é exemplo de responsabilidade sem obrigação, isto porque ele é apenas responsável pelo pagamento do débito do afiançado, no entanto, a obrigação em si é vinculada apenas a este último.
Maria Helena Diniz (2004, p. 40)[17] ao descrever a responsabilidade civil, afirma que o instituto:
[...] é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Assim, tem-se que, quando da existência de qualquer atividade que acarrete prejuízo, consequentemente haverá responsabilidade do agente danoso. É através dela que se buscará, sempre, a restauração do equilíbrio que anteriormente se fazia presente, tanto o moral quanto patrimonial.
José Antônio Nogueira (apud Gonçalves, 2017, p. 14)[18] assevera que “todo o direito assenta na ideia da ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada”.
Dessa forma, a sociedade, cada vez mais moderna e avançada, faz emergir novos questionamentos acerca dos antigos fundamentos da responsabilidade civil e questiona seus preceitos, visto que sempre tende a gradativamente atingir o seu equilíbrio. Outrossim, sabe-se que tal equilíbrio somente será alcançado com a reparação dos prejuízos que eventualmente sejam causados, demonstrando-a como um mecanismo eficiente para a garantia da justiça e da segurança no meio social.
2.2 elementos da responsabilidade civil
Ao analisar-se o conceito de ato ilícito expresso no art. 186 do Código Civil - considerado como “base fundamental da responsabilidade civil” por Gagliano e Pamplona (2017, p. 79)[19] -, tem-se que:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Assim, do referido dispositivo se torna possível retirar os elementos basilares da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade.
Por serem estes os pressupostos cruciais do tema em estudo, ver-se-á, de forma pormenorizada, cada um deles em seguida.
Em Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 84)[20], encontra-se o seguinte esclarecimento:
Um fato da natureza, diferentemente, subsumível em uma categoria maior e mais abrangente — de fato jurídico em sentido lato —, a despeito de poder causar dano, não geraria responsabilidade civil, por não poder ser atribuído ao homem. Apenas o homem, portanto, por si ou por meio das pessoas jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado. Nesse contexto, fica fácil entender que a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. [...]. O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.
Infere-se, assim, que sem a voluntariedade do sujeito não há responsabilidade civil.
Cabe mencionar, entretanto, o pensamento doutrinário de Rui Stoco (2001, p. 95)[21]:
“[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de voluntariedade o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma.”
Ademais, cabe mencionar que a conduta humana poderá ser classificada em positiva ou negativa. Será positiva quando existir um comportamento ativo. A título de exemplo tem-se o agente que, alcoolizado, bate seu veículo contra o muro do vizinho. Será negativa, por sua vez, quando houver alguma forma de omissão, de forma que sua detecção torna-se mais sutil. É o exemplo da enfermeira que deixa de ministrar medicamentos quando assim o deveria fazer, a título de dolo ou desídia. Ressalta-se que ainda que a conduta seja omissiva, a voluntariedade também deverá fazer-se presente. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2017)[22]
Além da responsabilidade direta oriunda dos atos omissivos ou comissivos do agente, o Código Civil em seu art. 932 conceitua espécies de responsabilidade civil indireta, por atos de terceiro, fato do animal ou da coisa:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I — os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em
sua companhia;
II — o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III — o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV — os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
V — os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até
a concorrente quantia.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,
se não provar culpa da vítima ou força maior.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que
resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade
osse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
Cabível a menção dessas possibilidades, entretanto, não será possível averiguá-las de forma mais aprofundada, visto que não compõem o objetivo central do presente trabalho.
2.2.2 A peça principal da responsabilidade civil: o dano
O dano pode ser considerado o cerne da responsabilidade civil. Existe responsabilidade sem culpa, por exemplo, mas não há que se falar em responsabilidade sem dano. Isto porque a obrigação de indenizar somente existe quando houver a prática de dano que respalde em lesão ao patrimônio econômico ou moral. (CAVALIERI, 2015)[23]
Segundo entendimento de Cavalieri (2015, p. 102) [24]:
[...] o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar.
Pode-se afirmar, assim, que sem a existência de prova do dano, o agente não pode ser responsabilizado civilmente.
O autor explica, ainda, acerca da natureza do dano e sua divisão[25]:
Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vitima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
Dado o exposto, tem-se que o dano pode ser considerado, quanto à espécie, patrimonial ou simplesmente moral. Em qualquer das formas, é uma lesão a um bem jurídico e sua apreciação se dá levando-se em consideração a minoração causada ao patrimônio em questão.
De acordo com Orlando Luiz Zanon Junior (2013)[26]:
O dano (damnum ou damage) é uma lesão causada à pessoa, nos âmbitos material (patrimonial) e/ou moral (extrapatrimonial), suscetível de reparação cível, na forma específica ou mediante conversão em dinheiro. Quanto à primeira parte do conceito, cabe esclarecer que a lesão indenizável é sempre causada contra a pessoa, de forma direta ou indireta, haja vista que a tutela reparatória é invariavelmente voltada à recuperação de um direito pessoal. Outrossim, ainda que o ato lesivo tenha incidido fisicamente na destruição de uma peça patrimonial, o respectivo prejuízo é atribuído a uma determinada pessoa ou grupo, que pode pleitear a respectiva reparação, acaso presentes os demais requisitos da responsabilidade civil. A segunda parte do conceito esclarece a classificação mais básica dos danos, de acordo com o critério do bem da vida (ou esfera jurídica) atingido, acaso afete o patrimônio (danos materiais) ou os aspectos extrapatrimoniais da personalidade (danos morais).
É pertinente ao presente estudo, entretanto, o dano indenizável, seja ele moral ou patrimonial. A indenização, a título de responsabilidade civil, visa reparar o dano causado à vítima, integralmente, e, sempre que possível, restaurar o status quo antes existente.
Carlos Roberto Gonçalves, ao explanar acerca da reparação dos danos causados, exemplifica (2017, p. 417)[27]:
Se alguém, por exemplo, sofre um acidente automobilístico no instante em que se dirigia ao aeroporto para uma viagem de negócios, pode responsabilizar o motorista causador do dano pelos prejuízos que resultarem direta e imediatamente do sinistro, como as despesas médico-hospitalares e os estragos do veículo, bem como os lucros cessantes, referentes aos dias de serviço perdidos. Mas não poderá cobrar os danos remotos, atinentes aos eventuais lucros que poderia ter auferido, se tivesse viajado e efetuado os negócios que tinha em mente. É que esses danos, embora filiados a ato do motorista, acham-se muito distantes deste e podem ter outras causas.
Ou seja, a reparação do dano deve abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar. Entretanto, o direito deve atentar-se e distinguir as frequentes intenções de lucro a todo custo do verdadeiro dano havido. Esperanças desfeitas, danos eventuais, supostos ou obscuros não podem ser indenizados. Ou seja, danos remotos não podem ser objeto da indenização. (GONÇAVES, 2017)[28]
Não é, em vista disso, indenizável o denominado dano remoto, pois ainda que esteja de alguma forma minimamente ligado ao ato principal, se encontra deveras longínquo e para sua configuração provavelmente tiveram de existir eventos subsequentes e concorrer outros fatores que não apenas o ato executado pelo agente.
Um dos requisitos da responsabilidade civil é a presença do nexo causal entre o ato ilícito e o dano causado. Somente assim haverá o dever de indenizar. Este deve ser a primeira questão a ser analisada quando envolve-se responsabilidade civil, isto porque de nada adianta verificar se o agente agiu com culpa ou não sem verificar, primeiramente, se ele deu causa ao resultado. (GONÇALVES, 2017; CAVALIERI, 2012).
Savatier (apud Gonçalves, 2017)[29], diz que “um dano só produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado”.
O próprio Código Penal[30], em seu artigo 13, dispõe acerca da responsabilidade do ato e menciona que somente responderá pelo ato aquele que lhe deu causa:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Sob o entendimento de Cavalieri (2012, p. 74)[31]:
Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vitima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.
O nexo causal é, em suma, a relação de causa e efeito existente entre a ação ou omissão do agente e o dano que se originou.
Muito embora a aparente visão “simples” da definição de nexo de causalidade, existem várias teorias em solo pátrio acerca do que consiste o nexo causal e de como entender qual foi a ação que trouxe o prejuízo como resultado,
Em certos casos, surgem concausas que podem ser sucessivas ou simultâneas. No caso de concausas simultâneas, existe apenas um dano, mas este surge por mais de uma causa. Esta é a possibilidade na qual um dano pode ser conferido a várias pessoas e a responsabilidade, neste ato, é solidária, conforme disposto pelo artigo 942, parágrafo único, do Código Civil (GONÇALVES, 2017)[32]:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Segundo o autor, entretanto, quando existem concausas sucessivas o entendimento se torna um pouco mais complexo. Isto porque existe uma cadeia de causas e se faz necessário descobrir qual delas deve ser considerada como a responsável pelos danos causados.
Dentre as teorias existentes para esclarecer o nexo causal, as mais comuns são a teoria da equivalência de condições, a teoria da causalidade adequada (adotada pelo doutrinário Cavalieri Filho) e a teoria da causalidade direta e imediata (apoiada pelos teóricos Gagliano e Pamplona Filho e Carlos Roberto Gonçalves).
Para compreender o nexo causal, imprescindível ver-se, em síntese, o que cada teoria dispõe.
Segundo a teoria da equivalência das condições, no entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 414)[33]:
[...] toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria.
Na explanação de Cavalieri (2012, p. 75-76)[34], a tese da equivalência:
Como o próprio nome diz, essa teoria não faz distinção entre causa (aquilo de
que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa
produzir seus efeitos positivos ou negativos). Se várias condições concorrem para o mesmo resultado, todas têm o mesmo valor; a mesma relevância, todas se equivalem. Não se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz, mais ou menos adequada. Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve. Por isso, essa teoria é também chamada da condiria sine qua non, ou da equivalência das condições.
Entretanto, essa teoria pode causar entendimentos e erros grosseiros no sistema jurídico, o que fez com que recebesse diversas críticas. Gonçalves (2017, p. 415)[35] aponta alguns exemplos de resultados que considera absurdos:
[...] na hipótese de um homicídio, poderia fazer-se estender, segundo tal teoria, a responsabilidade pelo evento ao próprio fabricante da arma com a qual o dano se perpetrou; ou talvez se tivesse de responsabilizar, também, como partícipe do adultério, o marceneiro que fez a cama na qual se deitou o casal amoroso.
Cavalieri também ressalta a crítica existente ao dispor que (2012, p. 76)[36]:
Critica-se essa teoria pelo fato de conduzir a uma exasperação da causalidade
e a uma regressão infinita do nexo causal. Por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc.
Na teoria da causalidade adequada, por sua vez, Gonçalves (2017, p. 415)[37] entende esta como “causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo”.
[...] uma espécie de meio-termo, mais razoável. Requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução. Assim, no clássico exemplo mencionado por WILSON MELO DA SILVA, do acidentado que, ao ser conduzido em uma ambulância para o hospital, vem a falecer em virtude de tremenda colisão da ambulância com outro veículo, responderia o autor do dano primeiro da vítima, o responsável pelo seu ferimento, apenas pelos prejuízos de tais ferimentos oriundos. Pelos danos da morte dessa mesma vítima em decorrência do abalroamento da ambulância, na qual era transportada ao hospital, com o outro veículo, responderia o motorista da ambulância ou o do carro abalroador, ou ambos. Mas o agente do primeiro evento não responderia por todos os danos, isto é, pelos ferimentos e pela morte.
De acordo com esta última, o agente será, então, responsabilizado somente pelos danos que resultaram direta e imediatamente de sua ação.
Em vista dos argumentos apresentados, Cavalieri (2012, p. 79)[38] chama atenção para a expressão “efeito direto e imediato”, pois esta:
[...] não indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim aquela que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas. Com frequência a causa temporalmente mais próxima do evento não é a mais determinante, caso em que deverá ser desconsiderada, por se tratar de mera concausa.
Em que pese as teorias acima existentes, cabível mencionar a ponderação de Cavalieri (2012, p. 75)[39] que diz:
Como teorias, apenas nos dão um roteiro mental a seguir, o raciocínio lógico a ser desenvolvido na busca da melhor solução. Sempre sobrará espaço para a criatividade do julgador atento aos princípios da probabilidade, da razoabilidade, do bom-senso e da equidade. Não há, a rigor, diferenças substanciais entre as várias teorias que se propõem a decifrar o nexo causal. Todas realçam aspectos relevantes do problema e seguem caminhos mentais semelhantes para atingirem os mesmos resultados, de sorte que, em face do caso concreto, teremos que nos valer das contribuições de todas as teorias que possam nos levar a uma solução razoável.
A jurisprudência, por sua vez, segundo o entendimento do mesmo doutrinador:
[...] não tem dado ao nexo causal um tratamento teórico rigoroso, isto é, filiado a esta ou aquela teoria, mas flexível, adotando em cada caso o entendimento mais justo para a solução do problema, o que nos parece absolutamente correto.
Assim, ainda que existentes as teorias mencionadas, o Código Civil, no capítulo que trata acerca das perdas e danos, prevê a regra geral, qual seja, a do dano direto e imediato, e dispõe em seu artigo 403[40] o seguinte:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Por conta deste dispositivo, Cavalieri (2012, p. 79)[41] menciona que a teoria da causalidade direta e imediata acabou por ser a adotada ao dispor que:
[...] boa parte da doutrina e também da jurisprudência sustenta que a teoria da causalidade direta ou imediata acabou positivada, teoria essa que, em sua formulação mais simples, considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva. Embora o art. 403 fale em inexecução, o que é próprio da responsabilidade contratual, está consolidado o entendimento de que também se aplica à responsabilidade extracontratual.
Por consequência, focar-se-á no conceito previsto pela tese do dano direto e imediato - visto que o próprio Código Civil assim menciona - para que seja possível seguir um rumo e melhor entender acerca do elemento do nexo causal.
Enneccerus (apud Gonçalves, 2017, p. 417)[42], a seu modo, pondera que:
A difícil questão de saber até onde vai o nexo causal não se pode resolver nunca, de uma maneira plenamente satisfatória, mediante regras abstratas, mas em casos de dúvida o juiz há de resolver segundo sua livre convicção, ponderando todas as circunstâncias [...].
Ao examinar a teoria adotada pelo Código Civil, Gonçalves (2017, p. 418)[43] pondera que o legislador entendeu por não sujeitar o agente do dano por todas as infelizes e nocivas consequências do seu ato, visto que não mais ligadas a ele de forma direta. Entende, ademais, que “o legislador [...] está certo, porque não é justo decidir-se pela responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano”.
Ou seja, até mesmo na esfera civil, a regra penal - de que somente responderá pelo ilícito aquele que lhe deu causa -, também é válida.
Schreiber, citado por Cavalieri (2012)[44], ressalta que com o surgimento da responsabilidade objetiva – aquela sem a efetiva apuração de culpa – deve-se haver redobrada atenção na análise do nexo de causalidade, visto que sua interrupção será a única forma de exclusão do dever de indenizar.
Do exposto, como componente do rol de elementos da responsabilidade civil tem-se o o nexo causal, o qual ser considerado como a relação de causa e efeito entre a conduta ilícita perpetrada pelo agente e o dano causado à vítima, ou seja, é necessário que haja uma ligação entre ato e dano para que o nexo de causalidade esteja presente.
Dentre as várias teorias existentes para explicá-lo, a mais aceita pela doutrina e jurisprudência pátria é a da causalidade direta e imediata, visto que não seria razoável sujeitar o agente da conduta ilícita a absolutamente todas as consequências de seu ato, por não mais estarem ligadas a ele de forma direta.
2.2.4 A culpa como elemento “essencial” da responsabilidade civil
No ordenamento pátrio subsiste o preceito geral de que o dever de ressarcimento pelo cometimento de atos ilícitos origina-se da culpa, ou seja, “da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente”. O comportamento deste último será desaprovado ou censurado quando se verifique que o autor poderia ou deveria ter se comportado de modo diverso, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. (DINIZ, 2011, p. 57)[45]
É mencionada em seu sentido estrito no artigo 186 do Código Civil[46], dado que o referido dispositivo expressa-a como imprudência, negligência ou imperícia, sem abarcar a vontade intencional do agente de prejudicar – o dolo: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Assim, existentes duas vertentes: culpa em sentido amplo – inclui o dolo - e culpa em sentido estrito – engloba as modalidades negligência, imprudência e imperícia.
Há, entretanto, opiniões contrárias acerca da inclusão ou não da culpa como elemento essencial da responsabilidade civil.
Sob o entendimento de Gagliano e Pamplona filho (2017, p. 79)[47], a culpa não deveria ser incluída como elemento da responsabilidade civil, ante a existência de outra modalidade de responsabilidade, a qual prescinde do “elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva)”.
Na mesma vertente, Carlos Alberto Ghersi (1997, p. 41)[48], em sua clássica obra, assevera o pensamento de Gagliano e Pamplona ao mencionar que:
Esta primera fase comprende los elementos comunes a toda situación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídica de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o tamiz de análisis científico (sociológico-axiológico-económico-jurídico), que se debe recorrer para poder aceder a la segunda fase. Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, el daño y la relación de causalidad.
Entretanto, infere-se entendimento diverso do doutrinador Gonçalves (2017, p. 372)[49], visto que inclui a culpa, em sua doutrina, em um capítulo específico acerca dos elementos essenciais da responsabilidade civil:
A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. [...] Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.
Em que pese a existência de controvérsias acerca do tema, fato necessário é que, inclusa ou não como elemento fundamental da responsabilidade civil, o entendimento acerca do conceito de culpa no presente trabalho não deixa de ser essencial.
Assim, convêm destacá-lo. Tartuce (2018, p. 176)[50] dispõe acerca de sua subdivisão e explica acerca das possibilidades contidas na culpa em sentido estrito:
[...] a culpa [, no sentido amplo,] engloba o dolo – a intenção de prejudicar outrem, a ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do Código Civil brasileiro – e a culpa estrita – que vem a ser o desrespeito a um dever preexistente ou a violação de um direito subjetivo alheio, pela fuga de um padrão geral de conduta. [...] a culpa em sentido estrito é relacionada a três modelos jurídicos, quais sejam, a imprudência, a negligência e a imperícia. A imprudência vem a ser uma falta de cuidado somada a uma ação, algo próximo da ideia de culpa in comittendo dos romanos. A negligência, por sua vez, é uma falta de cuidado somada a uma omissão (culpa in omittendo). Por fim, a imperícia pode ser definida como a falta de qualificação geral para desempenho de uma função ou atribuição.
O escritor José de Aguiar Dias (2011, p. 109)[51] leciona que:
A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da
injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido estrito e rigorosamente técnico. Numa noção prática, já o dissemos, a culpa representa, em relação ao domínio em que é considerada, situação contrária ao estado de graça, que, na linguagem teológica, se atribui à alma isenta de pecado.
Existente a possibilidade, ainda, de graduação da culpa consoante a gravidade da conduta do agente:
[...] A nossa legislação pátria não menciona esta graduação, mas ela tem respaldo na doutrina e jurisprudência, principalmente quando da fixação da indenização, principalmente no dano moral. Desta forma, encontramos três graus de culpa: grave, leve e levíssima. A primeira é aquela imprópria ao comum dos homens, o erro grosseiro, que ocorre com o descuido injustificável. Se equipara ao dolo. A segunda, é a falta que poderia ser evitada com a atenção comum, com o cuidado próprio do homem comum. A terceira caracteriza-se por uma falta de atenção acima do normal, com especial habilidade ou conhecimento singular. Todas elas levam à obrigação de reparar o dano.[52]
Dessa forma, percebe-se a culpa pode ser dita como a vontade do agente relacionada ao ilícito. Conforme visto, ela pode ser divida em duas espécies: aquela que abrange o elemento dolo – quando existente a intenção de causa dano a outrem - e aquela quando não há a vontade do resultado - mas este ocorre em consequência de certa falta de diligência -, e esta se fundamenta nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.
Dessa feita, para concluir acerca do elemento culpa, cabe mencionar Antunes Varela (apud Maria Helena Diniz)[53], o qual salienta que esta “atém-se aos aspectos individuais ou subjetivos daquele comportamento e às circunstâncias concretas que levaram a sua efetivação”.
Assim, com a prática culposa de ilícito, em dissenso com o ordenamento jurídico, surge prejuízo para terceiro. Ante a violação de direitos subjetivo individual, este prejuízo deverá ser suportado e reparado pelo responsável. Portanto, “não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade”. (DINIZ, 2011, p. 57)[54]
Ante o estudado, viu-se que a culpa é constituída, em sentido estrito, da imprudência, negligência ou imperícia, ou, em sentido amplo, ainda abarca o elemento dolo – a vontade intencional do agente. Em sentido amplo, pode ser considerada como a intenção de prejudicar outrem e, em sentido estrito, como uma conduta que foge dos padrões gerais esperados, ante o desrespeito a um dever previamente existente ou a violação de um direito alheio.
Constatou-se a existência de divergências acerca da inserção da culpa como elemento da responsabilidade civil. Há doutrinadores – como Gagliano e Pamplona e, também, Carlos Alberto Ghersi - que entendem por sua exclusão, visto a existência de modalidade específica de responsabilidade civil que dela prescinde – a responsabilidade objetiva. Muito embora subsistam essas divergências, não se deixou de analisar, aqui, a culpa como elemento da responsabilidade civil, conforme visto.
2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva
De acordo com a essência da responsabilidade, o elemento culpa pode ou não ser considerado. Este é o item substancial que diferenciará a responsabilidade objetiva da subjetiva.
2.3.1 Responsabilidade subjetiva
Na responsabilidade subjetiva a obrigação que surge é decorrente da ocorrência de ato ilícito.
Para melhor esclarecer, convém recordar o art. 186 do Código Civil[55], o qual dispõe que ato ilícito é aquele em que há uma conduta culposa violadora de direito que causa prejuízo a outrem.
Nesta modalidade, o elemento culpa passa a ser ponderado. Dessa forma, somente mediante a apuração da culpa do agente é que a responsabilidade será considerada subjetiva.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 47)[56] “A
prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”.
Assim, os casos de culpa presumida não são aqui considerados e esta é a regra geral, baseada na teoria clássica, a qual requer a preexistência de conduta intencional movida por dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia).
Bittar (1982 apud CAHALI 1984)[57] explica a culpa e tece comentários acerca da subjetividade:
A teoria da responsabilidade civil foi edificada para alcançar as ações praticadas em contrário ao direito [...]. Entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta – em que o agente se afasta do comportamento médio do bonus pater familias - devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem. [...] Portanto, à antijuridicidade, deve-se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir-se a vontade do agente. A culpa lato sensu é, nesse caso, o fundamento da responsabilidade. Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a penetração da esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato). Esse comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil. [...] É o ilícito figurando como fonte geradora de responsabilidade. Deve, pois, o agente recompor o patrimônio (moral ou econômico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuízos acarretados, à custa do seu próprio, desde que presente a subjetividade no ilícito.
De acordo com o exposto, infere-se, portanto, que a responsabilidade civil se estrutura sobre quatro elementos: a atividade humana (ação ou omissão); a culpa latu sensu (dolo) ou culpa strictu sensu (negligência, imprudência ou imperícia); o dano (material ou moral) e o nexo causal (relação direta de causalidade entre o fato gerador e o dano).
Cavalieri (2015, p. 44)[58] denomina esses requisitos como “pressupostos da responsabilidade subjetiva” e acerca deles explana que:
Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia"; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões "violar direito ou causar dano a outrem". Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil.
À soma dos requisitos essenciais, Coelho (2012, p. 593-594)[59], em sua obra, esclarece acerca da responsabilidade civil subjetiva, que, ao seu ver, é forma utilizada para desestimular as condutas não saudáveis para uma equilibrada vida em sociedade. Além disso, dispõe acerca da existência de outras espécies de responsabilidade que objetivam a mesma finalidade:
A imputação da responsabilidade civil subjetiva é, na verdade, apenas um dos instrumentos de que dispõe o direito para desestimular os comportamentos indesejáveis e indicar as condutas socialmente aceitáveis. Os outros dois instrumentos são a responsabilidade penal e a administrativa: aquela decorre da tipificação de certas ações ou omissões humanas como delitos (crimes ou contravenções), e esta da qualificação de atos como infração administrativa. A sanção civil efetiva-se sempre pela imputação ao culpado pelo ilícito da obrigação de entregar ao prejudicado dinheiro (equivalente ao prejuízo patrimonial ou compensador do extrapatrimonial). A sanção administrativa vale-se, principalmente, da imposição da obrigação de entregar dinheiro ao Estado (multa); adota, também, meios de execução direta, como a suspensão de atividade (fechamento de indústria poluidora), remoção de bens (guinchamento de veículo estacionado irregularmente) e outras. A sanção penal, por fim, é feita por medidas de restrição da liberdade pessoal (detenção, reclusão, prisão, prestação de serviços à comunidade) por vezes conjugada com a obrigação de entregar dinheiro ao Estado (multa penal). [...] Sempre que um ato é tipificado como delito ou qualificado como infração, cabe a imputação de responsabilidade civil ao criminoso ou infrator, sem prejuízo, conforme o caso, da responsabilidade penal ou administrativa.
De acordo com Pereira (2013, p. 507)[60]:
[...] a regra geral, que deve presidir a responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando autorizara ordem jurídica positiva. [...] Insurgir-se contra a ideia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso.
Acerca dos casos em que o elemento culpa não é considerado e para arrematar o tema, Gonçalves (2017, p. 51)[61] dispõe acerca do artigo 927 do Código Civil, o qual menciona sobre a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa:
A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do Código Civil é significativa e representa, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável.
Assim, conforme visto, tem-se que na responsabilidade civil subjetiva a prova da culpa sempre competia à vítima do dano. Entretanto, em alguns casos, a concepção clássica não se mostrava suficiente para resguardar os direitos dos indivíduos na sociedade moderna.
De acordo com o Cavalieri (2012, p. 43)[62]: “O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa”.
Dessa forma, em certos casos a prova da culpa era excessivamente difícil de ser produzida e acabava por ferir o restabelecimento do equilíbrio presente no status quo. Foi dessa forma que surgiu a possibilidade de responsabilidade independente de culpa, a seguir analisada.
2.3.2 Responsabilidade objetiva
Em que pese no Brasil o padrão seja a aplicação do conceito de responsabilidade civil subjetiva, há casos em que é mister a observância da reparação do dano independentemente da apuração de culpa, satisfazendo-se apenas com a existência do dano em si e do nexo de causalidade. Dessa maneira é que se recepciona a aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva.
No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil objetiva não foi criada com o intuito de substituir a responsabilidade subjetiva, mas sim de reparar os danos provenientes de atos ilícitos nas mais diversas esferas que eventualmente não prescindam da apuração de culpa. Importante hipótese acerca desse tema se encontra positivada na lei maior, em seu artigo 37, parágrafo 6º[63]:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [64]
Semelhante dispositivo é encontrado no Código Civil, em seu artigo 43, vê-se:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.[65]
Dessa forma, verifica-se que os dispositivos concluem pela imputação da obrigação de reparação de danos sem necessidade de apuração de culpa para as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações) e as de direito privado que possam ser consideradas prestadoras de serviços públicos.
A criação desse instituto deu-se no decorrer do século XX, momento em que o critério subjetivo, imprescindível para atribuição da responsabilidade civil, passou a ser questionado por ofender a ideia de justiça, haja vista que se encontravam desemparadas aquelas vítimas de acidentes inevitáveis e não havia a possibilidade de responsabilidade sem culpa. Sob outra ótica, já havia acúmulo de capital suficiente para que fosse executada a socialização dos custos. Desta feita foi que o conceito de responsabilidade objetiva, na qual o agente deve indenizar os danos causados mesmo que sem a existência de culpa por eles, ganhou força. Nesta modalidade, não há nenhuma contrariedade ao direito no ato perpetrado, o qual é lícito, e tal fato tem gerado certa dificuldade de aceitação dessa espécie de responsabilidade pela pela tecnologia jurídica. (COELHO, 2015)[66]
Ainda no entendimento de Coelho[67], as tentativas existentes de tentar diminuir o “desconforto da obrigação não negocial que existe a despeito da licitude do ato do devedor”, realizadas por alguns autores, tais como a alegação de antijuricidade das atividades de risco ou do dever de não se causar danos – transgredido quando se imputa ao agente a responsabilidade objetiva - se dão em vão. Isso porque, ao entendimento do mencionado doutrinador, tais fatos são plenamente lícitos. Entende como racional a imputação de responsabilidade a quem agiu dentro da lei, mas que ocupa posição econômica vantajosa e, por isso, possui possibilidade de socializar os custos, tais como os empresários, o Estado e as agências de seguro social. Menciona ainda alguns exemplos:
Se o Município responde objetivamente pela desvalorização de imóveis urbanos produzida por viaduto que implantou na vizinhança (penso no caso do “Minhocão”, em São Paulo), isto não significa que a obra viária fosse de alguma forma irregular. Do mesmo modo, quando o fornecedor de produtos ou serviços é obrigado a indenizar, independentemente de culpa, os danos dos acidentes de consumo ocorridos dentro de certa margem estatística de defeituosidade inevitável, não quer isso dizer que sua atividade se apresentasse minimamente ilegal. [...] o empresário responde porque pode, por cálculos estatísticos, mensurar quantos de seus produtos ou serviços serão oferecidos ao mercado com defeitos potencialmente lesivos aos consumidores. Feito o cálculo, ele pode embutir no preço que pratica a taxa de socialização dos custos do acidente de consumo. Cada consumidor pagará pelo produto ou serviço um pouco mais, mas terá a garantia de ser indenizado caso venha a ter o azar de ser vitimado pelo inevitável acidente (COELHO, 2015, p. 522-524)
No mesmo sentido e no intuito de justificar a responsabilidade independente de culpa, Gonçalves (2017, p. 48)[68] dispõe como existente a teoria do dano, segundo a qual:
[...] toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.
No ensinamento doutrinário de Paulo Nader (2016, p. 57-58)[69], este menciona a existência da teoria do risco como forma de salvaguardar a sociedade:
A responsabilidade subjetiva não satisfaz plenamente ao anseio de
justiça nas relações sociais. Há atividades no mundo dos negócios que
implicam riscos para a incolumidade física e patrimonial das pessoas. Com
base na culpa, tais danos ficariam sem qualquer reparação; daí o
pensamento jurídico haver concebido a teoria do risco ou responsabilidade
objetiva, para a salvaguarda das vítimas.
O doutrinador menciona, ainda, o aspecto em comum entre as duas formas de responsabilidade, qual seja: “a ocorrência de danos e o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e as consequências nocivas à vítima.”[70]
Em seu entendimento, “não era admissível lidar com os pleitos de indenização de danos com fundamento exclusivamente na teoria subjetiva, baseada no princípio da culpa”.
Ripert (apud Nader, 2016)[71] elenca o maquinismo como um dos motivos pelos quais havia a necessidade de, ao final do século XIX, ampliar a maneira de aplicação da responsabilidade civil:
“O aumento dos prejuízos devido principalmente aos maquinismos, a
dificuldade de descobrir nos acidentes de causas complexas a culpa duma
pessoa responsável, a favor particular sob um regime democrático para as
classes sociais às quais pertencem as vítimas naturais de certos acidentes,
o aperfeiçoamento das ideias científicas e filosóficas sobre a pesquisa dos
efeitos e das causas, foram as razões dominantes deste movimento.”
Outrossim, Nader (2016, p. 60)[72] explicita algumas hipóteses em que a responsabilidade objetiva se faz presente nas situações cotidianas, tais como:
[...] obrigação dos pais por danos causados pelos filhos menores. Também a de
empregadores ou comitentes pelos atos dos empregados, tutores ou curadores por danos provocados pelos pupilos ou curatelados, hoteleiros e donos de estabelecimentos de ensino, respectivamente pela conduta de hóspedes e estudantes, desde que em relação onerosa.
As hipóteses supramencionadas encontram seu fundamento legal nos artigos 931, 932 e 933 do Código Civil[73]:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Cabível realizar, ainda, pequeno adendo a questão do dano presumido, conhecido como dano “in re ipsa” (aquele que já está na coisa), no qual também é dispensada a comprovação de culpa por parte do agente – a chamada culpa presumida. Sobre essa espécie de dano, englobado pela responsabilidade objetiva, Paulo Nader (2016, p. 125)[74] elucida e exemplifica:
O dano moral denomina-se in re ipsa quando for presumido. Neste caso a comprovação é dispensada. Às vezes, diante da conduta do agente, verifica-se essa presunção, como ocorre na devolução indevida de cheque pela instituição bancária. Em 26 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula neste sentido, aduzindo que a responsabilidade, neste caso, independe de prova de prejuízo. Aquela Corte presume, também, o dano moral em outras circunstâncias, como na inclusão ou manutenção indevida de nome em cadastro de devedores inadimplentes, em caso de overbooking (atraso de voo) ou na utilização indevida de imagem com finalidade lucrativa.
Sobre este assunto, Farias, Rosenvald e Netto (2017, p. 305)[75] apontam que:
Em outras palavras, ao definirmos o dano moral, substituiríamos o subjetivismo da dor e da mágoa, pelo subjetivismo da dignidade, convenhamos, bem mais palatável por autoridade moral, universalmente reconhecida a todos os seres humanos. Aliás, essa parece ter sido a opção mais recente do Superior Tribunal de Justiça: "sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais, não se traduzem no próprio dano, mas têm nele sua causa direta".
De maneira a concluir o tema, cabível mencionar Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 526)[76], que assim dispõe:
A objetivação da responsabilidade permite, por fim, a abstração de qualquer juízo de valor na imputação da obrigação. O devedor deve pagar a indenização não porque fez algo irregular, que merece punição. Nem poderá, por outro lado, exonerar-se por nada ter feito de errado. Sua culpa é irrelevante para qualquer efeito: não constitui a obrigação, nem a afasta; não a aumenta ou diminui. Não está em jogo, em suma, qualquer apreciação moral de sua conduta, mas exclusivamente sua aptidão econômica para socializar os custos da atividade entre os beneficiados por ela.
Levando-se em consideração esses aspectos, tem-se que existem duas modalidades de responsabilidade civil objetiva, quais sejam: aquela prevista na lei e aquele consequente da exploração de atividades nas quais os custos podem ser socializados entre os beneficiários Assim, quando ausentes os requisitos para que seja imputada a responsabilidade objetiva, mas presente o elemento subjetivo, cabível a responsabilização por culpa (COELHO, 2012)[77].
Ou seja, para finalizar e sintetizar a ideia de responsabilidade objetiva, tem-se que esta prescinde do elemento culpa e se satisfaz apenas com a existência do dano e do nexo de causalidade. É dessa forma que respondem as pessoas jurídicas de direito público, as de direito privado consideradas prestadoras de serviços públicos e aqueles empresários que praticam a socialização dos custos.
Nesta espécie, ainda, é mencionada a teoria do risco e nela também estão inseridos os casos de danos in re ipsa (danos presumidos).
2.4 Responsabilidade contratual e extracontratual
Visto que o tema responsabilidade civil é de grande valia neste trabalho, interessante se mostra, também, analisar a classificação da responsabilidade quanto sua origem. Assim, ver-se-á, de forma breve, as diferenças entre Responsabilidade Contratual (Negocial) e Extracontratual (Extranegocial ou Aquiliana).
Inicialmente, cabe mencionar os estudos de Paulo Nader (2016, p. 64)[78], local em que se encontra resumo bastante exemplificativo e de fácil compreensão entre a principal diferença entre os dois institutos – a qualidade da violação -, ao passo em que este alega que:
[...] na primeira espécie o dano é provocado em uma relação contratual. O responsável viola cláusula do contrato. Por exemplo, o construtor edifica um prédio com erros de cálculos e, em consequência, induz o desabamento, causando danos materiais e morais aos contratantes. Na responsabilidade extracontratual, inexiste vínculo obrigacional entre o autor do ilícito e a vítima. O responsável infringe a lei. Exemplo: o motorista que, por imprudência, atropela um transeunte, causando-lhe danos. Nos dois exemplos ocorre a prática de ato ilícito. Como regra geral, o ato ilícito exige dolo ou culpa em sentido estrito (imprudência, imperícia ou negligência). O Código Civil, todavia, prevê também, no art. 927, parágrafo único, a teoria do risco criado.
Exemplifica, ainda, Nader (p. 48, 2016)[79]:
A responsabilidade civil nasce sempre de um fato jurídico que, em sentido amplo, é qualquer acontecimento que gera, modifica ou extingue relação jurídica. Aquele que, utilizando-se mal de sua propriedade, provoca danos ao prédio vizinho, pratica fato jurídico lato sensu, mais especificamente, ato ilícito, devendo o seu autor responder pelos prejuízos causados ao vizinho. In casu, tem-se a responsabilidade extracontratual. Se uma companhia aérea, por desorganização, cancela determinado voo, causando lesões morais ou materiais aos passageiros, sujeita-se à reparação. A hipótese é de responsabilidade negocial, pois os prejuízos decorreram do inadimplemento de cláusulas contratuais. Na responsabilidade extracontratual, ocorre a infração de uma lei; na contratual, de obrigação assumida em negócio jurídico.
Carlos Roberto Gonçalves também faz uma breve diferenciação entre os dois institutos (2017, p. 43)[80]:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Feita a primeira análise sobre as duas instituições, ver-se-á, em seguida, de maneira mais detalhada cada uma delas.
2.4.1 Responsabilidade contratual (negocial)
Na visão de Nader (2016)[81], ainda que a nomenclatura desse instituto se refira apenas ao contrato, importa salientar a necessidade de levar-se em consideração o negócio jurídico como um todo para este tipo de responsabilidade. Isto porque o negócio, mais abrangente, engloba também as declarações unilaterais de vontade, tal qual o é a promessa de recompensa.
Ele ressalta, além disso, que não se mostra necessária a inteira omissão do agente para constituição da responsabilidade contratual, basta a não satisfação plena da obrigação acatada - faltosa ou inexata em sua execução. Menciona, ademais, que a modalidade em questão compreende, outrossim, a fase anterior a realização do negócio - fase esta em que as partes ainda ajustam os termos -, bem como a fase celebratória e a de execução das obrigações assumidas.
Na visão de Varela (1982 apud Gonçalves 2017)[82]:
[...] a responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de prestar alimentos).
Assim, de todo o exposto tem-se que a responsabilidade contratual, em suma, é a aquela decorrente do não cumprimento das obrigações previamente estabelecidas em um contrato, a qual responsabiliza o contratante violador a reparar as consequências geradas pelo ato violado.
2.4.2 Responsabilidade extracontratual (extranegocial ou aquiliana)
De acordo com o entendimento de Pontes de Miranda (1966 apud Nader, 2016, p. 47-48)[83], os atos ilícitos praticados na responsabilidade aquiliana são absolutos, pois independem de alguma relação especial entre o ofensor e o ofendido, enquanto os atos ilícitos próprios da responsabilidade negocial são relativos, pois a ilicitude “concerne à vinculação negocial, que se infringiu”.
Sob o enfoque de Paulo Nader (2016, p. 49)[84]:
Entre as duas modalidades de responsabilidade civil não há distinção essencial, havendo quem sustente a igualdade da natureza de ambas. Tanto na responsabilidade extranegocial quanto na negocial a obrigação de reparar pressupõe: a) ação ou omissão do agente; b) dano moral ou patrimonial a outrem; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano; d) culpa lato sensu ou risco criado [...] Para muitos autores a principal diferença prática entre as duas modalidades refere-se à prova da culpa. Enquanto na responsabilidade negocial ela é presumida, na extranegocial deve ser provada por quem pleiteia a reparação.
Carlos Roberto Gonçalves (2017, p 43)[85] explana acerca dos direitos que compreendem a violação na responsabilidade aquiliana:
[...] a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor (à chamada propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de patente ou de invenções e às marcas)
Do mesmo modo, também pode mencionar-se a tutela do interesse moral sobre os bens que constituem a vida e a integridade corporal. (DINIZ, 2011)[86]
A responsabilidade extracontratual, extranegocial ou aquiliana, portanto, ocorre quando da inobservância de uma obrigação negativa de não prejudicar ninguém. É passível ainda de ser divida em simples (ou direta) e complexa (ou indireta). Será considerada simples quando o ato perpetrado é da própria pessoa imputada. Já complexo quando resultar de ato de terceiro, em que há vinculo de responsabilidade por fato animal ou de coisa inanimada sob sua guarda com o agente causador. (DINIZ, 2011)[87]
Embora a subdivisão existente entre responsabilidade contratual e extracontratual, Venosa (2017, p. 404-405)[88] entende que “não existe na realidade uma diferença ontológica, senão meramente didática” entre os dois tipos de responsabilidade. “Essa dualidade é mais aparente do que real. O fato de existirem princípios próprios dos contratos e da responsabilidade fora deles não altera essa afirmação”.
Nesse sentido também entende Cavalieri (2012, p. 42)[89], o qual alega existir “verdadeira simbiose” entre os dois institutos, isto porque as regras previstas para a responsabilidade contratual também são aplicadas para a extracontratual, o que enseja resultados uniformes. O autor ainda destaca o direito do consumidor neste quesito, no qual todas as vítimas do acidente de consumo são equiparadas a consumidores (artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor[90]) e, portanto, persiste um tratamento unitário no que concerne à responsabilidade do fornecedor.
2.5 Causas de exclusão da responsabilidade
As causas que excluem a responsabilidade civil podem ser entendidas como circunstâncias que afetam um dos elementos gerais da responsabilidade e, em decorrência, causam o rompimento do nexo causal, de forma a impedir a reparação do dano por meio da indenização (GAGLIANO; PAMPLONA, 2017)[91].
Verificar-se-á, assim, de forma concisa, uma a uma das causas existentes.
O estado de necessidade é coberto de legalidade visto que seu fundamento se encontra no artigo 188 do Código Civil[92], o qual assim dispõe:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Destarte, o estado de necessidade se baseia em uma situação que colida bens jurídicos tutelados pela sociedade, “de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação”. (GAGLIANO; PAPLONA, 2017, p. 79)[93].
Neste caso, “não se configura uma agressão, porém desenha-se uma situação fática, em que o indivíduo vê uma coisa sua na iminência de sofrer um dano. A fim de removê-lo ou evitá-lo, sacrifica a coisa alheia”. (PEREIRA, 2018, p. 355)[94]
Da análise do parágrafo único do supracitado artigo, tem-se que o agente, ainda que se encontre sob ameaça de um direito, somente poderá atuar nos limites de sua necessidade para remoção do perigo.
Segundo Gonçalves (2017, p. 543)[95]:
O estado de necessidade, como o do motorista que invade pista contrária para fugir de obstáculo em sua mão de direção e assim colide com veículo que transitava corretamente na outra pista, embora afaste o caráter ilícito da conduta do agente, não o exime, entretanto, do dever de reparar a lesão, desde que o dono do bem danificado não seja o culpado pela situação perigosa.
Tem-se, assim, que qualquer excesso havido, ainda que o agente se encontre em estado de necessidade, será causa de sua responsabilização e, ainda que o estado de necessidade retire a ilegalidade do ato, não afasta o dever de reparar o dano.
2.5.2 Legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal
Do mesmo dispositivo citado na causa de estado de necessidade – artigo 188 do Código Civil[96] -, tem-se que a os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito não constituem atos ilícitos.
Embora não mencionado de forma expressa no dispositivo legal, aquele que atua sob o estrito cumprimento de dever legal age, automaticamente, no exercício regular de um direito. (GONÇALVES, 2012)[97]
“Embora a civilização jurídica tenha eliminado a faculdade de fazer o
indivíduo justiça por suas próprias mãos, reconhece, contudo, situações em que pode repelir, pela força, a agressão ou a ameaça de agressão: vim vi repellere licet.” (PEREIRA, 2018, p. 354)[98]
Na legítima defesa, de forma diversa do estado de necessidade, o agente se encontra perante uma real circunstância de perigo ou injusta agressão, direcionado a si ou a outrem, a qual não é obrigado a suportar. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2017)[99]
Os atores relembram que, “se o agente, exercendo a sua lídima prerrogativa de defesa, atinge terceiro inocente, terá de indenizá-lo, cabendo-lhe, outrossim, ação regressiva contra o verdadeiro agressor” (2017, p. 181-182)[100]. Aqui também deverá haver uma reação proporcional a injusta agressão.
Acerca do exercício regular de um direito reconhecido, sob a perspectiva de Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 183-184)[101]:
Se alguém atua escudado pelo Direito, não poderá estar atuando contra esse mesmo Direito. Tal ocorre quando recebemos autorização do Poder Público para o desmatamento controlado de determinada área rural para o plantio de cereais. Atua-se, no caso, no exercício regular de um direito. Da mesma forma, quando empreendemos algumas atividades desportivas, como o futebol e o boxe, podem surgir violações à integridade física de terceiros, que são admitidas, se não houver excesso. [...] Por outro lado, se o sujeito extrapola os limites racionais do lídimo exercício do seu direito, fala-se em abuso de direito, situação desautorizada pela ordem jurídica, que poderá repercutir inclusive na seara criminal (excesso punível).
Cabível mencionar, ainda, o apontamento de Gonçalves (2017, p. 545)[102] acerca da não possibilidade de ação de regresso do Estado em face do funcionário responsável pelo ato nos casos de estrito cumprimento de dever legal:
Nos casos de estrito cumprimento do dever legal, em que o agente é exonerado da responsabilidade pelos danos causados, a vítima, muitas vezes, consegue obter o ressarcimento do Estado, já que, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, “as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”. E o Estado não terá ação regressiva contra o funcionário responsável (só cabível nos casos de culpa ou dolo), porque ele estará amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal.
Sob a ótica de Pereira (2018, p. 355)[103], a regularidade do exercício regular do direito devera ser objeto de bom senso pelo juiz analista da situação, visto que a linha entre o exercício regular e o abuso do direito são muito tênues. Deverá ele agir com o arbítrio de homem leal e honesto, pois somente dessa maneira é que conseguirá equilibrar o subjetivismo existente na “escusativa do agente que, não obstante causar dano, exime-se de repará-lo”.
2.5.3 Caso fortuito e força maior
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 771)[104], caso fortuito e força maior são sinônimos, de modo que este considera “fortuito [...] todo evento desencadeador de danos em que não há culpa de ninguém. Caracteriza-se por sua imprevisibilidade ou inevitabilidade”.
Consigna, também, o artigo 393 do Código Civil[105] acerca da condensação dos termos, o que demonstra a inexistência pragmática de diferença:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Entretanto, Maria Helena Diniz, citada por Gagliano e Pamplona (2017, p. 189)[106], tenta distinguir as duas figuras, ao mencionar que:
[...] na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc.”. Já “no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, explosão de caldeira de usina, e provocando morte.”
Sob o ponto de vista de Cavalieri (2012, p. 96)[107], já houve muito discussão acerca dessa possível diferença entre os institutos. Entretanto, até então, não houve nenhum entendimento estável sobre o tema. Contudo, para o autor:
O que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação. E circunstância irresistível, externa, que impede o agente de ter a conduta devida para cumprir a obrigação a que estava obrigado. Ocorrendo o fortuito ou a força maior a conduta devida fica impedida em razão de um fato não controlável pelo agente.
Assim, com a ocorrência de inevitabilidade de eventos, tanto na força maior quanto no caso fortuito, há exclusão do nexo causal, isto porque a causa originária do dano é estranha à conduta do agente.
2.5.4 Culpa exclusiva da vítima
Tem-se que quando o dano ocorre através de conduta exclusiva da vítima, do mesmo modo há rompimento do nexo causal entre o dano e a atividade do agente.
Nesta causa, sob o apontamento de Pereira (2018, p. 357)[108], “se a vítima
contribui com ato seu na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar estranho a essa circunstância”.
E, portanto, conforme assevera Coelho (2012, p. 784)[109]:
[...] não há razões para imputar-se a quem quer que seja a responsabilidade pela indenização dos prejuízos. A vítima deve suportá-los inteiramente porque foi apenas dela a culpa pelo evento danoso. Não basta que o demandado tenha-se envolvido direta ou indiretamente com o dano para que surja sua responsabilidade. É necessário que seus atos ou atividades tenham sido a causa do prejuízo. A culpa exclusiva da vítima afasta esta possibilidade. Mesmo se objetiva a responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima é excludente. Assim, se foi seriamente lesada por mordidas de ferozes cães de guarda ao adentrar sem autorização em imóvel alheio, não terá direito à indenização porque foi exclusivamente dela a culpa (RT, 787/229).
Disserta Coelho (2012)[110], ademais, acerca da possibilidade de concorrência de culpa - nos casos em que a vítima não causa o dano sozinha-, momento este em que haverá diminuição do valor indenizatório de forma proporcional ao grau de sua culpa.
Dado o exposto, provado que a ocorrência do dano se deu por culpa exclusiva da vítima, igualmente resta descaracterizada a relação causal entre ele e a conduta do agente. Exclui-se, assim, a responsabilidade deste.
“Muitas vezes, o ato daquele que atropela alguém ou causa alguma outra espécie de dano pode não ser o responsável pelo evento, o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um terceiro”. (GONÇALVES, 2017, p. 550)[111]
De acordo com Coelho (2012, p. 779)[112], no caso de culpa de terceiro, a inevitabilidade deve fazer-se presente no ato para que o nexo causal seja rompido e haja a exclusão da responsabilidade por culpa de terceiro:
[...] o ato culposo de terceiro, para descaracterizar a relação de causa e efeito e excluir a responsabilidade do demandado, deve ser inevitável (Rodrigues, 2002:173). A inevitabilidade pode originar-se de sua imprevisibilidade ou de obstáculos materiais. O buraco na rodovia sem a devida sinalização deve-se à culpa da concessionária. A imprevisibilidade deriva da legítima presunção do motorista de que não seria surpreendido por um defeito dessa ordem na pista. A inevitabilidade material encontra-se no exemplo acima da colisão envolvendo três veículos. O motorista do veículo B podia, pelo espelho retrovisor, antever a colisão, mas nada poderia fazer para impedi-la. [...] Quando a culpa é do terceiro, exclui-se a responsabilidade do demandado cuja conduta ou atividade não causou o dano. Não se exclui, por evidente, a do terceiro responsável, contra quem a vítima deve voltar-se.
Gonçalves dispõe que (2017, p. 550)[113]:
Segundo entendimento acolhido na jurisprudência, os acidentes, inclusive os determinados pela imprudência de terceiros, são fatos previsíveis e representam um risco que o condutor de automóveis assume pela só utilização da coisa, não podendo os atos de terceiros servir de pretexto para eximir o causador direto do dano do dever de indenizar. Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano. A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à previsível, estranho ao fato do transporte. Neste caso, isto é, quando o fato de terceiro se equipara ao caso fortuito, pode o transportador eximir-se da responsabilidade.
Sobre o tema, existente a Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal[114], a qual menciona que “a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.
Dessa feita, todo acidente ocorrido durante um transporte, obriga o transportador a indenizar seu cliente/vítima pelos danos causados. O que pode é, posteriormente, ajuizar ação regressiva contra o terceiro culpado.
Sob o entendimento de Gagliano e Pamplona (2017, p. 196)[115]:
O fundamento desse entendimento sumulado é claro na medida em que a obrigação do transportador é de resultado, compreensiva de inafastável cláusula de segurança, mesmo que esta não esteja expressamente prevista no contrato. Por isso, deverá indenizar a vítima, sem prejuízo de eventual direito de regresso.
De acordo com os estudos de Coelho (2012, p. 781)[116]:
[...] Se o demandado explora atividade de que se espera certa garantia, será interno o ato culposo de terceiro que a frustre. Haverá, neste caso, responsabilização pelos danos decorrentes. De outro lado, se da atividade explorada pelo demandado não se espera determinada garantia, a frustração desta por culpa de terceiro configura ato externo. Aqui, opera-se a excludente da responsabilidade objetiva, e a vítima só pode demandar o causador culpado do dano.
Entretanto, há casos em que o acidente havido não está relacionado, de fato, com o transporte em si. Assim, exemplifica Gonçalves (2017, p. 551)[117]:
Por exemplo: quando alguém, do lado de fora, efetua disparo contra ônibus ou trem em movimento, ferindo passageiro. Trata-se de fato inevitável e imprevisível, estranho ao fato do transporte. Neste caso, isto é, quando o fato de terceiro se equipara ao caso fortuito, pode o transportador eximir-se da responsabilidade. O fato de terceiro, com efeito, só exonera quando constitui causa estranha ao devedor, isto é, quando elimine totalmente a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato. Se dois passageiros brigam no interior do ônibus e um fere o outro, também inexiste responsabilidade da transportadora, porque o evento está desligado do fato do transporte. Mas haverá responsabilidade quando o motorista do ônibus discute com o motorista de outro veículo e este efetua disparo, ferindo passageiro do coletivo. [...]
Em conclusão, alega que (2017, p. 554)[118]:
[...] o causador direto do dano só se eximirá da obrigação de indenizar se sua ação for equiparável ao fortuito (caso em que terá sido mero instrumento do terceiro, servindo de “projétil”). Quando essa situação está bem caracterizada, a ação deve ser proposta unicamente contra o terceiro, o verdadeiro e único causador do evento.
Em que pese o alegado por Gonçalves, sob o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 783)[119]:
A exclusão de responsabilidade objetiva por ato de terceiro é, contudo, ainda controvertida. Não é pacífico que a excludente tem cabimento só quando a conduta culposa do terceiro é externa à atividade do demandado. Há decisões judiciais, de um lado, isentando empresas de transporte coletivo urbano da obrigação de indenizar quando o acidente de trânsito tenha sido provocado por terceiros (RT 799/246) e, de outro, imputando-lhes responsabilidade por danos decorrentes de um crime de estupro, porque a vítima começou a ser perseguida pelos estupradores dentro do ônibus (Couto, 2001, julgado 050), ou de ferimento à bala de passageiro que se encontrava na plataforma de embarque (RT, 795/228).
Conforme exposto, verifica-se que existentes decisões em sentidos diversos acerca da culpa de terceiro como excludente de responsabilidade, resultando em controvérsias acerca do tema. Assim, tem-se que, no caso concreto, tudo irá depender da análise e bom senso do julgador.
O dano patrimonial está associado à ideia de violação ao conceito de patrimônio. Para Diniz (2011, p. 84)[120], patrimônio pode ser entendido como “uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa”.
Ou ainda, conforme assevera Fischer (apud Maria Helena Diniz, 2011, p. 84)[121], também pode ser conceituado como “a totalidade dos bens economicamente úteis que se encontram dentro do poder de disposição de uma pessoa”.
3.1.1 Dano emergente e lucro cessante
Ainda em se tratando de dano, no quesito patrimonial, é possível dividi-lo em dois tipos, dos quais cabível breve explanação.
O artigo 402 do Código Civil[122] dispõe acerca do dano emergente e o conceitua como sendo aquilo que a vítima efetivamente perdeu. Menciona, ademais, o segundo tipo de dano, ao mencionar como dano também aquilo que a vítima “razoavelmente deixou de lucrar”, conhecido por lucro cessante:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Acerca do dano emergente, Cavalieri (2012, p. 103)[123] o consigna como aquele que causa efetiva redução do patrimônio ao haver comparação entre o antes e após da ocorrência do ilícito:
O dano emergente, também chamado positivo, este, sim, importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. [...] A mensuração do dano emergente, como se vê, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum.
Já acerca do lucro cessante, assevera que é tido como aquele que não atingirá a vítima de forma instantânea, mas causará dano futuro em seu patrimônio[124]:
O ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Aí teremos o lucro cessante. É a consequência futura de um fato já ocorrido. O médico ou advogado que, em razão de um acidente, fica impossibilitado para o trabalho por vários meses, deve ser indenizado pelo que deixou de ganhar durante esse período. Na trilha de Antônio Lindbergh Montenegro, que, por sua vez, se funda em Adriano De Cupis, pode-se dizer que, se o objeto do dano é um bem ou interesse já existente, estaremos em face do dano emergente; tratando-se de bem ou interesse futuro, ainda não pertencente ao lesado, estaremos diante do lucro cessante. Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima.
Assim, tem-se que o dano se medirá, em suma, pela diferença havida entre o efetivo valor do patrimônio da vítima e aquele que existiria caso não houvesse a perpetração do ilícito. Conforme visto, pode, ainda, além do prejuízo efetivamente havido (dano emergente), existir um dano futuro e aferível, consistente no acréscimo patrimonial que a vitima obteria e deixou de obter em razão da ocorrência do dano (lucro cessante). (DINIZ, 2011)[125]
Para arrematar estes primeiros tópicos e, ante o exposto, viu-se que dano patrimonial pode ser conceituado como a integralidade de bens economicamente aferíveis de uma pessoa. Já o dano emergente, inserido no patrimonial, é dito como aquilo que a vítima efetivamente perdeu, a efetiva diminuição de patrimônio havida. O lucro cessante, contudo, foca-se no futuro e naquilo que a vítima deixará de lucrar ante a ocorrência do dano.
Analisado o dano patrimonial e suas subdivisões, ver-se-á seguir, de maneira mais detalhada, acerca do conceito de dano moral e seus aspectos.
3.2 Dano moral e os direitos de personalidade
Já no que tange à ideia de psíquico, de sentimento, moralidade e ofensa à dignidade humana, tem-se o conhecido dano moral.
Segundo estudo do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (p. 446-448, 2017)[126]:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. [...] Desse modo, os contornos e a extensão do dano moral devem ser buscados na própria Constituição, ou seja, no art. 5º, n. V (que assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”) e n. X (que declara invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”) e, especialmente, no art. 1º, n. III, que erigiu à categoria de fundamento do Estado Democrático “a dignidade da pessoa humana”.
Ainda nesta mesma linha de considerações, Bittar (2015, p. 242)[127] assevera que:
Dizem-se, então, morais os danos experimentados por algum titular de direitos, seja em sua esfera de consideração pessoal (intimidade, honra, afeição, segredo), seja na social (reputação, conceito, consideração, identificação), por força de ações ou omissões injustas de outrem, tais como agressões infamantes ou humilhantes; discriminações atentatórias; divulgação indevida de fato íntimo; cobrança vexatórias de dívida; e outras tantas manifestações desairosas que podem surgir no relacionamento social.
Muito embora a extrema importância do tema, os danos exclusivamente morais somente foram tidos como indenizáveis após a Carta Magna de 1988 - a qual incluiu a defesa dos consumidores como ordem principiológica em seu artigo 5º, inciso XXXII[128]:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
No entanto, com o fim de não banalizar o dano moral e, consequentemente, gerar ações no judiciário por aborrecimentos triviais, Sérgio Cavalieri (2012, p. 118)[129] entende que só deve ser reputado como dano moral:
[...] a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. [...]
E Gonçalves acrescenta que (2017, p. 448)[130]:
Do mesmo modo, não se incluem na esfera do dano moral certas situações que, embora desagradáveis, mostram-se necessárias ao desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o exame de malas e bagagens de passageiros na alfândega.
Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[131]:
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DPVAT. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. GRAU DE LESÃO E VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO OU ARGUMENTO APTO A INFIRMAR A CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. FATOS DESCRITOS NA INICIAL QUE NÃO EVIDENCIAM SITUAÇÃO ABUSIVA E CAUSADORA DE EXTREMA HUMILHAÇÃO OU INCÔMODO AO SEGURADO. MERO ABORRECIMENTO DO COTIDIANO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A indenização do seguro obrigatório (DPVAT) deve ser paga de forma proporcional ao grau de invalidez parcial permanente do beneficiário (Súmula 474/STJ), adotando-se como parâmetro a tabela anexa à Lei n. 6.194/74 e, no caso dos acidentes anteriores à sua publicação, as tabelas do CNSP e da SUSEP (STJ, REsp n. 1.303.038/RS). Para a configuração do dano moral o sofrimento de quem se diz ofendido deve ultrapassar a linha da normalidade, atingindo sobremaneira a reputação, a honra ou a integridade moral do indivíduo e o seu comportamento psicológico. Não merece indenização o simples desagrado, a irritação ou o aborrecimento do outro diante de situação cotidiana ou de mero inadimplemento contratual no qual não se verificou nenhuma abusividade suscetível de causar à parte grave constrangimento. (TJSC, Apelação Cível n. 0313141-12.2016.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 28-03-2019).
Na fundamentação do supracitado julgado, a apelante apresentou um dano funcional parcial incompleto de membro superior esquerdo, com perda funcional de 25% (vinte e cinco por cento). Entretanto, não restou evidente o ilícito que fundamentou o pedido de indenização por dano moral. A recorrente alegou que o dano moral estava configurado pela negativa de pagamento à parte autora na esfera administrativa, circunstância que teria acarretado séria ofensa à dignidade da pessoa, mas o entendimento do Tribunal foi contrário e julgou o caso como mero aborrecimento do cotidiano a negativa administrativa.
Segundo o ponto de vista de Stoco (2007, p. 1237)[132], quando não se é mais possível retornar ao status havido antes do dano, o dano material se indeniza pelo valor equivalente em dinheiro. Entretanto, essa possibilidade não existe no dano moral visto que não há qualquer equivalência patrimonial que possa ser estipulada. Assim, nesse caso, o dano moral “se compensa com um valor convencionado, mais ou menos aleatório”.
Cahali (2005. p. 44)[133] complementa:
Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo que tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa.
Dessa maneira, Resedá (2008)[134] menciona que, no caso do dano moral:
O ponto de análise não seria o bem em si, como sugerem os negativistas, mas sim algo mais profundo que se encontra insculpido na subjetividade de cada um, ou seja, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa em seu significado mais amplo, o que implica em dizer que eles são “feridas da alma”.
Assim, muito embora o tema seja repleto de conceitos diversos - omissivos, positivos, dentre outros -, a Carta Marga de 1988 prevê em, já em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito,
Sob o entendimento de Cavalieri (2012, p.113)[135], foi dessa forma que o dano moral ganhou novo conceito:
Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. Assim, à luz da Constituição vigente podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos: em sentido estrito e em sentido amplo. Em sentido estrito dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 52, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral: "Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável." Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória" (Ap. cível 40.541, reI. Des. Xavier Vieira, inADCOAS 144.719)
Hodiernamente, entretanto, o conceito de dano moral foi alterado e deixou de ser considerado apenas como aquele que traz consigo sofrimento[136]:
Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem ética -, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua
natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.
De acordo com Resedá (2008)[137], essa transformação de pensamento, aliada à evolução da responsabilidade civil:
[...] fez com que tornasse intolerável a ideia de deixar a vítima de uma agressão a direito personalíssimo irressarcida por parte do sujeito ativo. Se assim fosse, acarretaria num completo desequilíbrio na ordem jurídica, na medida em que reinaria livre a impunidade para situações semelhantes, fulminando, por completo, o preceito principal da Justiça: a manutenção da ordem e da paz social. [...] O movimento de personalização das relações jurídicas acarretou na valorização de uma gama de direitos inerentes ao indivíduo denominados direitos da personalidade. O ser agora está inserto nos problemas sociais e seus conflitos não mais dizem respeito à sua individualidade, mas sim a toda coletividade. [...] Ademais, a valorização da pessoa, trouxe consigo uma maior preocupação com os direitos da personalidade. A própria Constituição Federal agregou em seu texto, de forma expressa um rol exemplificativo destes direitos: o inciso X do art. 5º faz alusão ao direito à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, por exemplo.
Existentes ainda outros dispositivos na Lei Maior[138] que fazem referência a atributos da personalidade, tais como o inciso III do artigo 5º, segundo o qual "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"; o inciso XLIX do mesmo dispositivo, o qual assegura aos presos o "respeito à integridade física e moral”; os incisos IV e IX, que asseguram a liberdade de manifestação e expressão e, ainda, o inciso VIII, que assegura a liberdade de crença religiosa ou convicção filosófica ou política.
Cumpre salientar, outrossim, importante e curiosa menção acerca do direito geral de personalidade, produzida por Andrade (2006, p. 22)[139], a qual dispõe que:
[...] a idéia de um “direito geral de personalidade” reemergiu a partir da segunda metade do século passado, com o fim da segunda grande guerra. O impacto causado pelas atrocidades cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de consumo levaram a uma busca pela ampliação tutela da personalidade humana. A tutela de aspectos particulares da personalidade se mostrou insuficiente para a proteção do homem na sociedade atual. Passaram as constituições e os textos infraconstitucionais de diversos países, então, a admitir a existência de um direito geral de personalidade sem deixar de enfocar algumas de suas expressões particulares.
Conforme entendimento de Borges (2005, p. 21)[140]:
Os direitos da personalidade são próprios do ser humano, direitos que são próprios da pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de direitos que decorrem da personalidade humana, da condição de ser humano. Com os direitos da personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa, como o direito à vida, o direito à integridade física e psíquica, o direito à integridade intelectual, o direito ao próprio corpo, o direito à intimidade, o direito à privacidade, o direito à liberdade, o direito à honra, o direito à imagem, o direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos são expressões da pessoa humana consideradas em si mesma. Os bens jurídicos mais fundamentais, primeiros, estão contidos nos direitos da personalidade.
Dessa maneira, com a valorização da pessoa através de sua elevação à redação constitucional, houve a criação de uma categoria especial no que tange aos direitos da personalidade. É através dele que se busca garantir uma maior proteção à pessoa com base em seus elementos essenciais.
Muito embora a previsão legal que dispõe acerca da proteção dos bens fundamentais da pessoa humana - tais como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas -, tem-se que esse rol é meramente exemplificativo, visto que faz-se necessária a proteção integral dos direitos e interesses do ser humano, de forma a evitar todo e qualquer comportamento considerado ilícito.
Sob o entendimento de Resedá (2018)[141], ainda, “considerar tais direitos como hipóteses estanques, ao invés de exemplos, seria mitigar de forma gritante a proteção extensiva desejada pelo princípio da dignidade da pessoa humana”.
Dessa maneira, tem-se que, atualmente, as hipóteses mais comuns de violação de direitos de personalidade são ditadas pela doutrina e pela jurisprudência pátria, visto que no texto constitucional o rol é meramente exemplificativo.
Ocorre que, desde o momento em que reemergida a proteção dos direitos de personalidade - na remota época da segunda guerra mundial - até os dias atuais do mundo hodierno, a proteção dos direitos de personalidade somente expandiu. Acerca do tema, Resedá[142] dispõe em seus estudos sobre a evolução que permeia nossa sociedade em ritmos cada vez mais frenéticos:
Diariamente, a evolução social acaba por identificar novos aspectos inerentes à personalidade humana, elevando-os a interesses passíveis de proteção pela norma. A tecnologia invade o cotidiano das pessoas. A mudança de costumes e a rejeição às tradições são cada vez mais freqüentes. O homem passa a ser refém da sua própria criação. A complexidade da sociedade faz com que violações diversas se proliferem com facetas antes impensáveis. Assim, as determinações legais constantes na Constituição Federal e, atualmente, no Código Civil, nada mais são do que uma maneira de garantir celeridade na proteção daqueles direitos já reconhecidos, não importando, repise-se, na sua limitação.
No intuito de limitar-se ao objetivo do presente trabalho, obrigatória a dispensa de uma analise mais aprofundada acerca do tema de direitos de personalidade, visto que bastante complexo e, em consequência, gerador de inúmeros estudos específicos ao longo dos anos.
Por fim, cumpre ressaltar que com o genérico conceito de dano moral previsto no texto constitucional deu à dignidade da pessoa humana grande destaque no que concerne ao tema de responsabilidade civil. “A partir de então, abre-se a proteção jurídica a todas as pessoas, na forma mais ampla possível, apenas pela sua condição de pessoa humana, pouco importando a sua faixa etária ou sua capacidade de discernimento”. (RESEDÁ, 2008)[143]
Sob o enfoque de Andrade (2006, p. 30)[144]:
A violação do princípio da dignidade da pessoa humana, para o fim de configuração do dano moral, é muito mais do que o ato que afeta o íntimo existencial (vida, saúde, integridade física, habitação, educação). O princípio da dignidade humana pode ser realizado em diferentes dimensões e também pode ser violado em diferentes níveis. O dano moral envolve esses diversos graus de violação da dignidade humana. Abrange todas ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social.
Dessa feita o é que, ao considerar-se o vago conceito de dignidade da pessoa humana somado à constante e acelerada evolução da sociedade, surgem inúmeras situações merecedoras de proteção ante a violação dos direitos de personalidade, mas que, por não se encontrarem previstas de forma expressa pelo legislador, trazem a tona o importante papel do juiz como intérprete das situações concretas, para que, dessa forma, possa garantir a efetiva e integral proteção a todos os seres humanos.
3.2.1.1 Danos morais puros (ou diretos) e danos morais reflexos (ou indiretos)
Segundo Gagliano e Pamplona (2017, p. 131)[145], a diferenciação entre estes conceitos é “salutar [...], eis que se constituem em classificações oriundas do requisito “causalidade entre o dano e o fato”, imprescindível para a configuração do dano indenizável”. Dessa forma, ver-se-á as principais explanações acerca das diferenças entre dano direto, também chamado puro, e indireto, nomeado também de reflexo.
O dano moral puro (direto) é aquele que se finda no momento da lesão específica ao direito de personalidade.
Por outro lado, o dano reflexo é aquele que perpassa a pessoa da vítima e:
[...] produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador (GAGLIANO; PAMPLONA, 2017, p. 132)[146]
Gonçalves (2017, p. 424)[147] melhor esclarece acerca do dano indireto:
Este é também denominado “dano em ricochete” e se configura quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem. É o que acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que deve à ex-mulher ou aos filhos pensão alimentícia, vem a ficar incapacitado para prestá-la, em consequência de um dano que sofreu. Nesse caso, o prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja ele diretamente o atingido, porque existe a certeza do prejuízo.
Neste aspecto, Bittar menciona exemplos da diferenciação entre ambas as concepções ao alegar que (2015, p. 53)[148]:
[...] [no dano direto] a ação pode estar voltada para um certo fim e nele exaurir as suas potencialidades (como na injúria que atinge o lesado, submetendo-o a sensações desagradáveis, pessoais ou sociais), ou ultrapassar os respectivos contornos, diante das circunstâncias do caso concreto (como na consequente perda de oportunidade causada pelo fato danoso) [no caso do dano indireto]. [...]
Américo Luís Martins da Silva (2012, apud Monteiro Filho e Zanetta, 201-)[149], assevera que:
Assim, no caso de um indivíduo que presencia um atropelamento, não está legitimado a pleitear indenização, mesmo que a cena lhe provoque grande dor. Todavia, no mesmo exemplo, caso exista uma relação de parentesco próxima entre o indivíduo e a vítima, aquele será lesado indiretamente e, por conseguinte, como lesado indireto, tanto quanto a vítima, poderá postular a reparação civil do dano moral como um meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica por ele (e pela vítima) sofrida. Nessa linha, o dano moral direto consiste na lesão a um interesse que objetiva a satisfação de um bem extrapatrimonial inserido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Já o dano moral indireto, por sua vez, consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens jurídicos patrimoniais, que produz depreciação a um bem extrapatrimonial (como a perda de coisa com valor afetivo).
Em que pese a existência de danos diretos ou indiretos, os danos ainda podem ser divididos em danos estéticos, punitivos, por perda de uma chance, coletivos e sociais e difusos.
Sobre o tema, o juiz Orlando Luiz Zanon Junior (2013, p. 8)[150] dispõe que:
Os danos morais, por sua vez, são caracterizados por ultrapassar a esfera material da vítima e podem abranger quatro modalidades distintas, a depender da natureza do dano causado, consistentes em: a) injúria psicológica (ou danos morais puros), decorrente de agressão forte ao ânimo da vítima, capaz de lhe causar sofrimento mental, angústia ou sensação de impotência; b) agravo físico ou estético, acarretado por lesões à integridade física do agente, causando dor física, redução de sua capacidade de trabalho ou deformidade; c) abalo de imagem ou de crédito, consubstanciado em ofensa à honra objetiva da vítima, diminuindo seu conceito perante a sociedade ou o mercado, inclusive de modo a reduzir seu prestígio ou aceitação; e, d) danos punitivos, que decorrem necessariamente do pedido de reparação moral em sentido amplo, porém tem a função independente de reprimir a reiteração de ações lesivas em sociedade, sob a forma de uma penalidade imposta ao agente causador do dano.
Acerca da possível cumulação de danos, o magistrado ainda assevera que “cabível a somatória dos referidos prejuízos, mormente considerando que um mesmo ilícito pode incidir negativamente em diferentes aspectos da personalidade”.
De forma a ratificar esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça sumulou a questão através das Súmulas 37[151] e 387[152], as quais preconizam, respectivamente, que: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” e "é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral".
Isto porque, para fins de restituição integral – preconizada pela responsabilidade civil -, os prejuízos integrais precisam ser compensados, com a consequente soma dos danos materiais com os variados tipos de danos morais. (ZANON JÚNIOR, 2013)[153]
Assim, analisadas as principais diferenciações entre dano direto e indireto e acerca da possível cumulação de danos, necessária se faz a explanação acerca de quais os requisitos para que o dano (seja ele direto ou indireto) seja passível de indenização.
Muito embora o princípio geral da responsabilidade civil seja o retorno ao status quo existente antes da pratica do ilícito, na seara dos danos morais tal propósito se torna bastante complicado, visto que, por lidar com questões do âmago do ser humano, dificilmente se conseguirá reconstituir o cenário anteriormente havido.
Isto vem ao encontro de Farias, Rosenvald e Netto (2017, p. 317)[154], os quais relatam que:
Ora, essa tão desejável volta ao estágio anterior, ainda que possível (em tese), para os danos patrimoniais, é absolutamente impossível para os danos morais. Muitos diriam que tal assertiva parte da premissa quanto à impossibilidade de se fixar um preço para as situações jurídicas da personalidade, eis que a dignidade não é reconduzível ao mundo dos valores. [...] Por isso, o que definitivamente impede que se possa indenizar um dano extrapatrimonial é a completa inviabilidade de se resgatar uma situação de equivalência em prol daquele que sofreu uma lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela. Em matéria de dano moral, o dinheiro cumpre uma função natureza satisfativa para a vítima. Não se trata de alcançar uma equivalência mais ou menos exata, própria das questões de índole patrimonial, mas de compensar o lesado, mesmo que de forma imperfeita, pois o valor estipulado não apaga o prejuízo, nem o faz desaparecer do mundo dos fatos, mas satisfaz a uma finalidade. Outrossim, compensar o dano moral não significa conceder ao ofendido um soma destinada a aquisição de bens ou prazeres materiais capazes de anular as consequências dolorosas da lesão à dignidade, uma espécie de contraponto à sensação negativa produzida na subjetividade do lesado. Claro que o dano moral não pode ser associado: a um "preço de consolo", um slogan publicitário: "No mundo encantado da Disney você recupera a felicidade perdida." Sabemos que o dano moral não corresponde à dor, mágoa ou depressão que o indivíduo experimenta, mas a uma transformação existencial consequente a uma lesão. Serão igualmente aquinhoados com uma importância em pecúnia, aqueles que mantêm a serenidade diante da gravidade do fato ou mesmo quem seja incapaz de compreender o seu caráter doloroso. Portanto, confundir "satisfação" com prazeres ou alegrias acaba por reduzir o dano moral a sentimentos exteriorizados pela vítima. Nenhum prazer servirá como compensação em pro daquele que se suprimiu a própria aptidão para sentir prazer.
Já o autor Fábio Ulhoa Coelho (2012, p. 826)[155] entende correta a aplicação de compensação à vitima pelo sofrimento por esta perpassado:
A indenização por danos morais é uma compensação pecuniária por sofrimentos de grande intensidade, pela tormentosa dor experimentada pela vítima em alguns eventos danosos. Imagine o que sente a mulher estuprada, o pai que assiste ao bárbaro espancamento do filho, o paciente vítima de erro médico numa cirurgia plástica, o trabalhador honrado contra quem foi tirado indevido protesto de título. Não são sofrimentos irrelevantes, desprezíveis, facilmente absorvíveis, mesmo pelas pessoas mais amadurecidas e experimentadas. Agride os valores de justiça cultivados pela civilização do nosso tempo deixar de atender a esses doídos desdobramentos dos eventos danosos.
O juiz Orlando Luiz Zanon Junior (2013, p. 2)[156] menciona ainda não haver consenso entre os aspectos punitivos ou compensatórios do dano moral:
Igualmente não persiste divergência significativa quanto ao critério para fixação do valor da reparação material, sendo amplamente admitido o emprego do parâmetro da proporcionalidade matemática à extensão econômica do dano. Ou seja, a reparação terá o valor correspondente ao dano. Sob tal ótica, buscase a reparação integral, ou seja, a condenação do agente causador do dano ao pagamento de todos os prejuízos materiais comprovados, de modo a comportar a restituição total (restitutio in integrum). Tal critério deriva do entendimento de que a parte vitimada deve ser, tanto quanto possível, devolvida ao estado anterior à ocorrência do dano (status quo ante). Este parâmetro de fixação está expressamente previsto no art. 944 do Código Civil (CC), segundo o qual “a indenização medese pela extensão do dano”, muito embora o respectivo parágrafo único estabeleça que, “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Todavia, em se tratando de danos morais (extrapatrimoniais), não se verifica ainda uma convergência ampla acerca da classificação útil de suas modalidades, de quais são os critérios para fixação do valor e, notadamente, acerca da aceitação e das características do seu aspecto punitivo. Sem embargo, embora existam obras indicando quais as hipóteses de cabimento de compensação por danos morais, tais textos ainda estão pautados na construção jurisprudencial gradual de tal modalidade de lesão cível, de forma assistemática e, ainda, com considerável divergência acerca dos critérios de cálculo, principalmente quanto à faceta penalizadora da condenação.
Grande parte da doutrina - como Cahali, Gonçalves, Diniz e Moraes -, tende para uma natureza mista do caráter indenizatório, respaldado em caráter reparador e preventivo, conforme ver-se-á em seguida, muito embora existam entendimentos em outros sentidos.
Dessa forma, ante as diversas convicções existentes, ver-se-á os motivos porque cada qual podem ser entendida como fator da natureza jurídica quando da indenização por danos morais.
3.2.3.1 Compensatória, preventiva ou punitiva
Existentes várias vertentes acerca da real e atual função da indenização do dano moral. Ver-se-á, portanto, as diversas opiniões sobre o tema.
Sobre esse aspecto, Coelho (2012, p. 828-829)[157] resume pensamentos doutrinários existentes e aponta que:
Na tecnologia jurídica brasileira, há uma enorme confusão sobre o tema. A lição de Carlos Alberto Bittar enfatiza a ligação entre a indenização dos danos morais e o corretivo à conduta do devedor. Na quantificação dos danos, ensina, o montante deveria servir de advertência ao lesante quanto à repulsa do ato lesivo. Deveria ser significativo, em vista da condição econômica do devedor, de modo a desestimulá-lo [...]. Também Maria Helena Diniz, ao apontar a natureza jurídica da reparação moral, prioriza o aspecto que chama de penal. Aliás, mesmo ao mencionar seu outro aspecto, chamado compensatório ou satisfatório, a ilustre doutrinadora reforça a ideia dos danos morais como medida de repressão, justificando-os como resposta ao menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais da parte do lesante [...].
O doutrinador, por sua vez, entende que a dor havida pela prática do ilícito não pode ser desfeita com sentimentos vingativos ou através de valores pecuniários. Entretanto, o único instrumento possível de ameniza-la, em nossa sociedade moderna, é o dinheiro. Assim, a função da reparação dos danos morais não objetiva prevenir nem punir, mas apenas compensar a dor experimentada pelo ofendido. É através do aumento patrimonial que, hoje, se busca trazer a indenização mais justa possível. (COELHO, 2012)[158]
Coelho ainda menciona que várias decisões entendem o instrumento da indenização por dano moral como medida dissuasória e preventiva. Entretanto, ressalta que esta não se destina a sancionar o agente ou prevenir novos ilícitos e, por isso, não pode ser confundida com a indenização punitiva (punitive damages), visto que o objetivo desta, por sua vez, é, de fato, a penalização pelo menosprezo absoluto aos direitos alheios. (COELHO, 2012)[159]
Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 467)[160], por seu turno, afirma que a reparação indenizatória visa compensar a vítima e punir o ofensor, isto porque “ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem”.
Fábio Ulhoa Coelho (2012)[161] explana, também, acerca de sua visão sobre o caráter punitivo do dano moral e entende seu cabimento apenas no contexto da responsabilidade civil subjetiva, visto que esta modalidade de responsabilidade pressupõe a existência de ato ilícito e, por isso, a indenização até poderia ser entendida como sanção. Distante deste panorama, entretanto, sustenta que a função sancionatória dos danos morais é inconsistente. Na responsabilidade objetiva os danos morais não podem ter o significado de pena. Isso porque o agente foi responsabilizado objetivamente e sua culpa não foi verificada. Assim, a indenização consequente não terá sentido de qualquer forma de reprovação.
O doutrinador também ressalta a diferença existente entre indenização punitiva e danos morais e defende que diante da existência de condutas repulsivas, é cabível a indenização punitiva. Entretanto, evidencia que as funções de cada verba indenizatória são diferentes cumpre e dispõe acerca da possibilidade de cumulação entre os danos morais e a indenização punitiva. (COELHO, 2012)[162]
De acordo com o pensamento da doutrinadora Maria Helena Diniz (2011, p. 125)[163], o caráter da indenização também é uma fusão de pena e de compensação, e não de uma indenização pela dor ocorrida ou pela perda da tranquilidade. A escritora alega que através do montante indenizatório o ofendido poderá buscar satisfazer as necessidades que julgar convenientes de forma a atenuar o sofrimento causado. Dessa forma, ela divide a função do montante indenizatório em dois componentes:
[...] a) penal, ou punitiva, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e intelectual – não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois, como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.
Sob outra ótica, Moraes (2003)[164] aponta a tese de que a função compensatória – na qual haveria uma permuta da dor causada pelo prazer que o dinheiro poderia proporcionar - só serviria para vítimas mais carentes, as quais se satisfariam com a aquisição, por exemplo, de uma televisão nova. E, assim sendo, as vítimas mais bem abastadas ficariam sem indenização eficaz. Em detrimento dessa questão é que a professora defende o caráter punitivo da indenização e a teoria do desestímulo, fundada na questão da exemplaridade dos preceitos de punição. Com a aplicação de um montante indenizatório significativo, o ofensor se conscientizaria de que tal comportamento lesivo não pode mais persistir.
A doutrinadora menciona que, segundo a corrente defensora da ideia punitiva da indenização, “há necessidade de se impor pena ao ofensor no dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões, de modo que a indenização funcionará, também, como uma espécie de pena privada em benefício da vítima”. (MORAES, 2003, p. 222)[165].
A despeito do caráter da reparação por danos morais, Yussef Said Cahali (apud Carlos Roberto Gonçalves)[166] aduz que permanecem ínsitos os caráteres sancionatório e aflitivo e, portanto, não muito diferem do caráter de ressarcimento dos danos patrimoniais.
O autor também aponta o acerto daqueles que consideram a natureza sancionatória da indenização moral ao dispor que o direito moderno aperfeiçoou o caráter aflitivo existente como forma de sanção legal e consequência do ilícito que ocasionar dano a outrem. (CAHALI, 1998)[167]
Do mesmo modo, o conceituado doutrinador Caio Mário da Silva Pereira (1990, p. 59)[168] defende a aplicação do caráter compensatório. Menciona que, quando do dano patrimonial, se visa repor em espécie o prejuízo causado, de modo que a indenização se ajusta e reconduz o patrimônio da vítima ao estado em que anteriormente se encontrava. Contudo, no dano extrapatrimonial, a sanção não se resolve através de indenização, visto que indenizar significa anulação do prejuízo ocasionado, o que não é possível de ser realizado no dano moral. Dessa maneira, a reparação moral se dá através de mera compensação pecuniária em favor do lesado e proporciona uma reparação satisfativa.
Em seus estudos, Farias, Rosenvald e Netto (2017) [169], enfatizam o caráter preventivo da responsabilidade civil através da retenção de condutas ofensivas. Entretanto, mencionam que a função compensatória do dano mora implica o reconhecimento de que a reação ao dano extrapatrimonial seria o oferecimento de certa quantia monetária à vítima. Em decorrência disso, dispõe que a monetarização e valoração de bens jurídicos – os quais antes eram tidos como inestimáveis - faz com que se busquem vantagens financeiras e simboliza ao ofensor “(e potenciais ofensores) que existe um preço capaz de eliminar qualquer questionamento ético sobre o impacto de um ilícito na dignidade do ofendido”.
Os estudiosos analisam ainda outros problemas quando da função indenizatória do dano moral:
Some-se a isso a enorme dificuldade no estabelecimento de critérios objetivos para quantificação dos danos extrapatrimoniais, demonstrando que nenhuma fórmula será suficientemente convincente, pois o problema da patrimonialização da reparação não está centrado propriamente em se justificar meritoriamente um montante X ou Y de compensação, mas sim na evidente subversão valorativa de se negligenciar a tutela de bens da personalidade, para que as preocupações se centrem nas consequências econômicas de uma demanda. No final, não é raro que a vítima seja moralmente anunciada como um “oportunista” e que muitos nem lembrem a importante razão pela qual se dirigiu ao judiciário. Só os valores permanecem na memoria coletiva. [170]
Do mesmo modo, Humberto Theodoro Junior (2010, p. 93)[171] questiona e se intriga sob o aspecto apenas pecuniário da reparação:
Se for certo que a ordem constitucional moderna está preocupada em promover a pessoa em seu aspecto ético, valorizando-a pelos dados dos direitos da personalidade e não por suas posses, soa estranho que toda preocupação doutrinária se encontre concentrada na técnica que vê na reparação pecuniária o único meio de satisfazer a vítima do dano moral.
Tais paradigmas fazem com que a doutrina conceba novas formas “desmonetarizadas” para reparação dos danos morais, de forma a ampliar, assim, as possibilidades da vítima - visto que, conforme já mencionado, dificilmente será possível repor a situação da vítima ao momento anterior ao dano. Assim, por exemplo, no caso de publicações ofensivas, oportuno e interessante à vítima a retratação do ofensor em meios adequados de comunicação social. Essas maneiras não patrimoniais de compensação muitas vezes acabam por satisfazer de forma mais plena as pretensões do ofendido, de maneira que não devem excluir o caráter pecuniário da reparação, mas sim se associarem para que dessa forma possa haver, efetivamente, um abrandamento do prejuízo moral havido e uma atenuação da importância dada ao dinheiro na reparação. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2017)[172]
Diante de todo o mencionado, verificou-se que, embora existam divergências doutrinárias sobre essa questão, em suma, o dano moral pode ter como objetivo a compensação pela dor havida, a prevenção – para que sirva como desestímulo ao agente violador -, ou, ainda, a punição, como forma de advertência e sanção pelo ato praticado.
3.2.4 A problemática da quantificação do dano moral
Essa é uma questão que tem gerado bastante preocupação no mundo jurídico. Isto porque as demandas indenizatórias crescem de maneira veloz e inexistem critérios específicos e seguros para a fixação do dano moral.
Muito embora a indenização no dano patrimonial vise o retorno ao estado anteriormente havido, no dano moral não há fórmulas que prevejam o montante necessário a ser arbitrado, o qual servirá somente como mera compensação.
Dessa forma, em todos os casos que envolvem danos morais, o julgador deparar-se-á com um caso complexo: a necessidade de arbitrar a quantia adequada sem a existência de critérios definidos para alcançar seu intento. (GONÇALVES, 2017)[173]
Ou seja, tem-se que a maior problemática que envolve a quantificação do dano moral se dá em razão da inexistência de critérios objetivos no ordenamento jurídico brasileiro para a fixação dos danos morais, de maneira que fica ao livre critério do magistrado analisar as circunstâncias do caso concreto e fixá-los de acordo com seu entendimento.
Ver-se-á, em seguida, meios que são utilizados de forma de minorar essa dificuldade existente.
3.2.5 Critérios para arbitramento da reparação
O sistema jurídico brasileiro não adota o critério da tarifação, através do qual o montante indenizatório já é previamente fixado. (GONÇALVES, 2017)[174]
De acordo com Coelho (2012, p. 808)[175], entretanto, a indenização tarifária possui previsão legal no Código Brasileiro Aeronáutico, o qual prevê a fixação do montante em limites máximos de Obrigações do Tesouro Nacional nos casos de “responsabilização civil do transportador aéreo, construtor aeronáutico e empresa de administração de aeroporto. Entretanto, a tarifação, neste caso, tem sido desprestigiada e não aplicada pela jurisprudência.
Indenização tarifada é a limitada pela lei para compatibilizar o interesse privado da vítima voltado à indenização dos danos e um interesse público. [...] As
tarifas [previstas no Código da Aeronáutica Brasileira] são, por exemplo: 3.500 OTNs por passageiro ou tripulante, para a responsabilidade por danos pessoais
Acerca dessa tarifação, Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 470)[176] menciona um inconveniente desse tipo de sistema, ao dispor que:
[...] conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei.
Gonçalves, citado por Fábio Ulhoa Coelho, entende pela não receptividade do dispositivo tarifário supramencionado pela Constituição de 1988. Da mesma forma ocorre com a jurisprudência e doutrina pátria que a consideram não mais subsistentes desde a Carta Magna tendo em vista as mudanças havidas na extensão da responsabilidade objetiva do Estado às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (COELHO, 2015, p. 806-807)[177]
Dessa forma, no Brasil, com a promulgação da Lei Maior em 1988, prevalece o critério de arbitramento pelo juiz. O Código Civil[178], no capítulo que trata acerca da indenização, dispõe em seus artigos 944 e 946 que:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
Dessa forma, tem-se que a indenização deverá ser fixada na forma dita pela lei processual, a qual prevê que esta se dê através de artigos ou por arbitramento.
De igual modo, o doutrinador Gonçalves (2017, p. 470)[179] também apresenta crítica ao modelo brasileiro atual ao asseverar que:
[...] não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critério livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante ou ínfima, qualquer que seja ela, estará sempre em consonância com a lei, não ensejando a criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de sua justiça ou injustiça.
Para Cavalieri (2012, p. 103)[180]:
Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral.
Bittar (2015, p. 213)[181] considera que a doutrina conscientizou-se de que é necessário que o agente infrator vivencie as consequência do seu ato danoso e o devido retorno do sistema jurídico, para que assim este último seja eficaz. Por outro lado, também se faz necessário atribuir à indenização o caráter exemplar para que a sociedade se iniba de perpetrar atos assemelhados.
Gonçalves (2017, p. 472) menciona que, para que o arbitramento pelo julgador seja o mais equitativo possível, este se baseia em certos critérios para poder majorar ou diminuir o montante indenizatório, tais como “a situação econômica do lesado; a intensidade do sofrimento; a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa; o grau de culpa e a situação econômica do ofensor, bem como as circunstâncias que envolveram os fatos”. Além desses fatores, também é considerado o proveito obtido pelo ofensor com aquele comportamento ilícito. Em determinadas situações, o magistrado utiliza, ainda, a experiência de peritos e, em outras, considera o próprio valor do documento para fixar o montante indenizatório. Como atenuante da indenização, subsiste a culpa concorrente da vítima. [182]
Convém mencionar que os critérios utilizados surgiram inicialmente com o Código Brasileiro de Telecomunicações – primeiro diploma legal a fixar parâmetros para quantificação do dano moral – e, após, com a já revogada Lei de Imprensa. Continuam sendo utilizados, entretanto, ante a falta de regulamentação especifica para fixação do quantum indenizatório. (GONÇALVES, 2017)[183]
Cavalieri (2012, p. 103-104)[184], do mesmo modo, argumenta acerca dessas primeiras legislações que dispunham sobre a quantificação do dano moral:
Antes da Constituição de 1988 vários dispositivos legais estabeleciam critérios para a quantificação do dano moral. Os tribunais, reiteradamente, adotavam o critério previsto no art. 84, § 1º, do Código Brasileiro de Telecomunicações, que manda fixar a indenização entre 5 e 100 salários mínimos para as hipóteses de
calúnia, difamação ou injúria. A Lei de Imprensa, por seu turno (Lei n2 5.250/67), em seus arts. 51 e 52, limitava a determinados números de salários mínimos a responsabilidade civil do jornalista profissional e da empresa que explora o meio de informação ou divulgação. Após a Constituição de 88, entretanto, não mais prevalece nenhum limite legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz.
Dessa feita, hodiernamente, para que a decisão indenizatória exarada seja a mais adequada possível, necessária a observação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sobre este aspecto, Cavalieri (2012, p. 105)[185] sustenta que:
Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.
Ante o exposto, tem-se que no atual sistema utilizado no Brasil para fixação da quantia indenizatória a titulo de dano moral – o arbitramento -, cabe ao julgador decidir o montante adequado de acordo princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem deixar de levar em consideração “as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do ofensor [e] a condição do lesado”. (Gonçalves, 2017, p. 472)[186]
3.2.3 O dano moral na especial defesa do consumidor
No constante estudo da responsabilidade civil, depara-se frequentemente com o Código de Defesa do Consumidor, disposto na Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990.
Miragem[187] dispõe que a revolução industrial inseriu mudanças consideráveis no fornecimento de produtos e serviços criando uma sociedade econômica em massa bastante distinta da anterior, os consumidores e fornecedores deixaram de ser indivíduos certos e determinados e passaram a ser um conjunto indefinido de pessoas.
De acordo com o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 620)[188], esse novo ordenamento marcou de maneira profunda o ordenamento jurídico brasileiro e sua promulgação representou uma revolução na responsabilidade civil. O Código de Defesa do Consumidor criou um sistema que acaba por intervir em praticamente todas as relações comerciais e trouxe consigo uma nova categoria de direitos oriunda das profundas transformações sociais e tecnológicas ocorridas na sociedade. Ademais, Gonçalves alega que:
Segundo a nova ordem constitucional, a defesa do consumidor é um dos ditames básicos da ordem econômica. Trata-se de codificação moderna, na qual muitos de seus princípios são inovadores, mesmo se comparados com a ordem internacional. Os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do indivíduo perante o desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram. A vulnerabilidade do consumidor é sua própria essência.
É neste relevante Código que se encontra menção aos direitos básicos do consumidor e, de forma específica em seu artigo 6º, inciso VI, acerca da reparabilidade de danos morais oriundos das relações de consumo, senão veja-se:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; [...][189]
Cabe mencionar aqui a fonte inspiradora da norma supramencionada, que se encontra no texto constitucional, em seu artigo 5º, inciso X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...][190]
Ao referir-se a tal assunto, Bittar (2015, p. 244-245)[191] ressalta a questão consumerista na atualidade ao enfatizar que:
Com efeito, em plena era do consumismo – ativada e reativada por publicidade maciça e atraente -, cercam-se as pessoas, diária e sequencialmente, de necessidades, muitas criadas pela própria evolução tecnológica, que precisam satisfazer, participando, assim, direta e indiretamente, de operações de consumo. Como consumidores, ou como fornecedores, ou em ambos os polos, podem ver-se enredados todos os entes de direito, em múltiplas e seguidas relações, alcançadas pelo sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor, surgindo, daí, acidentes ou eventos danosos, que lhe causam prejuízos, morais ou patrimoniais, ou ainda, de ambas as ordens, reparáveis consoante a técnica mencionada e observadas as premissas de existência pelo fato da violação (damnum in re ipsa) e de desnecessidade de prova do dano moral em si. [...] Desse modo, desde simples compra em supermercados, ou em loja, à realização de viagens, de negócios ou de lazer; desde a fruição de serviços públicos à internação e à manutenção em hospitais; desde a integração a consórcios, ou a planos de saúde, à efetivação de operações eletrônicas em bancos e entidades financeiras, enfim, um extenso universo fático, podem eclodir danos de natureza moral.
Ao se realizar breve análise sobre o conteúdo da norma de proteção ao consumidor e seus principais objetivos, tem-se que se destacam – dentre outras inúmeras questões reguladas - a responsabilização de fornecedores de bens ou serviços por fatos ou por vício, a exigência de eficiência e adequação no fornecimento de bens e na prestação de serviços, a observância aos princípios da veracidade, transparência e fidelidade nas mensagens publicitárias e nas ofertas ao público; a coibição de práticas, cláusulas e publicidade abusivas; a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela teoria menor e, ainda, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.
Sobre o tema, Gagliano e Pamplona Filho (p. 356)[192] sustentam acerca da hipossuficiência do consumidor na relação de consumo, visto que sob o enfoque econômico, as partes “raramente podem ser consideradas equidistantes, principalmente nos contratos de consumo, geralmente pactuados sob a forma de adesão, em que figuram, de um lado, o fornecedor, e, de outro, o consumidor”.
A despeito disso, Venosa (2017, p. 624)[193] afirma que “o Código de Defesa do Consumidor procurou municiar o consumidor, vulnerável na relação de consumo, com instrumentos eficazes, outorgando-lhe superioridade jurídica em relação ao fornecedor que, em tese, possui supremacia econômica”.
Pela observação dos aspectos mencionados, nítida é a importância dos danos morais para preservar o direito do consumidor. Não obstante, conforme ver-se-á no decorrer deste estudo, a fixação de indenizações por danos morais em face do consumidor vulnerável, como maneira de, apenas, compensá-lo pelo sofrimento aflorado, não mais se mostra eficaz no panorama brasileiro como forma de garantia aos direitos extrapatrimoniais.
O caráter punitivo-pedagógico dos danos morais tem ganhado adeptos de forma constante nos países que utilizam a Civil Law, isto porque, em grande parte dos casos, a função compensatória da indenização não tem se mostrado como medida eficaz, sobretudo no que concerne aos danos extrapatrimoniais. (MARTINS-COSTA e PARGENDLER, 2005)[194]
De maneira introdutória e generalizada, as autoras dispõem que a figura dos punitive damages, na tradição anglo-saxã, pode ser entendida como indenização punitiva. Acerca de seu conceito, argumentam que:
[...] Também chamados exemplary damages, vindictive damages ou smart money, consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário à compensação do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplaridade da punição (deterrence) opondo-se – nesse aspecto funcional – aos compensatory damages, que consistem no montante da indenização compatível ou equivalente ao dano causado, atribuído com o objetivo de ressarcir o prejuízo. [195]
Assim, em um momento em que valores e perspectivas são questionados e crescem os mais diversos tipos de violência, essa espécie de punição se mostra como uma barreira jurídica para aqueles comportamentos que se mostrem contrários aos padrões éticos da sociedade. A intensificação da penalidade pecuniária, com efeito, é medida que assiste às preocupantes agressões que ocorrem contra à moral particular ou social. Dessa feita, perdura no meio social a necessidade de que princípios relevantes para uma harmoniosa vida em comunidade predominem, tal como o apreço ao ser humano e a consideração social. (BITTAR, 2015)[196]
Pinto Monteiro[197], além disso, cita que essa punição exemplar do ofensor deve ser aplicada em casos de maior gravidade, como por exemplo nos casos que tenham como motivo a “ordem subjetiva (v.g., malícia), ou de ordem objetiva e social (v.g., poluição ambiental; produtos defeituosos), como também para impedir a reiteração de comportamentos ilícitos (v.g., casos de empresas em que os seus lucros ou benefícios são superiores aos prejuízos reais causados)”.
No que concerne ao ato danoso merecedor de condenação em punitive damages, Ramón Daniel Pizarro[198] explana:
A princípio, doutrina e jurisprudência admitem que é mister algo mais que a mera negligência na realização de um tort para que se apliquem estas punições. Temeridade, malícia, má-fé, maldade, intenção, perversão, atitude moralmente culpável ou grosseira negligência são alguns qualificativos que a jurisprudência utiliza para justificar a sanção.
Cabível destacar, entretanto, que não pode haver confusão acerca dos conceitos de caráter punitivo da indenização e punitive damages (indenização punitiva). Isto porque, a primeira, refere-se ao “traço genérico da pena privada, atribuível, segundo forte doutrina, ao dano moral”. Já o segundo instituto visa, de forma efetiva e única, “a imposição de uma pena, com base na conduta altamente reprovável (dolosa ou gravemente culposa) do ofensor, como é próprio do direito punitivo”. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[199]
Venosa (2017, p. 407-408)[200] comenta sobre o caráter punitivo da indenização quando menciona acerca do recente entendimento jurisprudencial quanto à indenização pecuniária no que concerne ao dano moral. Menciona que esta não possui apenas um cunho reparatório, mas também punitivo ou sancionador, pedagógico, preventivo e repressor:
A indenização não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros. [...] Nesse caso, inelutavelmente, o juiz deixa-se levar pela intensidade da culpa para fixar a retribuição pecuniária. [...] A responsabilidade civil no direito norte-americano (tort law) possui essas três funções que se mostram presentes nos precedentes: a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuízo a quem, por direito, o causou; e a prevenção contra futuras perdas ou danos (Kionka, 1999:5). Há autores que denominam desmotivação social da conduta lesiva a essa função pedagógica (2003:23). Interessante é notar que toda indenização por dano moral gravita em torno dos direitos da personalidade exclusivamente, como sustenta boa parte da doutrina.
O Juiz de Direito, Orlando Luiz Zanon Júnior (2013)[201], ao explanar acerca dos punitive damages, entende que sua caracterização se dá em razão da “quebra de expectativa na funcionalidade do sistema, ou seja, visam conferir confiabilidade ao sistema jurídico, incrementando a segurança jurídica”.
Ao adentrar no tema da segurança, o autor argumenta que a sensação de se viver em um ambiente seguro é um bem jurídico muito prezado em nosso meio social tendo em vista o constante risco a que estamos expostos, de maneira que “merece ser tutelado por uma modalidade específica de dano moral”.
Zanon (2013)[202] aponta ainda essa espécie de danos mais se justificam pela função pedagógica e preventiva do que pela reparatória. Assim entende tendo em vista que a indenização punitiva gera efeitos positivos na sociedade pela segurança jurídica e estabilidade que traz consigo ao desestimular comportamentos inadmissíveis e lesivos. Essa espécie de indenização, diferentemente daquela que se dá por danos morais, visa a exemplaridade e, por isso, a fixação de seu valor se dá em razão da culpabilidade do ofensor e suas possibilidades econômicas e não pela extensão do dano causado. Dessa forma, os punitives damages conseguem gerar efeitos pedagógicos e punitivos e modificar as condutas inaceitáveis para que se adequem a uma nova rotina focada em um maior cuidado de se produzir novos danos assemelhados. Ressalta que a natureza do instituto é, de fato, a desproporção entre o dano e o valor da reparação, entretanto, esta sempre graduada na culpabilidade do agente e nas peculiaridades do caso real.
Assim, tem-se que o primitivo instituto que previa apenas a mera reparação pelos danos injustamente causados mostra-se passível de modificações através dos acontecimentos sociais decorrentes de uma sociedade “hiper-industrializada” e das escolhas surgidas através de análises jurídico-axiológicas - tal como a proteção ao consumidor ou ao meio ambiente, selecionados estes pois considerados essenciais a uma sadia qualidade de vida de acordo com a Lei Maior. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, p. 16)[203]
Por conseguinte, conforme mencionado inicialmente, ante a necessidade de um instituto que vise coibir e desestimular certas práticas tradicionais consideradas graves, as quais atingem a seara transindividual, é certo que a pena pecuniária é eficaz motivo de desestímulo e a doutrina dos punitive damages mostra-se como alternativa bastante viável. Essa probabilidade surge, sobretudo, diante do atual principio reparatório que permeia a sociedade e faz com que, muitas vezes, empresas de grande porte – e com costumeira prática abusiva e ilícita – prefira realizar raciocínio tendente a verificar o custo/benefício entre o enorme lucro auferido e o custo da indenização por vezes paga aos indivíduos lesados.[204]
Realizado o panorama geral acerca dos punitive damages, ver-se-á de qual forma se deu a origem desse instituto.
Os punitive damages surgem no cenário indenizatório norte-americano e inglês. Entretanto, foi com o Direito Romano que surgiu a ideia primeira de condenação do ofensor à indenizações financeiras múltiplas baseadas no dano ocorrido. Essa concepção passou a ser adotada pelos ingleses e a primeira previsão da indenização múltipla se encontra no Statute of Councester, em 1278, da Inglaterra. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[205]
A aplicação desse instituto é encontrada em diversas partes do mundo, mas
principalmente nos países que adotam como sistema jurídico o common law. (ANDRADE, 2009)[206]
A doutrinadora Mello (2008, p. 12)[207] melhor explica o que seria o sistema do common law:
[...] modelo comum aos países de colonização inglesa, trataria as decisões judiciais como o principal elemento irradiador de normas, conferindo-lhes efeitos vinculantes e gerais e atribuindo à lei papel secundário. Neste sistema, a partir das soluções proferidas em cada caso, buscar-se-ia, por indução, formular as regras aplicáveis a situações análogas. O desenvolvimento do direito, por isso, ocorreria na medida em que associações e distinções entre casos ensejassem a aplicação de resultados idênticos ou provocassem a criação de novos precedentes.
Assim, diferentemente do ordenamento brasileiro tido como de civil law – no qual cabe “à lei a função de protagonizar a manifestação do direito, incumbindo-se às decisões judiciais papel meramente acessório e mediato”[208] -, as origens dos instituto são baseadas em um sistema que dispunha a análise do caso e a consequente decisão como elemento disseminador de normas.
Assim, a doutrina dos punitive damages se fortaleceu a partir do século XVIII como forma de fundamentar a aplicação de indenizações para casos em que o prejuízo não podia ser quantificável – ou seja, no caso dos danos morais. Assim, a origem do instituto veio ligada à função punitiva em torno dos danos morais – da mesma forma como hodiernamente ocorre nos tribunais brasileiros. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[209]
Foi no ano de 1760 que algumas cortes inglesas principiaram a explicação das grandes indenizações pecuniárias concedidas pelos júris como forma de compensação pelos chamados “mental suffering, wounded dignity e injured fellings” (“sofrimento mental, dignidade ferida e sentimentos lesionados)”, concedidos como forma de indenização adicional referida como exemplary damages, os quais objetivavam, além de compensar o dano intangível sofrido, também punir o agressor pela conduta ilícita. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[210]
De acordo com André Gustavo de Andrade (2009, p. 154)[211], na Inglaterra, esse sistema geralmente é aplicado em 3 casos, quais sejam:
1º) os que envolvessem ações opressivas, arbitrárias ou inconstitucionais por agentes do Estado; 2º) aqueles em que a conduta do ofensor foi por ele calculado para lhe proporcionar proveito econômico que exceda a indenização compensatória que tenha de pagar ao ofendido; 3º) os demais casos autorizados por lei.
Assim, no sistema inglês, os primeiros casos surgiram pelo mesmo motivo: arbitrariedade estatal – conforme citado, é o 1º caso de aplicação segundo a sistemática de Andrade. Isto porque a existência de uma herança monárquica rígida fez com que, muitas vezes, a sociedade inglesa lidasse com períodos de autoritarismo e abusos por parte dos servidores públicos, o que fez com que surgisse o desejo de que tais práticas fossem coibidas. A título de exemplo, abaixo um dos casos citados por Herrera, Wilkes v. Wood:
[...] um panfleto considerado difamatório contra o rei George II e alguns de seus ministros foi publicado no jornal Nort Briton. O Secretário de Estado, Lord Halifax, emitiu um mandado de busca geral e requisição dos documentos e publicações da Nort Briton. A medida ordenada foi cumprida na casa de Wilkes, a quem foi escrito como editor, porque a ordem (mandado) não especificava nenhuma pessoa por causa de seu caráter de general. A Wilkes levou o caso às Cortes alegando que "uma compensação insignificante não acabaria com a invasão de seus direitos civis". A razão foi concedida e os danos punitivos foram impostos para punir o réu e para impedir a má conduta futura. (Wils KB 203, 95 Eng. Rep 766, 1763, apud HERRERA, 200-, p. 36)[212]
Entretanto, de acordo com Walker e Silva (2016, p. 298) [213], essa aplicação não ficou restrita a esses casos específicos, visto que o sentido logo foi ampliado para proibir os abusos de poder em todas as suas formas.
Já acerca da adoção da prática pelos tribunais estadunidenses, os autores[214] afirmam que:
A transposição do instituto para os Estados Unidos aconteceu de maneira rápida, com uma indenização a esse título sendo reconhecida 21 anos após o primeiro precedente britânico [...]. Foi nos Estados Unidos que a doutrina se desenvolveu para assumir os seus contornos contemporâneos mais reconhecidos e que vieram a influenciar o direito dos países de tradição romano-germânica [...]
A formatação do referido instituto, no direito americano, recebe formatação particular por não decorrer de simples culpa, mas de culpa grave ou dolo. Dessa forma, o pedido indenizatório na relação extracontratual – visto que a regra geral não comporta a aplicação dos punitive damages em relações contratuais - somente é obtido pela vítima quando "os atos do ofensor forem considerados maliciosos - violentos, opressivos, fraudulentos, temerários ou significativamente ("grotescamente") negligentes". (MORAIS, 2004, p. 56-57; MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, p. 19)[215]
Em complementação a este entendimento, entende-se ainda que sem a devida comprovação dos elementos subjetivos (culpa grave, dolo, malícia, fraude, etc) existentes na conduta do agente ofensor, se realizaria a aplicação indiscriminada dos punitive damages, com a consequente possibilidade de se tornar um jogo de azar que ocasionaria resultados não pretendidos de “hiper-prevenção e supercompensação”, sem eficiência pedagógica real. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[216]
Walker e Silva (2016)[217] mencionam ainda que nos Estados Unidos a função primordial dos punitive damages sempre foi punir o ofensor do ato ilícito e dissuadir ou desestimular este ofensor e terceiros de agir dessa maneira.
No século XX, o instituto dos punitive damages foi cada vez mais ganhando forma e se aperfeiçoando e, hodiernamente, se revela como uma ferramenta indispensável para a proteção do consumidor contra a prática comercial a abusiva, bem como, contra outros incontáveis atos ilícitos. (GOTTLIEB, 2015)[218]
Desse modo, tem-se que um dos pilares da responsabilidade civil extrapatrimonial surgiu em decorrência da tentativa de coibição dos abusos de autoridade ocorridos à época, sobretudo na Inglaterra.
4.3 fixação dos punitive damages
A comunidade estadunidense deposita grande relevância ao tribunal do júri para deslindar importantes questões. Assim, em solo americano cabe ao júri a fixação do quantum pertinente aos punitive damages, embora possa haver, em determinados casos, revisão da decisão pela Corte superior. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, p. 19)[219].
De acordo com o estudo das autoras Mariana e Judith (2005, p. 19)[220], por terem sido, algumas vezes, questionadas tais fixações efetuadas perante a Suprema Corte, esta passou a considerar determinadas diretrizes para fixação dos punitive damage, quais sejam:
I. Grau de reprovabilidade da conduta do réu (the degree of reprehensibility of the defendant’ s miscondut). Para aferir quão repreensível é a conduta, é importante, segundo a Corte, atentar-se aos seguintes fatores: (1) se o prejuízo causado foi físico ou meramente econômico; (2) se o ato ilícito foi praticado com indiferença ou total desconsideração com a saúde ou a segurança dos outros (the tortius conduct evinced and indifference to or a reckless disregard of the health or safety pf others); (3) se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu ações repetidas ou foi um incidente isolado; (5) se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente. II. A disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages; III. A diferença entre os punitive damages concedido pelo júri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
Acerca do critério para fixação da indenização, cabível mencionar que, conforme visto, ele é diverso daquele utilizado para arbitramento de prejuízos materiais, tendo em conta que a cláusula penal geral não é disciplinada pela extensão do dano, mas sim pela reprovabilidade da conduta e pela capacidade financeira do ofensor, como maneira para, efetivamente, desestimular as condutas ilícitas. (ZANON JÚNIOR, 2013)[221]
Orlando Luiz (2013, p. 6)[222] dispõe ainda a respeito da relevância dos danos morais para a integridade do sistema jurídico, a qual, segundo ele:
[...] reside muito especialmente na sua função de coerção, ou seja, de reprimir a conduta lesiva, razão pela qual não merece ser regido pelo critério de proporcionalidade à extensão do dano, mas sim pelo parâmetro de exemplaridade. Trata-se de uma cláusula punitiva que, em relação contratual ou extracontratual, objetiva desestimular o inadimplemento das obrigações jurídicas, razão pela qual deve ser fixado num valor suscetível de gerar a mudança de comportamento do lesante.
Em face do exposto, tem-se que, resumidamente, a fixação do quantum à titulo de punitive damages se dá, entre outros fatores, através da análise do grau de reprovabilidade da conduta; da consideração ou não da saúde e segurança da sociedade; da vulnerabilidade financeira da vítima; da perpetração de evento danoso isolado ou da série de repetições e, ainda, através de uma análise para verificar se violação foi acidental ou consequente de dolo ou fraude, por exemplo.
4.4 Críticas aos punitive damages
Como em todo meio social e em qualquer assunto, existe parte da doutrina que se mostra desfavorável à implementação dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro. Esta parcela tem aduzido que o caráter aflitivo das indenizações punitivas colocaria em perigo os princípios do nosso sistema jurídico. Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 22)[223] mencionam, ainda, que:
A rigor, não é preciso a invocação dos punitive damages para lograr, na responsabilidade extrapatrimonial, o caráter 'exemplar', que, em certas hipóteses, faz-se necessário. Também, não é preciso - para dar-se ao autor de danos especialmente graves uma injusta punição pecuniária – buscar critérios outros que não os da legislação já existente.
Dessa maneira, ver-se-á, de forma específica, quais são as críticas existentes e mencionadas pela doutrina e os motivos pelos quais estas devem ser desmistificadas.
4.4.1 Enriquecimento sem causa
A maior crítica mencionada sobre a aplicação dos punitive damages, instituto oriundo do direito norte-americano, diz respeito ao fato da possível condução ao arbitramento de indenizações milionárias, com a potencial mudança de condição econômica para ofendido e o consequente enriquecimento ilícito da vítima.
Isto porque a determinação dos punitive damages, conforme o critério da exemplaridade, acarretaria afronta às normas que vedam o enriquecimento sem causa, previtas nos artigos 884 a 886 do Código Civil. (ZANON JÚNIOR, 2013)[224]
Com a reversão do montante indenizatório ao ofendido, Gonçalves (2017, p. 474)[225] alega que:
[...] este acabará experimentando um enriquecimento ilícito, com o qual não se compadece o nosso ordenamento. Se a vítima já estiver compensada com determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor seja punido, representará, sem dúvida, um enriquecimento ilícito.
Orlando Luiz Zanon Junior (2013, p. 7)[226] entende que esse entendimento é uma falácia, isto porque somente haverá enriquecimento ilícito quando não forem observados os critérios devidos:
[...] só haverá enriquecimento sem motivo acaso a fixação dos danos punitivos não observe as peculiaridades do caso concreto, de acordo com o critério de exemplaridade. Ou seja, o instituto dos danos punitivos (assim como dos danos materiais e morais) não é, por si só, uma ofensa à proibição do enriquecimento sem causa, mas sim o uso incorreto destes institutos (danos materiais, morais e punitivos) é que pode gerar uma condenação exacerbada ou indevida. Outrossim, a existência da vedação ao enriquecimento ilícito não impede a admissão dos danos punitivos, assim como não obsta as demais modalidades de lesões morais, mas tão somente determina que a sua fixação observe critérios adequados ao caso concreto, sendo esta a missão constitucional da jurisdição.
Em interessante analogia, o autor dispõe que, da mesma maneira, “não se pode culpar cientistas como Albert Einstein por ter desenvolvido a teoria nuclear pelo fato de que alguns fizeram mal uso dela, construindo bombas atômicas”[227]. Complementa e enfatiza que a teoria de Einsten se mostrou indispensável para o fornecimento de energia limpa em quantidade suficiente para o futuro, isso sem mencionar as demais e inúmeras outras utilidades dela advindas.
Outro motivo defendido é que as bases da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa são distintas, haja vista que uma vez aventada a questão da responsabilidade civil, houve dano, e, consequentemente, o enriquecimento possui uma causa e não figura como ilícito. Soma-se à isso o fato de que houve ilicitude por parte daquele que foi condenado a reparar os danos, sejam eles de ordem material ou moral. (KROETZ, 2005)[228]
Sob o enfoque de Resedá (2008, p. 256)[229]:
Não é mera coincidência que boa parte do movimento contrário à continuidade da aplicação do exemplary damage venha de uma camada social onde se encontram grandes empresas e potenciais agressores a direitos da personalidade. Foco principal de sua incidência – até mesmo em razão do alto grau de desrespeito aos direitos da personalidade – elas procura mitigar a aplicação do instituto em questão para que, assim, retirem o fardo da possibilidade de arcar com uma indenização consideravelmente alta. [...] A necessidade pelo acúmulo de lucros a qualquer custo ultrapassa os limites legais e resultam no desrespeito contínuo aos direitos das pessoas. Assim, ao “endurecer” prestação jurisdicional a título de responsabilidade civil, o Estado demonstra ao ofensor, a censura ao seu comportamento na busca pela manutenção da ordem social.
Azevedo, A.J. (2004)[230] entende que, em decorrência de ter sido a vítima quem tomou a iniciativa e levou a problemática ao Judiciário, por agir como uma real defensora da sociedade, é digna de que receba uma recompensa. Assim, fornecer à própria vítima a indenização punitiva seria uma forma de recompensá-la e de incitar a sociedade a obter seu desenvolvimento e aprimoramento de uma maneira geral. Descoberto o motivo da percepção da indenização punitiva, há que ser afastado o conceito de enriquecimento sem causa. Esta, ademais, é a lógica da doutrina norte-americana, a qual justifica a destinação dos punitive damages à vítima em consequência de sua atuação na condição de "private attorney general" (“procuradora geral”; no sentido de protetora da sociedade), e, dessa forma, deve ser ressarcida pelos serviços prestados.
Zanon Júnior (2013, p. 8)[231] defende que a jurisdição não deve ser comedida para fixar a indenização punitiva sob pena de causar um dano maior que o possível enriquecimento ilícito causado: a sensação de impunidade. In verbis:
[...] a constatação da ocorrência de danos punitivos é causa justificadora da reparação à expectativa de preservação de funcionalidade do sistema jurídico, autorizando a percepção da importância financeira pela parte lesada. Mesmo quando o valor dos danos punitivos é muitíssimo elevado, em razão da agravada culpabilidade da lesante e de sua grande capacidade financeira, a jurisdição não deve ser reticente em arbitrar o montante adequado para reprimir a conduta, segundo o critério de exemplaridade, sob pena de causar um dano oblíquo muito superior ao suposto enriquecimento sem causa, consubstanciado na proliferação da sensação de impunidade em sociedade, reforçando a inoperabilidade do sistema jurídico em sua integralidade.
Para concluir, o Juiz[232], ainda, traz à tona uma possibilidade que retira completamente o enriquecimento sem causa como obstáculo para a utilização dos punitive damages em solo pátrio:
Resta ainda possível, sem implicar ofensa à estabilidade subjetiva do processo, a destinação de parcela considerável dos danos punitivos para o fundo público apropriado, que represente a coleta de verbas referente ao bem jurídico em discussão no processo, cabendo à Defensoria Pública, à Advocacia Pública ou ao Ministério Público, conforme o caso, promover a fase de cumprimento (execução) do julgado neste particular.
No mesmo sentido, Martins-Costa e Pargendler (2005)[233] defendem a existência de exemplo saudável no ordenamento brasileiro que prevê o equilíbrio entre o fato de tornam exemplar a indenização e observar os parâmetros mínimos de segurança jurídica, qual seja, a multa prevista na Lei 7.347/85, utilizada quando a dimensão do dano seja transindividual, como no caso de danos ao consumidor. Dispõem que a multa neste caso, é levada a um fundo público especifico e serve para efetuar o principio da prevenção, diretriz a ser seguida nas relações de consumo.
Sobre o fundo público, entendem-o como o melhor caminho a ser seguido para o caso de aplicação de punitive damages, com a sua utilização em favor de interesses transindividuais – e não apenas individual como ocorre na fixação do dano moral, em que o valor é devido à vítima como forma de compensação.[234]
Destarte, resta evidente que a aplicação dos punitive damages se mostra eficiente. A alegação de enriquecimento sem causa não deve ser observada, visto que há causa legal para o enriquecimento, qual seja, o dano efetivamente sofrido e reprovável e, não bastasse, existência de possibilidades outras que excluem no todo o alegado enriquecimento ilícito.
4.4.2 Empecilho ao desenvolvimento empresarial
Neste tópico, cabe mencionar o posicionamento de Orlando Luiz Zanon Júnior, magistrado atuante no Estado de Santa Catarina, sobre a questão dos punitive damages e como ele afetaria o desenvolvimento das indústrias.
O jurista argumenta que a maior sustentação para aplicação desse instituto se baseia no fato de que ele controlaria as violações hoje praticadas no contexto brasileiro, as quais trazem sobrepeso para a jurisdição e atrasam o andamento do sistema. Entretanto, o instituto não deve se tornar uma nova forma de abuso que, segundo Zanon Júnior (2013)[235], deflagraria “uma indústria dos danos morais, como se tem convencionado chamar”.
Evidentemente que as grandes corporações se sentirão ameaçadas com a possibilidade de lhes ser aplicada uma indenização punitiva de altos patamares – aliás, a dissuasão é justamente um dos propósitos da aplicação. Entretanto, sua concretização deve ser meio para ampliar e desenvolver o respeito aos direitos da sociedade e não barrar o desenvolvimento econômico das empresas. Assim, para que haja a coibição de atos ilícitos sem a formação de uma barreira ao desenvolvimento econômico e empresarial, devem ser estipulados, determinados e seguidos parâmetros seguros e compatíveis às finalidades pedagógicas e punitivas, de maneira que se obste o desrespeito à coletividade e, ainda, evite o bloqueio ao desenvolvimento das atividades empresariais. (ZANON JÚNIOR, 2013)[236]
4.4.3 Ausência de previsão legal
Outra questão que recebe certa desaprovação pela doutrina diz respeito ao fato de inexistir legislação que preveja, de maneira específica, a indenização punitiva.
A Lei Maior[237], em vigor, determina, em seu artigo 5º, inciso XXXIX que “não há crime sem lei anterior, que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Este artigo é a base para o conhecido Princípio da Legalidade Penal. Segundo o entendimento de Damásio de Jesus (1991, p. 51)[238], esse princípio:
[...] tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.
Sobre esse aspecto, Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 475)[239] sustenta que "a adoção do critério das Punitive Damages no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação da sanção mínima e máxima, revertendo ao estado o quantum da pena."
Andrade (2003, p. 237)[240] menciona, entretanto que o estudo dos motivos que levaram ao “estabelecimento do princípio da legalidade, assim como a análise da natureza da pena de multa em confronto com as demais penas, levam à conclusão de que a indenização punitiva não entra em colisão com o princípio [da legalidade]”.
E, ainda, que:
Uma interpretação racional leva à conclusão de que a indenização punitiva, a despeito de sua natureza (de pena pecuniária de natureza privada), não se encontra no âmbito de incidência do referido princípio. A sanção pecuniária, por sua natureza peculiar, não se submete a todas as restrições feitas às demais sanções penais, em especial às penas corporais.[241]
Dessa maneira, muito embora o pensamento citado de Damásio de Jesus, André Gustavo Correia Andrade[242], em seu mestrado, menciona a argumentação de Boris Starck, o qual, "em sua clássica obra sobre as funções de garantia e pena privada da responsabilidade civil, já sustentava que o princípio da legalidade não é aplicável às sanções pecuniárias estabelecidas na esfera civil", isto porque, no que concerne às diferenças entre Direito Civil e Penal, no quesito sanções, para Starck (1947, p. 383)[243]:
Elas justificam em especial a aplicação em Direito Penal do princípio Nullum crimen, nulla poena sine lege e da regra de interpretação restritiva. Trata-se de princípios protetores da liberdade individual sem os quais não se concebe uma sociedade, pelo menos no sentido democrático da expressão. Mas é evidente que a necessidade dessa proteção se faz sentir apenas em relação aos atos provenientes dos poderes públicos capazes de causar graves ofensas à pessoa humana. Ora, só as sanções penais propriamente ditas apresentam a característica aflitiva ou infamante do tipo que poderia comprometer a liberdade individual se não estivessem elas contidas dentro dos limites de ferro das máximas que aqui comentamos. É por isso que, mesmo reconhecendo o caráter penal de certas condenações civis, não acreditamos que o princípio nulla poena sine lege lhes seja aplicável. A nota de infâmia, de desonra não se liga às condenações dada a certos textos de caráter incontestavelmente penal não parece ter criado o sentimento de insegurança que alguns receiam puramente civis, mesmo muito rigorosas, e a interpretação extensiva..
Da mesma forma, Russo (2009)[244] menciona que para os adeptos da aplicação dos punitive damages em solo brasileiro, a indenização punitiva não entraria em conflito com o principio da legalidade visto que não há necessidade de “rígida disposição legal dentro da seara cível, o que só se exige em termos de pena com restrição de liberdade”.
Utilizar-se da argumentação “nulla poena sine lege” para mitigar o instituto que se defende neste trabalho não é a conduta mais apropriada. Isto porque, conforme visto, o principio da legalidade atinge unicamente as relações previstas no cenário penal e não há motivos para estender ao viés civilista. Ademais, acatar sua aplicação nesta matéria seria diminuir o poder dado ao magistrado de solucionar os conflitos existentes neste patamar, ao passo que, o legislador, por óbvio, não consegue abarcar todas as situações pactuadas pela sociedade através das interações civis. (RESEDÁ, 2008)[245]
Russo (2009)[246] ainda salienta que, tendo em vista o princípio da intervenção mínima, o direito penal somente deve atuar quando houver perpetração de graves ofensas à ordem social, “sendo este instrumento utilizado pelo Estado em situações de punição de condutas em que não é possível aplicação de outro direito, motivo por que caberia a responsabilidade civil tratar das penas de ordem privada”.
Assim, ao debater acerca dos punitive damages e a questão da inexistência de previsão legal, Resedá (2008, p. 280)[247], sob o mesmo ponto de vista, defende que deve-se ter em mente que a gravidade da indenização punitiva não é tão extrema quanto a prática, por exemplo, de um homicídio. Para ele, deve ser focada a manutenção da paz social como objetivo principal do Judiciário e, por isso, não caberia o acobertamento do instituto pelo princípio da legalidade:
É evidente que ao praticar um ato considerado como gravoso um âmbito civil, o sujeito ativo estará trazendo a instabilidade para a sociedade, porém, não num patamar tal para considerá-la como criminal. Assim, apesar de aproximar-se da seara penal muito mais do que outros institutos civilistas, o punitive damage não pode ser acobertada pelo princípio em questão. No que tange à aplicação do instituto, o julgador busca evidenciar ao sujeito ativo do ato que o seu comportamento apresentou consequências consideradas como intoleráveis pela sociedade. A ânsia pela manutenção da paz social é o objetivo principal do Poder Judiciário. Assim, desestimular o cometimento de atos ilícitos futuros é uma tendência constante na pauta diária dos magistrados, que, por sua vez, devem utilizar todos os meios necessários para alcançar esta meta.
Bittar (1997, p. 235)[248] ainda comenta que as previsões legais não são suscetíveis de abranger todos os tipos de violações existentes:
Nesse diapasão, existem construções jurisprudenciais que vem suprindo a ausência de critérios legais acerca das indenizações de cunho punitivo, visto que não raro uma previsão legal é insuscetível de abarcar todos os tipos de lesões ocorridas numa sociedade moderna em que cintilam interesses econômicos.
Sob o enfoque de Zanon Júnior (2003, p. 7)[249], retirar da jurisdição a responsabilidade para proibir atos lesivos e deixar de aplicar a indenização punitiva sob o argumento de que cabe a outros órgãos e entes tal papel, é alegação irresponsável, a qual apenas transfere a culpa para terceiros e exterioriza o problema, sem solvê-lo de fato:
[...] Ora, é certo que o tema da regulação do risco em sociedade também é afeto aos entes e órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, dentro de suas respectivas funções estatais, cabendo-lhes tratar sobre a repressão de abusos que ensejam a ocorrência de danos punitivos, a exemplo das grandes corporações que distribuem o risco de sua atividade na sociedade massificada com o intuito de aumentar sua lucratividade. É isto que se pretende com a criação de agências reguladoras, órgãos de proteção ao consumidor, institutos de controle etc. Porém, não há como negar que é missão constitucional inafastável do Poder Judiciário, quando acionado, identificar a ocorrência do dano moral, ainda que na modalidade punitiva, e, então, atribuir-lhe a valoração respectiva, segundo o critério da exemplaridade, consoante interpretação do art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Segundo o entendimento do magistrado, com a identificação de que alguma empresa age de maneira abusiva no cenário social ou mercantil, de forma a causar “prejuízo à segurança de inúmeros consumidores de seus produtos”, por exemplo, será função do julgador “diagnosticar os respectivos danos punitivos e aplicar a condenação condizente, ao invés de simplesmente fundamentar sua decisão no sentido de que a jurisdição irá permanecer inerte perante o fato, deixando-o impune”, à sombra da alegação falaciosa de que se cuida de responsabilidade de outras entidades. (ZANON JÚNIOR, 2013)[250]
Sob esse viés, Andrade (2003, p. 235)[251], da mesma maneira, é adepto à teoria de que o principio da legalidade não é aplicável “às sanções pecuniárias estabelecidas fora da esfera tipicamente penal”. Isto porque, para o mestre, a defesa desse critério colidiria frontalmente com o princípio mais elevado que se tem conhecimento: o da dignidade humana. Tendo por base que esse é o princípio orientador e que fundamenta os punitive damages, a alegação ficaria incabida:
[...] a indenização punitiva surge como instrumento jurídico construído a partir do princípio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas variadas representações. A idéia de conferir o caráter de pena à indenização do dano moral é justificada pela necessidade de proteção da dignidade da pessoa e dos direitos da personalidade em situações especiais, nas quais não há outro instrumento que atenda adequadamente a essa finalidade. Além disso, atende a um imperativo ético que deve permear todo o ordenamento jurídico. [...]
Dessarte, através de uma ponderação entre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da vedação à pena sem prévia cominação legal, é possível colher a justificativa legal para a aplicação dos punitive damages.
Nessa perspectiva, Andrade (2003, p. 245-246)[252] sustenta:
Com efeito, sopesando os interesses contrapostos em jogo, não é difícil estabelecer qual deles deve preponderar. De um lado, tem-se o interesse em prevenir comportamentos lesivos a direitos da personalidade, dissuadindo o lesante e terceiros, de outro, o interesse em não surpreender o lesante com a imposição de uma pena pecuniária não prevista previamente em lei. A aplicação da indenização punitiva atenderia, sem dúvida, a um interesse sensivelmente mais relevante, afastando o princípio da anterioridade apenas nos casos que ensejassem a imposição daquela forma de indenização para a proteção de direitos da personalidade.
O autor (2003, p. 43)[253], ainda, diferencia os pensamentos existentes acerca da aplicação ou não da indenização punitiva, ao mencionar que essa aceitação decorre da perspectiva que o sujeito tem do Direito e do mundo. Aquele que considera o Direito como um “sistema fechado de regras escritas, estabelecidas por um órgão com competência legislativa”, muito provavelmente estará mais tendente a negar a característica punitiva da indenização do dano moral. Assim, a inexistência de regulamentação que preveja explicitamente esse tipo de penalidade constituirá um barreira insuperável, ainda que diversas regras direcionem para rumo contrário.
Surge, dessa maneira, a indenização punitiva não somente como reação eficaz contra atos ilícitos e ameaças de violações aos princípios constitucionais mais valorosos presentes no ordenamento jurídico pátrio, mas sim como forma indispensável e adequada para o devido refúgio desses princípios. Andrade (2003, p. 192-193)[254] entende que, em certos casos, não é possível conceder proteção efetiva ao princípio da dignidade humana e aos direitos de personalidade se não por meio da instituição de uma “uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável”.
O escrito assegura que a lei penal e as penas públicas nem sempre conseguirão acautelar a prática de ofensas aos direitos de personalidade, o que acaba por gerar impunidade aos ofensores em decorrência de terem praticado um “indiferente penal”. Não bastante, por diversas outros motivos, “nem sempre a sanção propriamente penal, oriunda de uma sentença penal condenatória, se mostra suficiente como forma de prevenção de ilícitos”. E é nessa conjuntura que faz-se indispensável a indenização punitiva como meio para prevenção de danos aos direitos extrapatrimoniais, tutelados, também, pelo princípio da dignidade humana. (ANDRADE, 2003, p. 192-193)[255]
Portanto, demonstrou-se que os punitive damages são coerentes com os princípios norteadores do Direito e se mostram como alternativa bastante consistente e apta à obtenção dos objetivos por ele almejados, não sendo justificáveis as críticas perpetradas ao instituto. Conforme visto, a utilização de quaisquer meios necessários é admitida para a efetiva proteção dos direitos de personalidade, com a observância, contudo, da “coerência com os princípios que informam o sistema” e da “consistência com relação aos objetivos que busca alcançar” para sua exitosa aplicação”. (ANDRADE, 2003, p. 44,)[256]
4.5 Perspectivas e limites dos punitives damages no ordenamento brasileiro em benefício do consumidor
Muito embora a evolução existente no que concerne ao dano moral e a proteção ao consumidor hipossuficiente, nos tempos hodiernos, a reparação por danos morais já não tem mais se mostrado como medida suficiente para acautelar e reprimir a pratica de ilícitos, sobretudo diante das empresas de grande porte que, por almejarem o lucro acima de tudo, por vezes preferem pagar as baixas indenizações fixadas e continuar com a perpetração de atos ilícitos.
Sob esse viés, analisar-se-á as perspectivas de alteração da atual responsabilidade civil no Brasil e a viabilidade de inserção no ordenamento pátrio brasileiro da indenização punitiva para defesa do consumidor hipossuficiente.
A discussão acerca do caráter punitivo-pedagógico (exemplar) tem ganhado força e adeptos nos países de Civil Law. A razão se encontra no fato de que, na maior parte dos casos, a mera função reparatória da indenização em sua forma tradicional - com o montante limitado ao dano efetivamente sofrido-, não tem se mostrado mecanismo eficaz, principalmente no que tange aos danos extrapatrimoniais. (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005)[257]
Não obstante todo o caráter protecionista dos danos morais no âmbito do direito do consumidor, Zanon Júnior (2013)[258] pondera acerca da melhor alternativa atual para que se consiga conter os constantes abusos perpetrados por grandes corporações:
No cenário atual, aliás, a implementação dos danos punitivos é a alternativa mais adequada (inclusive na falta de outras no atual estágio da Ciência Jurídica) para refrear os instintos egoísticos das grandes corporações (e outros entes com tentáculos fortes e longos). Isto porque, na ausência do aspecto punitivo e pedagógico do Direito, as organizações em geral podem apresentar uma “tendência” em calcular o custo de eventuais indenizações de acordo com critérios puramente econômicos de custo/benefício, preferindo reduzir despesas de implementação de medidas de segurança com a finalidade (declarada ou não) de aumentar a lucratividade, ainda que muitas pessoas possam sair altamente prejudicadas com tal conduta. Daí, resta a optar qual a melhor política pública a ser implementada pelo Direito, entre duas alternativas, consistentes em, a uma, admitir a impunidade cível de tal conduta perniciosa (e, até, imoral) ou, alternativamente, a duas, empregar o mecanismo dos danos punitivos e pedagógicos com prudência para reprimi-la. Claro que é possível enfeitar a opção com diversos argumentos “técnicos”, mas, de qualquer modo, sob uma leitura pragmática, são estas as duas opções atualmente viáveis.
Sob esse aspecto, dentre vários casos existentes no mesmo sentido, o da Ford Corporation v. Grimshaw, datado de 1981, exemplifica de maneira bastante clara e intencional a relação custo versus benefício, almejada pelas grandes corporações como forma de auferir lucro, senão vejamos:
Após um acidente de trânsito, um automóvel produzido pela Ford explodiu, causando a morte de três ocupantes. A explosão do carro se deu porque o tanque/reservatório do carburador havia sido colocado na parte traseira do veículo, o que - comprovou-se posteriormente - permitia uma economia de 15 dólares por cada automóvel produzido [...] o comportamento da Ford era
"altamente reprovável" [...] para alcançar uma economia de 15 dólares por automóvel o tanque foi colocado em local inadequado e perigoso em caso de colisão, considerando o fabricante que resultaria mais vantajoso, tendo-se em vista uma análise de custos e benefícios, ressarcir eventuais danos do que colocar o tanque em outro lugar.[259]
Resedá também sustenta positivamente a aplicação dos punitive damages no ordenamento pátrio (2008, p. 302)[260] ao defender que:
Evidente que diante da funcionalização do direito instituída no ordenamento jurídico brasileiro cumpre apenas ajustar a doutrina alienígena no que tange à destinação dada do montante aferido a título de exemplary damage. As pequenas incompatibilidade como no caso da valoração pelo Tribunal do Júri devem ser ajustadas aos preceitos brasileiros. Porém, isso não desnuda a defesa de que o cerne fundamental do instituto em questão possui completa compatibilidade com o ordenamento jurídico. A sua aplicabilidade é muito mais do que evidente; ela é necessária.
Vê-se, assim, que ante uma sociedade moderna e ambiciosa que, de maneira desonesta, excede os limites da razoabilidade para realizar seus objetivos, os punitives damages obtêm causa e razão de ser, haja vista que em várias momentos a atividade delituosa foge da ordem jurídica. Não bastasse, segundo Andrade (2003)[261], o instituto também:
Preencheria lacunas da legislação criminal, punindo condutas que, a despeito de sua atipicidade, merecem punição. Secundariamente, os punitive damages exerceriam outras funções, dentre as quais a de atuar como mecanismo para proteção de consumidores contra práticas comerciais fraudulentas ou ofensivas à boa-fé.
Mediante o exposto, vê-se que, na contemporaneidade, os comuns parâmetros da responsabilidade civil clássica para estimar a quantificação do dano moral não mais têm se mostrado eficazes, pois perderam a razão de ser frente à gana desmedida das corporações e grupos que, apenas em busca de lucro e vantagens, escolhem ferir direitos extrapatrimoniais. Dessa forma, com o consequente e nítido desrespeito à coletividade, irrompe a imprescindibilidade de fixação de novos parâmetros desestimuladores como freios para práticas lesivas à dignidade da pessoa humana. (RUSSO, 2009)[262]
O ilustre Professor de Direito da Universidade da Carolina do Sul, David G. Owen[263], assim assevera:
Os danos causados por esse tipo de comportamento não ofendem somente a vítima, mas afetam toda a sociedade. Não punir um indivíduo que para perseguir interesses individuais, extrapola os limites de sua liberdade e fere os direitos de outrem, reflete a afirmação de que ofensor além de ser mais merecedor do que a vítima, ainda tem mais valor do que a lei, provocando um desequilíbrio social.
Acerca da fixação devida a titulo de indenização punitiva, o julgador Orlando Zanon Junior (p. 6, 2013)[264] afirma que está deverá ser baseada na capacidade econômica do ofensor, de modo que essa sanção lhe cause prejuízo suficiente para que haja ponderação e alteração dessas condutas ofensoras:
Sobre o parâmetro da exemplaridade, cabe destacar que o valor dos danos punitivos deve ser suficiente para causar um prejuízo financeiro ao agente causador do dano, de modo que surta o efeito pedagógico de adaptar sua conduta aos parâmetros socialmente aceitos, inclusive modificando suas rotinas e procedimentos administrativos. Em outras palavras, a punição deve estar de acordo com as possibilidades econômicas do lesante, independentemente da extensão do dano, para fins de punir sua conduta culposa (lato sensu) e, ainda, servir de exemplo para que outros não procedam da mesma forma.
Em sede contratual, entretanto, a definição do quantum punitivo encontra limitação no valor da obrigação principal. Esse limite, por sua vez, é restringido à âmbito negocial, visto que, na esfera extracontratual, “os danos punitivos não podem estar sujeitos a tal linde, devendo ter força suficiente para alcançar seu objetivo de desestimular a lesão culposa (lato sensu) a direitos da personalidade”. (ZANON JÚNIOR, 2013, p. 6)[265]
Com efeito, não há país no mundo que, atualmente, disponha de recursos humanos e materiais suficientes para assegurar um aparato jurisdicional tão amplo e equipado ao ponto de conseguir resolver os todos os inúmeros problemas de forma meramente pontual e proporcional, sendo necessário se admitir a necessidade do esforço exemplar, para demonstrar que, quando um dos inúmeros erros cometidos é questionado judicialmente, todos os demais podem não compensar. Exatamente neste ponto emerge a importância dos danos punitivos, os quais são regidos por critério de fixação de valor diferente da proporcionalidade à extensão do dano, que é o da punição exemplar que inibe a reiteração nociva, como um antídoto capaz de recuperar a funcionalidade do sistema jurídico.
Cabe mencionar aqui a respeito da destinação dos valores colhidos a título de indenização punitiva. Diferentemente do arbitramento da indenização por danos morais - que visa compensar o sofrimento causado à vítima (e por isso o valor é à ela destinado) -, nos punitive damages o objetivo precípuo é o sancionamento do ofensor, a contenção daquele tipo de ilícito e sua dissuasão. Por isso, nesse instituto, interessante se mostra a criação de um fundo específico que abarque esses valores e atue no sentido de proteger o ofendido - seja o consumidor ou qualquer outro ente que se encontre vulnerável e hipossuficiente diante de uma relação -, com a criação de campanhas, palestras, e tudo o mais que mais se mostrar viável para uma efetiva proteção dos direitos de personalidade.
Da mesma maneira que entende o juiz Orlando Luiz Zanon Junior e as escritoras Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler (citadas as ideias destes no item 4.4.1 deste capítulo, referente à crítica do “Enriquecimento sem causa”), o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 475)[266] também apoia a ideia de criação de um fundo específico para o recebimento dos punitive damages e sustenta que:
Há até quem preconize, para a hipótese de a lei vir a atribuir caráter punitivo autônomo ao dano moral, a criação de um fundo semelhante ao previsto na lei que regulamenta a ação civil pública nos casos de danos ambientais, destinado a promover campanhas educativas para prevenir acidentes de trânsito, a dar assistência às vítimas etc., ao qual seria destinado o que excedesse o razoável para consolar as vítimas.
A respeito do possível funcionamento desse fundo específico para destinação da indenização punitiva, MARTINS-COSTA e PARGENDLER (2005, p. 24-25)[267] argumentam que:
[...] o valor, a ser pago punitivamente, não vai para o autor da ação, antes beneficiando o universo dos lesado e, fundamentalmente, o bem jurídico coletivo que foi prejudicado pela ação do autor do dano. Porém, há similitude com o que a doutrina anglo-saxã tem de positivo, sancionando pecuniariamente aqueles danos provocados por um apego tão excessivo a pecúnia que faz esquecer os interesses da sociedade. Um fundo, criado por lei – a gestão pública do fundo e a destinação de seus recursos a uma finalidade coletiva, isto é, transindividual (e não individual, servindo a indenização para beneficiar exclusivamente vítima do dano), parece ser o mais adequado caminho – se utilizado de forma complementar as demais vias sancionatórias do ilícito civil – para regrar os danos típicos da sociedade industrial sem que recaiamos – por vezes, por ingenuidade – nas armadilhas da desumanizante “lógica de mercado”.
Em suma, verifica-se que no contexto jurídico atual, a concretização do implante dos punitive damages em solo pátrio se mostra como a melhor opção para que seja possível reprimir os impulsos egoístas das empresas de grande poderio econômico na defesa dos direitos fundamentais e da manutenção da paz social.
Mister se faz, portanto, seja aplicada a indenização punitiva como modalidade autônoma de danos morais, “porquanto voltados especificamente à tutela da sensação de segurança jurídica, em razão de sua altíssima relevância em uma sociedade massificada amplamente influenciada pelo risco”. (ZANON, 2013, p. 6)[268]
Ressalta-se que, hoje, a jurisprudência brasileira já caminha e reconhece a importância da indenização punitiva, entretanto, insere-a apenas como um critério que é somado para o arbitramento do valor à título de dano moral.
Nesse sentido, seguem jurisprudências dos Tribunais limítrofes no intuito de realçar a realidade local aqui existente. O posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é no seguinte sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DANO AMBIENTAL. PROPRIEDADE PARTICULAR. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONTRARRAZÕES. LEGITIMIDADE RECURSAL. SOCIEDADE DE ADVOGADOS DA RÉ. INSURGÊNCIA CONTRA A VERBA HONORÁRIA RECURSAL. TERCEIROS INTERESSADOS. RECURSO CONHECIDO. [...] DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VAZAMENTO DE DEJETOS SUÍNOS EM PROPRIEDADE PARTICULAR. REINCIDÊNCIA. RISCO À SAÚDE. EFEITOS PEDAGÓGICOS E PUNITIVOS. FIXAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. MANUTENÇÃO. Deve o valor da indenização conter o efeito pedagógico da condenação, ajustado de forma razoável e proporcional, levando-se em conta o efeito preventivo ou desestimulante. Deve a reparação do dano moral possibilitar uma satisfação compensatória e uma atuação desencorajadora de novas práticas ilícitas, sem provocar enriquecimento injustificado da vítima. [...] RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO E DO PATRONO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0001361-16.2013.8.24.0014, de Campos Novos, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 30-08-2018). (grifei)[269]
No caso acima, tem-se que a perpetração de dano ambiental ante o vazamento de dejetos suínos em propriedade particular e, sob o entendimento do Tribunal, ante a existência de risco à saúde, é devida a fixação da indenização. A mesma, entretanto, deve possuir efeitos pedagógico, punitivos e satisfatórios.
No mesmo sentido, cabe citar entendimento do Tribunal de Justiça Riograndense de forma a melhor exemplificar a aplicação hodierna dos punitive damages (vale lembrar, como critério somado aos danos morais e não como instituto autônomo) na jurisprudência brasileira:
Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. ASSINATURA DE JORNAL. CORTESIA POR PERÍODO PREDETERMINADO. COBRANÇAS LANÇADAS NA CONTA CORRENTE DO AUTOR, CUJOS DADOS A RÉ JÁ DETINHA EM RAZÃO DE ANTERIOR ASSINATURA DO JORNAL, JÁ CANCELADA. O PRAZO DA PRESTAÇÃO GRATUITA. AUSENTE PROVA DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. [...] DANOS MORAIS COM CARÁTER PEDAGÓGICO CONFIGURADOS. VALOR FIXADO EM R$ 1.500,00 QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS FUNDAMENTOS. O recurso não merece provimento, visto que demonstrada a irregularidade da cobrança mensal pela assinatura de jornal que o autor não tinha interesse em receber. A recorrente, valendo-se de estratégia agressiva de venda do seu produto, ofereceu a assinatura do jornal de forma gratuita ao autor, por dois meses, vindo a cobrar logo em seguida, sendo que o autor não tinha interesse em pagar pelo produto. O áudio gravado acostado pela ré deixa claro que o autor não tinha interesse em pagar pelo serviço de assinatura, mas apenas pela cortesia, como frisado na sentença, do que decorre a cobrança indevida. O autor tem direito à repetição do que lhe foi cobrado indevidamente. O dano moral está configurado de forma excepcional em vista da abusividade da conduta comercial da recorrente, aplicando-se o seu caráter pedagógico presente na Teoria do "Punitive Damages" ou do "Valor do Desestímulo". Valor fixado na origem, de R$ 1.500,00 que não comporta redução, pois atento aos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Recurso Cível Nº 71005887633, Turma Recursal Provisória, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado em 14/12/2016) (grifei)[270]
Nesta situação, verifica-se que não houve a aplicação do instituto dos punitive damages em si, mas sim apenas aplicação do caráter indenizatório presente no instituto em decorrência do abuso da conduta comercial perpetrada - a agressiva cobrança mensal pela assinatura de jornal que o autor não tinha interesse em receber.
E ainda, cabível mencionar o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. - APELAÇÃO (01) - RÉU: (I). CONTRATO DE FINANCIAMENTO - INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES - PRESTAÇÃO REGULARMENTE QUITADA - FATO INCONTROVERSO - ILÍCITO CARACTERIZADO - DANO MORAL QUE SE PRESUME - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - QUANTUM MANTIDO - FIXADO COM RAZOABILIDADE E PADRÃO DESSA CÂMARA [...] Depreende-se dos autos que o Magistrado singular julgou procedente a presente demanda, reconhecendo que houve a quitação do débito e a indevida inserção do nome do autor no cadastro de inadimplentes, o que no dever de indenizar resultou. [...]. Na hipótese, houve, no mínimo, negligência por parte do apelante, já que, não havendo débito, providenciou o registro do nome do apelado como devedor perante o SPC. [...] O dano, na hipótese, é consequência do ilícito, não havendo necessidade de que seja materialmente provado. Vale dizer, é de fácil constatação que a inscrição do nome nos cadastros de inadimplentes, quando inexigível o débito, causa abalo na esfera íntima do suposto devedor (perda da credibilidade), sendo desnecessária a efetiva comprovação do dano, que, se presume. [...] 4. Com relação a possibilidade de redução do quantum arbitrado a título de dano moral, não assiste razão à apelante. A reparação do dano moral deve ter relação com o fato e observar a razoabilidade e a proporcionalidade, levando-se em conta certos critérios, como a condição socioeconômica das partes envolvidas, o grau de culpa e o valor do negócio, além do caráter pedagógico, pretendendo sempre desestimular a reincidência sem, contudo, ser tão elevada, a ponto de provocar o enriquecimento sem causa da vítima, ou ser inexpressiva, a ponto de não se compor o prejuízo sofrido. Com efeito, diante da notória dificuldade em arbitrar o valor para indenizações por dano moral e também da ausência de critérios legais objetivos, a doutrina e jurisprudência têm lançado mão de certos parâmetros. Consoante pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, o valor fixado, fundado em critérios subjetivos empregados pelo julgador, deve levar em consideração o potencial socioeconômico das partes; o grau de reprovabilidade da conduta do agente; a repercussão do fato na esfera do ofendido, e o caráter preventivo, consistente em inibir a repetição do ilícito. As punitive damages, de efeito intimidador de novas ofensas. A indenização por danos extrapatrimoniais deve ter conteúdo pedagógico e justo, de modo a coibir a reincidência do causador do dano sem causar enriquecimento ilícito da parte ex adversa, a vítima. Deve compelir o agente causador do dano a tomar providências, a fim de evitar que o ato ilícito jamais seja reiterado em detrimento de outros clientes, isto é, deve ser arbitrada em um patamar que iniba a continuidade do ilícito [...] (TJPR, Apelação Cível n. 1.084.925-3, de Centenário do Sul, Relator: Des. Rui Bacellar Filho, Julgado em 16 de fevereiro de 2016) (grifei)[271]
De acordo com o entendimento acima, diante da inscrição indevida da parte no cadastro de inadimplentes, é desnecessária prova do dano, o qual já é presumido. Para fixação do quantum, menciona-se a problemática da ausência de critérios específicos para o arbitramento, mas a necessidade de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além da condição socioeconômica das partes e o grau de culpa. Como fundamento, utiliza-se o caráter preventivo, a partir do qual a fixação deve ser arbitrada em patamar que faça com que o agente causador tome providências no intuito de evitar que delitos assemelhados ocorram novamente. Na citada jurisprudência, é citado brevemente o próprio instituto dos punitive damages, o que gera o entendimento de que, também neste caso, o instituto apenas foi utilizado como critério a ser somado para fixação da indenização por dano moral.
A título de curiosidade, mas já fora da área contígua a Santa Catarina, cita-se jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na indenização por danos morais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. PRODUTO DEFEITO. FALHA NO SERVIÇO. DANO MORAL IN RE IPSA. O ponto nodal da presente demanda é saber se o produto tem falha na sua produção e no serviço prestado pelas partes rés/Apeladas. O vício do produto, pouco tempo após sua compra, que frustra a legítima expectativa do consumidor sobre a qualidade e durabilidade do bem. A relação entre as partes é de consumo, uma vez que as partes se enquadram no conceito de consumidor final e de fornecedor de serviço, nos termos do artigo 2º e 3º, do CDC. Não basta o fabricante possuir uma assistência técnica, mas sim uma assistência eficiente que satisfaça as necessidades do cliente, o que não ocorreu no caso em tela. Visto a capacidade econômica das partes, o objetivo compensatório ao que se acresce um componente punitivo que visa a impulsionar as empresas a melhoria de seus serviços inibindo novas condutas similares, conclui-se que o valor de R$ 4.000,00 (quadro mil reais) para indenização por dano moral mostra-se adequado e em conformidade com critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Desprovimento do recursos. (TJ-RJ – Apelação Cível n. 00587102320158190021, Relator: Des(a). Andrea Fortuna Teixeira, Data de Julgamento: 08/05/2019, Vigésima Quarta Câmara Cível) (grifei)[272]
Vê-se, claramente, no caso consumerista acima, o acréscimo de certo valor à indenização como forma de punição ao agente causador para que novas condutas assemelhadas sejam inibidas.
Sobre os julgamentos realizados pelos Tribunais do país, cabível mencionar a frequente confusão existente na fundamentação das respectivas decisões no que concerne aos termos utilizados. Confira-se as considerações de Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler (2005, p. 24)[273]:
[...] o Supremo Tribunal Federal, [...] recentemente, fez referência à doutrina norte-americana dos punitive damages para justificar decisão impositiva de indenização a hospital público (que responde objetivamente, na forma do art. 37, p. 6º, da Constituição Federal). Invocando a dupla função (sancionatória e dissuasória) da indenização na responsabilidade extrapatrimonial, chamou – desnecessariamente, em nosso modo de ver – a doutrina dos punitive damages como fundamento da decisão. E foi invocação desnecessária porque confundiu o “caráter punitivo da indenização (traço genérico da pena privada, atribuível ao dano moral) com a “indenização punitiva” (punitive damages).
Da mesma forma, pode-se perceber tal desordem de definições nas jurisprudências supracitadas, sobretudo naquela do Estado do Paraná, a qual enfatiza a aplicação dos punitive damages quando, em verdade, quer tratar apenas do caráter punitivo da indenização, da mesma maneira que as autoras mencionaram. Deve-se atentar para a utilização das corretas convicções acerca do tema, pois conforme já mencionado no decorrer do trabalho, ambas são divergentes, uma (a indenização punitiva) é instituto autônomo, enquanto a outra (o caráter punitivo da indenização) está atrelada apenas como critério para fixação dos danos morais.
Em face de todo o exposto, evidente o processo de funcionalização que atravessa o Direito, na qual os interesses coletivos se sobrepõem aos individuais de maneira indiscutível. (RESEDÁ, p. 304)[274]
A verdadeira eficiência das diretrizes jurídicas ocorre quando estas protegem e zelam pela coletividade. E como resposta desta às condutas infames e lesivas perpetradas contra o ser humano, assomam os punitive damages.
Aliado a este entendimento, o douto julgador Orlando Luiz Zanon Júnior (2013, p. 6)[275] defende que:
[...] a jurisdição somente exerce sua missão institucional quando suas decisões são efetivamente levadas em consideração pelos jurisdicionados, mormente em um cenário dominado pelas grandes corporações e outros entes cuja atuação tem ampla repercussão social e/ou pública, sob pena de se perpetuar o atual estado de proliferação de demandas em decorrência de ofensas aos direitos das massas (notadamente os consumidores e contribuintes etc), que vem congestionando as vias judiciais e impedindo o cumprimento da exigência constitucional de celeridade processual. Ora, com a fixação de danos punitivos em patamar suficiente para desestimular a conduta ilícita, a jurisdição exerce a sua função constitucional de pacificação social, de modo a evitar a continuidade das ofensas aos direitos da personalidade e, consequentemente, desobstruir o sistema, com a recuperação de sua operacionalidade. Daí que os danos punitivos ganham maior importância quando a jurisdição começa a ser sobrecarregada por demandas de massa, versando sobre um mesmo prejuízo, de modo a denotar que a reparação dos danos materiais e das demais modalidades de danos morais são insuficientes para motivar os agentes causadores do dano a modificar seu comportamento em sociedade e, assim, deixar de continuar a causar prejuízos a outros.
Conforme visto, as diversas alegações que vão de encontro a aplicação da indenização punitiva no ordenamento brasileiro são completamente desarrazoadas e não merecem abrigo. Cristalino é o dever dos magistrados que devem analisar e utilizar todos os meios necessários para corrigir as lacunas legislativas e adaptar o funcionamento do sistema quando este já não traz mais o efeito esperado para a sociedade, sobretudo diante da impunidade que permeia as grandes corporações.
O aspecto meramente compensatório da responsabilidade civil já não mais confere a efetiva proteção conferida por direito aos seres humanos e culmina em inúmeros pleitos indenizatórios ante a ofensa aos direitos de personalidade. A sociedade se mostra abalada diante das monstruosas violações ocorridas a todo instante pelas empresas de grande poderio econômico e, em vista disso, é preciso que se busque instrumentos para coibir e frear esses ilícitos, de modo que emergem os punitive damages.
O magistrado Salomão Resedá (2008, p. 304)[276] enfatiza o dever do Poder Judiciário de conferir soluções e respostas aos anseios da sociedade, “efetivando-se com isso a determinação Constitucional constante em seu art. 1º [da Carta Magna], o que somente poderia ser concretizado a partir da inserção da prevenção e do caráter exemplificativo decorrente do exemplary damage”.
O presente trabalho teve por objetivo verificar a viabilidade de aplicação do instituto dos punitives damages no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo na defesa do consumidor, no intuito de reduzir a perpetração dos abusos por empresas de grande poderio econômico que visam, acima de tudo, a obtenção de lucro.
A responsabilidade civil é tema de grande importância e repercussão social. Presente desde a antiguidade, com a famosa Lei de Talião e a máxima “olho por olho, dente por dente”, com o decorrer do tempo, trocou o objetivo do castigo e trouxe lugar à tentativa de atingir o equilíbrio das relações quando de qualquer perpetração de ato ilícito que gere dano a outrem, e o retorno – sempre que possível – ao status quo que antes existia.
Viu-se que o Código Napoleônico é considerado o marco teórico fundamental da responsabilidade civil por ter trazido o primeiro enunciado básico da responsabilidade civil e os elementos tradicionais que são até hoje utilizados.
Verificou-se que foi através do advindo da Lei Maior de 1988 que a possibilidade de indenização por danos exclusivamente morais foi consolidada, fato que se mostrou como um avanço para a sociedade. Dessa forma, pelo descabimento da verdadeira mensuração no que concerne as violações morais, objetivou-se compensar o prejuízo sofrido pela vítima através de um valor pecuniário aleatório, mais ou menos equivalente ao dano sofrido.
Destarte, à frente da notória e crescente demanda judicial no que concerne à perpetração de ofensas à propriedade extrapatrimonial e diante da significativa relevância que a proteção da dignidade humana e dos direitos de personalidade possui em nosso meio e como maneira de frear a perpetração de ilícitos extrapatrimoniais, averiguou-se a possibilidade de inserção dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro.
Verificou-se que o Estado busca ditar regras comportamentais no intuito de moldar condições propícias para uma harmônica vida em sociedade, para que, dessa maneira, consiga atingir a segurança social em prol do bem comum.
Assim, a princípio, estudou-se o panorama geral da responsabilidade civil, a qual é consequência da liberdade de escolha, do discernimento e da racionalidade que compõem o ser humano e sua teoria foi inspirada pelo principio multissecular nemidem laedere (a ninguém se deve lesar). Assim, todo aquele que ferir direitos básicos da sociedade – tais como os direitos de personalidade e a dignidade humana – e praticar ato que o desvie de uma conduta padrão da sociedade, deverá arcar com as consequências de seus atos.
Como elementos constitutivos da responsabilidade civil, examinou-se a conduta do agente, o dano, o nexo de causalidade e a culpa. A conduta pode ser dita como a ação ou omissão humana, guiada pela vontade do agente, que resulta no dano à vítima. O dano, por sua vez, é considerado a essência da responsabilidade civil e seu resultado determina o dever de indenizar. O nexo causal pode ser considerado como a relação de causa e efeito entre a conduta ilícita perpetrada pelo agente e o dano causado à vítima, ou seja, é necessário que haja uma ligação entre ato e dano para que o nexo de causalidade esteja presente. Embora seu conceito seja aparentemente simples, verificou-se existir, ainda, algumas teorias que tentam elucidá-lo. Já a culpa, último elemento estudado no presente trabalho, é conceituada, em sentido estrito, como um comportamento que se desvia dos padrões gerais esperados em sociedade da e abarca as modalidades da imprudência, negligência ou imperícia, ou, em sentido amplo, ainda abarca o elemento dolo – a vontade intencional do agente. Constatou-se existir, ainda, divergências acerca da inserção da culpa como elemento da responsabilidade civil visto a existência de categoria especifica de responsabilidade que prescinde desse elemento: a responsabilidade objetiva.
Examinou-se, outrossim, as espécies de responsabilidade existentes, tais como as responsabilidades subjetiva e objetiva. Aquela se vale da ponderação do elemento culpa e entende que somente haverá responsabilidade e dever de indenizar quando provada a culpa do agente. O segundo tipo de responsabilidade, por sua vez, prescinde do elemento culpa e se satisfaz apenas com a existência do dano e o nexo de causalidade. Nesta espécie, é estudada ainda a teoria do risco, segundo a qual todo aquele que exerce atividade gera risco de dano para terceiros e, em consequência, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que seu comportamento seja livre de culpa. Aqui também estão inseridos os casos de danos in re ipsa (danos presumidos, que já estão na coisa).
Apurou-se também acerca das responsabilidades contratual – também chamada negocial - e extracontratual – extranegocial ou aquiliana. Na primeira modalidade, há violação de certa cláusula contratual, ou seja, existia prévia vinculação entre as partes. Já na segunda, não há esse vínculo anterior nem contrato descumprido, mas sim um descumprimento que decorre da lei.
Denotou-se, por sua vez, a existência de causas que excluem a responsabilidade civil, tais como: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vítima e culpa de terceiros.
No capítulo que trata a respeito dos danos, especificamente, analisou-se os conceitos de danos patrimoniais e sua subdivisão em dano emergente e lucro cessante. Dano patrimonial pode ser conceituado como a integralidade de bens economicamente aferíveis de uma pessoa. Já o dano emergente, inserido no patrimonial, é dito como a efetiva diminuição de patrimônio havida. O lucro cessante, contudo, foca-se no futuro e naquilo que a vítima deixará de lucrar ante a ocorrência do dano.
Em seguida, viu-se também o conceito de dano moral, suas espécies e funções. O dano moral engloba as violações do direito à dignidade e tutela todos os bens personalíssimos do ser humano, tais como o direito à vida, à integridade física, psíquica e intelectual, à privacidade, à liberdade, à honra, à imagem, dentre vários outros. Justamente por ser extrapatrimonial, não é passível de ter equivalente pecuniário, assim sua reparação se dá através de um valor meramente compensatório.
Existente, ainda, a divisão em danos morais puros – diretos – ou reflexos – indiretos. Os danos morais puros são aqueles que se findam no momento da lesão específica ao direito de personalidade. Em contrapartida, o dano reflexo é aquele que perpassa a pessoa da vítima e se reflete em terceiro.
Verificou-se, outrossim, as funções do dano moral. Embora existam divergências doutrinárias sobre essa questão, em suma, ele pode ter como objetivo a compensação pela dor havida, a prevenção – para que sirva como desestímulo ao agente violador -, ou, ainda, a punição, como forma de advertência e sanção pelo ato praticado.
Indagou-se, ademais, acerca das problemáticas que envolvem sua quantificação visto que inexistem critérios objetivos no ordenamento jurídico brasileiro para a fixação dos danos morais, de maneira que fica ao livre critério do magistrado analisar as circunstâncias do caso concreto e fixá-los de acordo com seu entendimento. Apurou-se existir determinados critérios convencionados – e não regulamentados – para que o magistrado possa aumentar ou diminuir o montante indenizatório, tais como situação econômica das partes, a intensidade do sofrimento da vítima, a gravidade do ato, a repercussão do ilícito e o grau de culpa, bem como as circunstâncias do caso concreto.
E, para finalizar o capítulo, fez-se uma breve análise do dano moral na especial defesa do consumidor, na qual este se mostra como parte hipossuficiente na relação de consumo. Foi através do Código de Defesa do Consumidor que foi possível armar o consumidor - sempre vulnerável na relação de consumo - com dispositivos eficazes e protegê-lo mediante a concessão de superioridade jurídica em relação ao fornecedor, o qual, em regra, possui supremacia econômica.
Por fim, no último capítulo deste estudo, focou-se no instituto dos punitive damages. Inicialmente, estudou-se seus aspectos gerais e seu conceito, o qual pode ser dito como um montante pecuniário conferido à vítima lesionada em um valor expressivamente superior ao necessário para a mera compensação do dano. Seu objetivo primordial é a punição e a prevenção pela exemplaridade da punição, devidamente fundamentado na culpabilidade do infrator e nas peculiaridades do caso concreto.
Constatou-se que a origem do instituto veio do cenário indenizatório norte-americano e inglês em decorrência da arbitrariedade estatal, autoritarismo e abusos dos servidores públicos à época, mas foi através do Direito Romano que irrompeu a primeira ideia de condenação do ofensor à indenizações pecuniárias múltiplas baseadas na violação ocorrida.
Viu-se que sua aplicação é mais comum nos países que adotam o sistema do common law (aquele que trata as decisões judiciais como partícula emanadora de normas pelo efeito vinculante que lhes é atribuído), embora esteja ganhando espaço no decorrer da história também nos países de civil law (nos quais predomina a lei como fonte disseminadora de condutas) e, inclusive nos tribunais brasileiros, isto porque a função compensatória da indenização não tem se mostrado suficiente para frear os abusos perpetrados, sobretudo na esfera extrapatrimonial.
Nos Estados Unidos, por sua vez, o instituto de delineou rapidamente e foi através de suas aplicações que tomou os contornos contemporâneos e passou a influenciar outros países. Na aplicação estadunidense, os punitive damages assomam de culpa grave, dolo, malícia ou fraude, e não de simples culpa, sem comportar aplicação nas relações contratuais. Seu objetivo sempre foi punir o ofensor do ato ilícito e dissuadir comportamentos semelhantes.
Foi no século XX que o instituto dos punitive damages ganhou forma e aperfeiçoamento e fez com que nos dias atuais se apresente como ferramenta indispensável para a proteção da sociedade e, em especial, do consumidor, frente às constantes e gritantes práticas comerciais abusivas.
Pesquisou-se acerca da forma de fixação do quantum à titulo de punitive damages e viu-se que esta se dá, entre outros fatores, pela análise do grau de reprovabilidade da conduta, se houve desconsideração da saúde e segurança da sociedade em sua prática, a vulnerabilidade financeira da vítima, a possibilidade de ter sido um evento danoso isolado ou se é uma série de repetições e, ainda, se a violação foi acidental ou consequente de dolo ou fraude, por exemplo.
Ademais, examinou-se as críticas que o instituto recebe de variados doutrinadores, tais como a de facilitar o enriquecimento sem causa, de ser empecilho ao desenvolvimento empresarial e, ainda, acerca da ausência de previsão legal que permita sua aplicação.
Ao investigar-se sobre as suposições supracitadas, todas mostraram-se incabidas. Primeiramente, verificou-se que há causa legal para o enriquecimento, qual seja, o dano efetivamente sofrido e reprovável, de maneira que não figura como ilícito, e, não bastasse, existe a possibilidade de destinação do montante oriundo da indenização punitiva a um fundo específico em favor de interesses transindividuais, fato que excluiria no todo o alegado enriquecimento ilícito; acerca da crítica ao empecilho ao desenvolvimento industrial, tem-se que, por lógico, toda corporação se sentirá ameaçada diante de um instituto que aplique indenizações em altos patamares, entretanto, parâmetros seguros e compatíveis às finalidades pedagógicas e punitivas devem ser criados e seguidos, de maneira que se obste o desrespeito à coletividade sem bloquear o desenvolvimento das atividades empresariais; e, por fim, sobre a ausência de previsão legal, verificou-se que o princípio da legalidade não pode ser aplicado às sanções pecuniárias civis, pois o princípio da intervenção mínima traz à tona que o direito penal somente deve ser aplicado como ultima ratio, quando não houver mais outras maneiras de solucionar a questão em apreço e diante de graves ofensas à ordem social. Ademais, a defesa dessa crítica colidiria frontalmente com o princípio da dignidade humana, o mais importante em nosso meio social, fato este que é incabível e afrontoso.
No último tópico ponderado, analisou-se as perspectivas e os limites dos punitives damages no ordenamento brasileiro em benefício do consumidor. Em geral, verificou-se que a maior interseção atual em favor do instituto se dá por consequência da quebra da expectativa da sociedade no sistema e do desejo desta de ter novamente um sistema jurídico confiável e eficaz.
Percebeu-se, no decorrer do estudo, que a atual proteção ao consumidor hipossuficiente através da mera indenização compensatória, nos tempos hodiernos, já não tem mais se mostrado como medida suficiente para acautelar e reprimir a pratica de ilícitos. Isto porque a indenização limitada à extensão do dano acaba por ser vantajosa ao ofensor, o qual prefere calcular as possíveis indenizações a serem fixadas mas continuar com a procriação de lucros altíssimos através da prática constante desses atos ilícitos e abusivos. Essa conjuntura é bastante prejudicial à qualidade de vida em sociedade e demonstra que não há um desestímulo eficaz às práticas delituosas corporativistas.
Assim, confirmou-se que a simples reparação dos danos causados não é mais medida eficaz para a manutenção de uma sociedade equilibrada. Mostrou-se necessária a inclusão de uma nova possibilidade que não apenas vise reparar o dano, mas sim preveni-lo e puni-lo, de forma a acarretar a dissuasão de condutas ilícitas semelhantes – tal qual é o objetivo dos punitive damages estadunidenses.
Assim, no contexto jurídico atual, o instituto estudado se ratificou como alternativa bastante viável e que possui o intuito de diminuir o crescente ajuizamento de ações pela reparação de danos morais, pois este, de forma mais severa, visa a punição do responsável pela prática do ato ilícito através de um montante pecuniário considerável e, através deste, objetiva coibir novas práticas assemelhadas e reprimir os impulsos egoístas das empresas de grande poderio econômico na defesa dos direitos fundamentais e da manutenção da paz social.
Viu-se que a jurisprudência brasileira já caminha e reconhece a importância da indenização punitiva, entretanto, insere-a apenas como um critério que é somado para o arbitramento do valor à título de dano moral, fato este que não é a solução para as problemáticas apresentadas neste trabalho. Mister se faz, portanto, seja aplicada a indenização punitiva como modalidade autônoma de danos morais, visto que, em tempos de uma sociedade massificada e bastante influenciada pela teoria do risco, esta é focada especificamente na manutenção e proteção da segurança jurídica.
Ademais, o direito, como ciência em constante movimento, não pode paralisar-se e manter-se engessado no tempo diante das inúmeras transformações que avançam junto da sociedade moderna e cada vez mais industrializada. Ratificou-se, também, a expectativa da sociedade frente ao Estado, ao passo que este deve sempre buscar novas soluções quando as atuais não mais se mostram eficazes para que o corpo social consiga evoluir e, no mundo hodierno, a indenização punitiva se mostra como a melhor alternativa para reprimir as constantes e excessivas práticas abusivas causadas por empresas de grande poderio econômico, sobretudo nas relações de consumo.
Com o presente estudo, confirmou-se a tese de que se mostra viável a concretização dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro, no intuito de reduzir a perpetração de danos extrapatrimoniais praticados por grandes corporações, desde que aplicados com fundamento nos princípios basilares do direito e destinados para um fundo específico para defesa do consumidor criado por lei, visto que a função primordial do Estado é a proteção aos direitos fundamentais e este deve se utilizar de todos os meios de que dispõe para efetivá-la. Com a sua aplicabilidade, o sistema judiciário se tornará mais eficaz em suas decisões ante a devida repressão de condutas ilícitas.
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[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 17.
[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 18; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 59.
[3] TARTUCE, Op. cit. 21.
[4] LOURENÇO, Paula Meira. A indenização punitiva e os critérios para sua determinação. Disponível em: http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/responsabilidadecivil_paulameiralourenco.pdf. Acesso em 7 maio 2019.
[5] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 12. ed., Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011. p. 1.
[6] BENACCHIO, Marcelo. A função punitiva da responsabilidade civil no Código Civil. In: LOTUFO, Re-nan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012. p. 642.
[7] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 104.
[8] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 53.
[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 11.
[10] AZEVEDO, A.V. Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. Responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2004. In: TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 46.
[11] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed.. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 114.
[12] BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: CAHALI, Yussef Said (Co-ord.). Responsabilidade civil – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva. 1984. p. 85-103.
[13] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 16.
[14] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[15] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 12-13.
[16] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 13.
[17]DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v 7: responsabilidade civil. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 40.
[18] GONÇALVES, Op. cit., p. 14.
[19] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 79.
[20] Ibid.
[21] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 95.
[22] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 86.
[23] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 101-102.
[24] Ibid, p. 102.
[25] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 102..
[26] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019.
[27] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 417.
[28] Ibid. p. 418.
[29] Ibid . p. 413.
[30] BRASIL, Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 9 de maio de 2019.
[31] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 74.
[32] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 414.
[33] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 414.
[34] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 75-76.
[35] Gonçalves, Op. cit., p. 415.
[36] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 76.
[37] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 415.
[38] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012, p. 79.
[39] Ibid, p. 75.
[40] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[41] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 79.
[42] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 417.
[43] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 418.
[44] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 80.
[45] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 57.
[46] BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[47] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 79.
[48] GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la Reparación de Daños. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 41.
[49] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 372.
[50] TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. p. 176.
[51] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12. ed., Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011. p. 109.
[52]PORTAL EDUCAÇÃO. Culpa – responsabilidade civil. Disponível em: https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/culpa-responsabilidade-civil/37846. Acesso em: 31 maio 2019
[53] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 58.
[54] Ibid, p. 57.
[55] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 11 de maio de 2019.
[56] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 47.
[57] Bittar, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil – doutrina e jurisprudência. São Paulo: editora Saraiva, 1984. p. 87-89.
[58] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 44.
[59] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 593-594.
[60] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil.17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 507.
[61] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 51.
[62] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 43.
[63] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[64] Ibid.
[65] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[66] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 520-521.
[67] Ibid, p. 522-524.
[68] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 48.
[69] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 57-58.
[70] Ibid. p. 58.
[71] Ibid.
[72] Ibid, p. 60.
[73] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 2 de maio de 2019.
[74] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 125.
[75] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil, 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 305.
[76] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 526.
[77] Ibid, p. 683-685.
[78] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 64.
[79] Ibid, p. 48.
[80] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 43.
[81] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 48-49.
[82] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 43.
[83] Nader, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 47-48.
[84] NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 49.
[85] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 43.
[86] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 155.
[87] Ibid. p. 545-546.
[88] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade, 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 404-405.
[89] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 42.
[90] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm. Acesso em 30 de maio de 2019.
[91] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 178.
[92] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 10 de maio de 2019
[93] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 79.
[94] Pereira, Caio Mário da Silva; Tepedino, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 355.
[95] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 543.
[96] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[97] GONÇALVES, op. cit p. 543.
[98] Pereira, Caio Mário da Silva. Atualizador: Tepedino, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. P. 354.
[99] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 181.
[100] Ibid. 181-182.
[101] Ibid. p. 183-184.
[102] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 545.
[103] Pereira, Caio Mário da Silva. Atualizador: Tepedino, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 355.
[104] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 771.
[105] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[106] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 189.
[107] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 96.
[108] Pereira, Caio Mário da Silva. Atualizador: Tepedino, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 357.
[109] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 784.
[110] Ibid. p. 786.
[111] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 550.
[112] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.. p. 779.
[113] Gonçalves, op. cit p. 550.
[114] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 187. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=3505. Acesso em 7 jun. 2019.
[115] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 196.
[116] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 781.
[117] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 551.
[118] Ibid. p. 554.
[119] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 783.
[120] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 84.
[121] Ibid.
[122] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[123] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 103.
[124] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. – São Paulo: Atlas, 2015, p. 104.
[125] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 84-85.
[126] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 446-.448
[127] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. Ed., rev., aum. e mod. Por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 242.
[128] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[129] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 118.
[130] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 4: Responsabilidade Civil. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 446-.448
[131] BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. n. 0313141-12.2016.8.24.0033, de Itajaí. Apelante: C. G. A. Apelada: Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro Dpvat S/A. Relator Des. Sebastião César Evangelista, 28 de mar. de 2019.
[132] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed. São Paulo: RT, 2007. p. 1.236-1.237.
[133] CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 ed. São Paulo: RT, 2005. p. 44.
[134] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador.
[135] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 113.
[136] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 115-116.
[137] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador.
[138] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[139] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva: os punitives damages na experiência do cómmon law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 22.
[140] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.
[141] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador.
[142] Ibid.
[143] Ibid.
[144] ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral e indenização punitiva: os punitives damages na experiência do cómmon law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 30.
[145] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 131.
[146] Ibid. p. 132.
[147] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 424.
[148] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. Ed., rev., aum. e mod. Por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53.
[149] Monteiro Filho, Ralpho Waldo de Barros; ZANETTA, Renata Pinto Lima. O dano na responsabilidade civil. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/rc7.pdf?d=636680468024086265. Acesso em 14 maio 2019.
[150] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 4 jun. 2019. p. 8.
[151] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 37. Disponível em: https://www.legjur.com/sumula/busca?tri=stj&num=37. Acesso em 7 jun. 2019.
[152] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 387. Disponível em: http://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_capSumula387.pdf. Acesso em 7 jun. 2019.
[153] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 4 jun. 2019. p. 3.
[154] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil, 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 317.
[155] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 826.
[156] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 2.
[157] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 828-829.
[158] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 826.
[159] Ibid.
[160] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 467.
[161] COELHO, op.cit.
[162] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 829.
[163] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 57.
[164] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[165] Ibid. p. 222.
[166] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 468.
[167] CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 33-40.
[168] Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 59.
[169] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; Braga NETTO, Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil, 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017.
[170] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; Braga NETTO, Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil, 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 322.
[171] THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 93.
[172] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Peixoto Braga. Curso de direito civil: responsabilidade civil, 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 317-318.
[173] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 470.
[174] Ibid.
[175] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 808.
[176] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 470.
[177] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil 2 – obrigações – responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 806-807.
[178] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 17 de maio de 2019.
[179] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 470.
[180] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 103.
[181] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. Ed., rev., aum. e mod. Por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 213.
[182] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 472.
[183] Ibid, p. 471-472.
[184] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 103-104.
[185] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 105.
[186] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 472.
[187] MIRAGEM. Bruno. Curso de direito do consumidor. 5.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014. p. 517.
[188] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 620.
[189] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[190] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 7 de maio de 2019.
[191] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. Ed., rev., aum. e mod. Por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 244.
[192] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 624.
[193] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade, 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 624.
[194] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 17 maio 2019.
[195] Ibid. p. 16.
[196] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. Ed., rev., aum. e mod. Por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 217.
[197] MONTEIRO, Antônio Pinto. Clausula penal e indenização. Coimbra: Almedina, 1999, p. 651-652.
[198] PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral: prevención. Reparación. Punición. Buenos Aires:
Hammurabi, 2000. v. 17, p. 379: “En principio, doctrina y jurisprudencia admiten que es menester algo más que la mera negligencia en la comisión de un tort para que se apliquen estas puniciones. Temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia, son algunos de los calificativos que la jurisprudencia utiliza para justificar la sanción”.
[199] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 17 maio 2019.
[200] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade, 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 407-408.
[201] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25184>. Acesso em: 13 maio 2019. p. 4.
[202] Ibid.
[203] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 22 maio 2019. p. 16.
[204] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 22 maio 2019. p. 16.
[205] Ibid, p. 18.
[206] ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral e indenização punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.153.
[207] MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 12.
[208] MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 15.
[209] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 22 maio 2019. p. 18
[210] Ibid.
[211] ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral e indenização punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 154.
[212] HERRERA, Edgardo López. Introducción a La responsabilidad civil. Disponível em: https://issuu.com/luisenrique87/docs/responsabilidad_civil_1/17. Acesso em: 23 maio 2019. p. 36.
[213] WALKER, Mark Pickersgill; SIlVA, Rafael Peteffi da. Punitive Damages: características do instituto nos Estados Unidos da América e transplante do modelo estrangeiro pela jurisprudência brasileira do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Seqüência (Florianópolis), n. 74, dez. 2016Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/seq/n74/0101-9562-seq-74-00295.pdf. Acesso em 23 maio 2019. p. 298.
[214] Ibid.
[215] MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e
Perspectivas. RTDC, vol. 18, abril/junho 2004, p. 56-57; e MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 23 maio 2019.
[216] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 24 maio 2019. p. 23
[217] WALKER, Mark Pickersgill; SIlVA, Rafael Peteffi da. Punitive Damages: características do instituto nos Estados Unidos da América e transplante do modelo estrangeiro pela jurisprudência brasileira do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Seqüência (Florianópolis), n. 74, dez. 2016. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/seq/n74/0101-9562-seq-74-00295.pdf. Acesso em 23 maio 2019. p. 301.
[218] GOTTLIEB, Emily. What you need to know about punitive damages. New York: Center for justice and democracy, 2011. Disponível em: http://www.fairwarning.org/wp-content/uploads/2011/09/PunitiveDamagesWhitePaper2011F.pdf. Acesso em 24 maio 2019.
[219] MARTINS-COSTA; PARGENDLER. Op. cit. p. 19.
[220] Ibid.
[221] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 6.
[222] Ibid.
[223] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 24 maio 2019. p. 22.
[224] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 24 maio 2019. p. 7.
[225] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 474.
[226] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 24 maio 2019. p. 7.
[227] Ibid.
[228] KROETZ, Maria Cândida do Amaral. Enriquecimento sem causa no Direito Civil brasileiro
contemporâneo e recomposição patrimonial. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2005. p. 68 e 75.
[229] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 256.
[230] Azevedo, A.J. Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social.Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 19, ano 5, p. 380-383. São Paulo, 2004.
[231] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 8.
[232] Ibid.
[233] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 24 maio 2019. p. 24.
[234] Ibid. p. 25.
[235] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 7.
[236] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 7.
[237] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 27 maio 2019.
[238] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal Parte Geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 51.
[239] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 475.
[240] ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. p. 237.
[241] Ibid, p. 238.
[242] Ibid, p. 243.
[243] STARCK, Boris. Essai d’une Théorie Générale de la Responsabilité Civile Considerée en sa Double Fonction de Garantie et de Peine Privée. Paris: L. Rodstein, 1947, p. 383.
[244] RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 19 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009.
[245] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 280.
[246] RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. 19 f. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009.
[247] RESEDÁ, op. cit.
[248] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 235.
[249] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. p. 7. Acesso em: 28 maio 2019.
[250] Ibid.
[251] ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. p. 245.
[252] ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003.p. 245-246.
[253] Ibid., p. 43.
[254] Ibid. p. 192-193.
[255] ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. Dissertação (Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003.p. 192-193.
[256] Ibid., p. 44.
[257] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, p. 21, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 24 maio 2019.
[258] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019.
[259] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 17 maio 2019. p. 21.
[260] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 302.
[261] ANDRADE, André Gustavo Correia. Dano Moral e Indenização Punitiva. Dissertação
(Mestrado em Direito) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Estácio de Sá, 2003. p. 137.
[262] RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva dos Punitive Damages no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. Artigo (Pós -Graduação em Direito) - Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2009. p. 25-26.
[263] OWEN, David G. A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform. Disponível em: https://digitalcommons.law.villanova.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2869&context=vlr. Acesso em: 30 maio 2019.
[264] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 13 maio 2019. p. 6.
[265] Ibid.
[266] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 475.
[267] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 30 maio 2019. p. 24-25.
[268] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 30 maio 2019.
[269] BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 0001361-16.2013.8.24.0014, de Campos Novos. Apelantes: Sebastião Lemos França e Rode Martins Advogados Associados. Apelado: Coperativa Regional Agropecuária de Campos. Relator: Des. João Batista Góes Ulysséa, 30 ago. 2018. (grifei)
[270] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Cível Nº 71005887633. Apelante: RBS Zero Hora Editora Jornalistica S.A. Apelado: Evandir Antonio Da Rosa. Relator: Des. Lucas Maltez Kachny. 14 dez. 2016. (grifei)
[271] BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível n. 1.084.925-3, de Centenário do Sul. Apelantes: BV Financeira S/A; Ricardo Cicero de Menezes. Apelado. BV Financeira S/A; Ricardo Cicero de Menezes. Relator: Des. Rui Bacellar Filho. 16 fev. 2016. (grifei)
[272] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível n. 00587102320158190021. Apelante: Motorola Mobility Comércio se Produtos Eletrônicos Ltda e Outro. Apelados: Motorola Mobility Comércio se Produtos Eletrônicos Ltda e Outro. Relator: Des(a). Andrea Fortuna Teixeira, 8 maio 2019. (grifei)
[273] MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva, R. CEJ, Brasília, n. 28, jan/mar.2005. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12057-12057-1-PB.pdf. Acesso em 17 maio 2019. p. 24.
[274] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 304.
[275] ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Danos morais: Espécies e critérios de valoração. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3712, 30 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25184. Acesso em: 30 maio 2019.
[276] RESEDÁ, Salomão. A aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 304.
Advogada sócia-proprietária da Odorizzi&Pandini Advocacia.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PANDINI, SUELEN TAINA FRANZ. Os punitive damages e a possibilidade de sua aplicação na indenização por danos extrapatrimoniais no ordenamento jurídico brasileiro em casos de empresas com grande poderio econômico Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 mar 2023, 04:58. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/61169/os-punitive-damages-e-a-possibilidade-de-sua-aplicao-na-indenizao-por-danos-extrapatrimoniais-no-ordenamento-jurdico-brasileiro-em-casos-de-empresas-com-grande-poderio-econmico. Acesso em: 28 abr 2024.
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