ALESSANDRA MARA DE FREITAS SILVA.

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação. No decorrer do trabalho foi apresentada de maneira geral aspectos sobre o tratamento normativo acerca da licitação e suas modalidades, trazidas especialmente pelas Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 e Lei 14.133/21. O trabalho busca responder o seguinte problema de pesquisa: qual o contexto de criação do diálogo competitivo e quais os avanços e críticas que ele representa quando comparado às modalidades de licitação previamente existentes? O tema escolhido é pertinente aos estudos jurídicos por abordar a discussão recente acerca das novidades legislativas trazidas pela Nova Lei de Licitação, promulgada em 1º de abril de 2021. Com o desenvolvimento da pesquisa, foi possível concluir que o diálogo competitivo é uma das mudanças de caráter inovador trazido pela Lei 14.133/21. O diálogo competitivo surge como uma alternativa ao sistema burocrático, estático e fechado adotado pelas modalidades de licitação pré-existentes, uma vez que sua principal característica é a possibilidade do debate da Administração com o mercado, permitindo que o licitante colabore para determinar, inclusive, o objeto da pretensão contratual da licitação.

Palavras-chave: Diálogo competitivo. Licitação. Lei 14.133/21.

THE COMPETITIVE DIALOGUE AS A NEW BIDDING MODALITY BROUGHT BY LAW 14.133/2021

ABSTRACT: The present work aims to analyze the competitive dialogue as a new bidding modality. In the course of the work, aspects of the normative treatment of bidding and its modalities were presented in general, brought especially by Laws 8.666/93, Law 10.520/02 and Law 14.133/21. The work seeks to answer the following research problem: what is the context of creating the competitive dialogue and what are the advances and criticisms that it represents when compared to the previously existing bidding modalities? The chosen theme is pertinent to legal studies because it addresses the recent discussion about the legislative innovations brought by the New Bidding Law, enacted on April 1, 2021. With the development of the research, it was possible to conclude that the competitive dialogue is one of the changes in innovative character brought by Law 14.133/21. The competitive dialogue emerges as an alternative to the bureaucratic, static and closed system adopted by the pre-existing bidding modalities, since its main characteristic is the possibility of the Administration's debate with the market, allowing the bidder to collaborate to determine, including, the object of the contractual claim of the bidding.

Keywords: Competitive dialogue. Bidding. Law 14.133/21

1 INTRODUÇÃO

O objetivo da presente pesquisa busca entender o diálogo competitivo como nova modalidade licitação pública, levando em consideração as disposições e o contexto da Lei 14.133, de 2021, que substituirá a Lei 8.666/93. Por conseguinte, a pesquisa busca esclarecer alguns aspectos normativos acerca do diálogo competitivo, como sua previsão legal, hipótese de cabimento e procedimento.

A pesquisa se justifica tendo em vista que as disposições da Lei 14.133/21 já se encontram em vigência no ordenamento brasileiro, de modo que se pretende chamar atenção para a necessidade de se interpretar e entender a norma conforme as suas razões de ser, especialmente levando em consideração o contexto altamente burocrático e, na maioria das vezes, ineficiente das licitações no Brasil.

A pesquisa envolveu o seguinte problema: “Qual o contexto de criação do diálogo competitivo e quais os avanços e críticas que ele representa quando comparado às modalidades de licitação previamente existentes?”  Na busca da solução do problema de pesquisa verificou-se que a antiga lei de licitações é comumente interpretada como um diploma que contempla regramentos que beiram ao formalismo exacerbado, transformando a atividade essencial de contratar do Estado em algo extremamente custoso e moroso, e, na maioria das vezes, via de consequência, ineficiente.

Desse modo, para tratar do referido tema, buscou-se verificar como a Nova Lei de Licitações, em especial com a criação do diálogo competitivo, buscou atualizar e aprimorar o regramento licitatório.  Na primeira seção, será abordado primeiramente os conceitos gerais de licitação, sua previsão constitucional, finalidade e princípios aplicáveis.

Posteriormente, será elucidado como o procedimento licitatório era tratado no sistema normativo anterior à promulgação da Nova Lei de Licitação e Contratos Administrativos, especialmente levando em consideração a Lei 8.666/93.

Por fim, será abordada a Lei 14.133/21 e suas alterações trazidas quanto ao assunto licitação, mormente com a criação da nova modalidade, a saber, diálogo competitivo.

Quanto à metodologia empregada, utiliza-se a pesquisa bibliográfica qualitativa, valendo-se do método dialético, tendo em vista que os aspectos sociais, políticos e econômicos são relevantes para a análise do tema abordado neste trabalho.

Por fim, cumpre salientar que o presente trabalho não tem por objetivo exaurir o tema proposto, mas sim busca alimentar a discussão sobre os avanços e críticas acerca da inclusão do diálogo competitivo como nova modalidade de licitação.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 DISPOSIÇÕES INICIAIS ACERCA DA LICITAÇÃO PÚBLICA

A administração pública, em seu aspecto objetivo, representa a atividade estatal praticada pelas entidades e órgãos públicos (Administração Pública em sentido subjetivo) no objetivo precípuo da satisfação do interesse público. Portanto, essa atividade está submetida ao regime jurídico administrativo, isto é, sofre influência direta de princípios e regras do direito público (NETO; TORRES, 2021).

Alguns desses princípios e regras que orientam o Direito Público podem ser encontrados dentro da própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que menciona, expressamente, em seu artigo 37, caput, que a Administração Pública “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988).

Ocorre que, para satisfação dos interesses públicos, a Administração necessita realizar negócios jurídicos com terceiros, leia-se celebrar contratos, inclusive com particulares, seja para a realização de obras, contratação de serviços, fornecimento de bens e etc., enfim, para praticar todas as atividades necessárias a fim de dar concretude à vontade política do Governo. Assim, prestigiando os princípios previstos na CRFB/88, especialmente os princípios da impessoalidade e moralidade, o legislador constituinte previu que a celebração desses contratos ocorrerá mediante a observação do processo licitatório (CARVALHO FILHO, 2019).

A CRFB/88 foi a primeira a erigir o dever de licitar como norma constitucional (MELO FILHO, 2008). Nesse passo, a obrigatoriedade da licitação na contratação pelo Poder Público encontra previsão na CRFB/88, em seu artigo 37, inciso XXI, que dispõe:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).

Desse modo, por determinação constitucional, a licitação é a regra e a sua dispensa ou inexigibilidade é a exceção. Tal premissa consubstancia o princípio da obrigatoriedade da licitação (CARVALHO FILHO, 2019).

Consoante Carvalho Filho (2019, n.p.) a licitação pode ser conceituada como

[...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

Acerca da competência legislativa para dispor sobre matéria licitatória, o artigo 22, inciso XXVII, da CRFB/88 menciona que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, veja-se:

[...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (BRASIL, 1988).

Nos ensinamentos de Carvalho Filho (2019, n.p.), a licitação possui como fundamentos a moralidade administrativa, traduzida no dever de agir “com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia” e a igualdade de oportunidades, também chamada de princípio da concorrência ou da isonomia, que nada mais é que a “necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração”.

Sobre a igualdade de oportunidades Melo Filho (2008, p. 7) observa que

O inciso XXI do art. 37 da Constituição prevê expressamente o princípio da isonomia entre os licitantes. Na verdade, esse princípio já se encontra inserido numa adequada interpretação do princípio da impessoalidade, porém o constituinte decidiu reforçar essa característica elementar do processo de escolha dos contratados da Administração Pública. 

Já no que se refere aos objetivos da licitação, estes podem ser extraídos não só da previsão constitucional, como também do artigo 11 da Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações), quais sejam:

I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;

II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;

IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável (BRASIL, 2021).

Segundo Di Pietro (2022) não há, entre os doutrinadores, um consenso acerca dos princípios informativos da licitação, todavia, referida autora destaca os princípios da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da probidade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da adjudicação compulsória, ampla defesa e da licitação sustentável.

Sobre a influência principiológica quando o assunto é licitação, Melo Filho (2008, p. 6) observa que

Dentre todos os princípios regentes da Administração Pública, é o da impessoalidade o mais ligado ao instituto da licitação. Sua existência destina-se justamente a garantir um procedimento por meio do qual o Estado realize uma contratação independentemente dos eventuais vínculos pessoais do contratado com o administrador público.

Ainda, Melo Filho (2008) observa que o postulado da eficiência, previsto como um dos princípios basilares da Administração Pública, por muitas vezes, se afasta do processo licitatório, especialmente dada a natureza jurídica de procedimento administrativo deste último, o que pressupõe uma sucessão de atos formais com vistas à celebração contratual. Nesse sentido, esclarece que

A licitação, justamente, ao limitar a discricionariedade dos agentes públicos, inibe a maximização da eficiência ao mesmo tempo em que busca garantir um ritual por meio do qual todos tenham o mesmo acesso às oportunidades de contratação, ainda que o resultado desse processo não seja, necessariamente, o melhor contrato para o Estado, mas simplesmente o mais compatível com as regras do jogo (MELO FILHO, 2008, p. 6)

Na mesma linha, sobre o caráter procedimental e inerentemente formal, que contraria, em um primeiro momento, o princípio da eficiência, Carvalho Filho (2019, n.p.) esclarece que

A licitação, como é óbvio, não poderia exaurir-se com instantaneidade. Ao revés, é necessária uma sequência de atividades da Administração e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado.

Assim, em um primeiro momento, a ideia de licitação como procedimento formal vai de encontro com o conceito de uma Administração Pública eficiente, caracterizada como “[...] aquela que funciona com agilidade, tomando as decisões corretas no menor intervalo de tempo possível e com o dispêndio de mínima energia” (MELO FILHO, 2008, p. 6).

No direito brasileiro, atualmente, a matéria de licitação e contratos públicos são regulados, concomitantemente, pelas Leis 8.666/93 e 14.133/2021, sendo que a antiga Lei de Licitações, promulgada em 21 de junho de 1993, conta com quase trinta anos de vigência.

Todavia, a Lei 8.666/93 será revogada pela Nova Lei de Licitações e Contratos - Lei 14.133/21 em 30 de dezembro de 2023, conforme artigo 193 com redação definida pela Medida Provisória 1.167, de 2023. Isso implica dizer que até lá, os dois diplomas continuarão coexistindo no sistema normativo, cabendo ao administrador a escolha da norma aplicável em cada caso concreto (BRASIL, 2021).

O presente trabalho não tem por objetivo exaurir a análise comparativa entre a antiga e a nova Lei de Licitação e Contrato, mas tão somente explorar pontos específicos das referidas normas, especialmente no que tange ao diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, que será melhor abordado nas subseções futuras.

2.2 AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO PÚBLICA SEGUNDO AS LEIS 8.666/93 E 14.133/21

Apesar de a licitação ser expressamente prevista pela CRFB/88, a norma constitucional rebaixou a sua regulamentação para o legislador infraconstitucional. Assim, a matéria concernente ao estabelecimento das regras gerais da licitação foi disciplinada pela Lei 8.666/1993 e, atualmente, pela Lei 14.133/2021.

Assim, a fim de propiciar uma melhor compreensão do objeto do presente estudo, é necessário que se perpasse, de maneira suscinta, pelas demais modalidades de licitações previstas tanto pela Lei 8.666/93, como pela Lei 14.133/21.

Pelo sistema normativo anterior à Nova Lei de Licitações, existiam seis modalidades de licitação, sendo elas a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, previstos pelo artigo 22 da Lei 8.666/93, e o pregão, disposto em lei própria, a saber Lei 10.520/02 (CARVALHO FILHO, 2019).

Consoante Neto e Torres (2021) a hipótese de aplicação de cada modalidade de licitação irá depender do valor ou do objeto a ser contratado, nos termos dos limites estipulados pela Lei 8.666/93, de modo que, em suma, pode-se dizer que as modalidades de licitação possuem três finalidades, sendo elas a contratação de obras/serviços/fornecimento, a seleção de trabalho técnico ou artístico e a venda de bens móveis ou imóveis.

Sobre o assunto, Justen Filho (2019, p. 424) complementa que

A licitação é um procedimento. A estrutura atribuída a essa série ordenada de atos pode variar segundo o objetivo a ser atingido. Pode-se estabelecer um paralelo com os procedimentos do processo judicial. Existem diversas espécies de procedimentos processuais. A variedade decorre das exigências a serem atendidas para obtenção do melhor e mais eficiente resultado (prestação jurisdicional, no caso processual; contratação administrativa, no caso da licitação).

Quanto às modalidades em espécie, tem-se que a concorrência será utilizada para contratações maiores, complexas e vultosas, razão pela qual se exige um maior grau de formalismo e publicidade mais ampla, de modo que qualquer interessado poderá participar do processo licitatório, desde que preenchidos os requisitos para habilitação (CARVALHO FILHO, 2019).

Diferentemente da concorrência, a tomada de preço tem sua publicidade, em termos de participação, mais restrita, já que nessa modalidade a disputa será realizada, nos termos da Lei 8.666/93, “entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas” (CARVALHO FILHO, 2019, n.p.).

Ainda no que tange à tomada de preços, Neto e Torres (2021, p. 324) esclarecem que se trata de “[...] um procedimento de menor complexidade, em relação à concorrência, já que, em um primeiro momento, os participantes seriam selecionados apenas dentro do universo de particulares cadastrados”.

No que se refere ao convite, cumpre salientar que é a modalidade utilizada para contratações de pequeno valor e, por causa disso, possui como característica o menor grau de formalismo. A exemplo disso, na referida modalidade o instrumento convocatório não é feito através de edital, mas mediante carta-convite, que será enviada diretamente a pelo menos três interessados. Em razão do menor grau de formalismo e procedimento mais simplificado, Carvalho Filho (2019, n.p.) menciona que

O modus procedendi do convite, sem a menor dúvida, rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores. Por isso, alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade, quando não a substituem pela tomada de preços, na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida. Apesar de tudo, permite maior mobilidade e celeridade na seleção.

O concurso se difere das demais modalidades à medida em que tem por objeto específico a contratação de trabalho técnico, artístico ou científico, nos termos do artigo 22, §4º da Lei 8.666/93. Sobre essa modalidade Carvalho Filho (2019, n.p.) menciona que

Quando faz um concurso, a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada.

A outra modalidade prevista pela Lei 8.66/93 é o leilão, que possui como finalidade específica a “[...] venda de bens móveis inservíveis para a Administração, de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento” (NETO; TORRES, 2021, p. 326).

Por fim, a última modalidade de licitação prevista no sistema normativo anterior à Lei 14.133/21 é o pregão. Diferentemente das modalidades anteriormente citadas, o pregão não encontra previsão na Lei 8.666/93, de modo que foi instituído somente em 2002, com a Lei 10.520.

O pregão, tal como acontece com a concorrência e o convite, também possui por finalidade a aquisição de bens e serviços comuns. O pregão de certo modo também constituiu uma mudança em relação às modalidades previstas na Lei 8.666/93, uma vez que abandonou o critério de orientação pelo valor, além de trazer uma mudança no rito da licitação com a inversão das fases. Consoante mencionam Neto e Torres (2021, p. 327), “[...] o pregão foi criado para imprimir celeridade no processo de contratação e ampliar a competição entre os interessados nas licitações, mitigando os requisitos de participação e gerando estímulo à redução de preços[...]”.

Como bem observa Carvalho Filho (2019), a criação do pregão como nova modalidade de licitação já indicava a tendência que estava por vir com a Lei 14.133/21, uma vez que visou proporcionar um processo licitatório mais célere e menos burocrático àquelas contratações de menor complexidade. Assim, objetivando equacionar essa questão, o pregão tem como característica marcante a oralidade e a possibilidade de ser feito na modalidade eletrônica.

A Lei 14.133, promulgada em 1º de abril de 2021, comumente conhecida como Nova Lei de Licitações, é considerada um novo marco no que se refere ao processo de licitação e dos contratos administrativos, tendo em vista que a novel lei disciplina a matéria tratada pela antiga Lei de Licitações, Lei 8.666/93, bem como pelas Leis 10.520, de 2002 (Lei do Pregão), Lei 12.462, de 2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas), dentre outras leis esparsas sobre o direito administrativo relativas ao tema (DI PIETRO, 2022).

Por conseguinte, o contexto de surgimento e promulgação da Lei 14.133/2021 foi o de atualização, aperfeiçoamento e codificação das disposições gerais acerca da licitação, em um movimento de oxigenação da atividade licitatória, tendo em vista que a antiga lei data de 1993. Nesse sentido, a nova lei de licitação acabou com previsões que davam brechas e favoreciam o fenômeno burlatório e práticas corruptivas, a exemplo do convite e tomada de preços, e implementou as boas novidades trazidas pelas leis posteriores à antiga lei de licitação, como a previsão de que esses procedimentos ocorressem de forma eletrônica, favorecendo a eficiência licitatória (NASCIMENTO; CICHOVSKI, 2023).

Comparada à antiga Lei de Licitações, a Lei 14.133, de 2021 prevê somente cinco modalidades de licitação, previstas em seu artigo 28, quais sejam: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo (BRASIL, 2021).

Acerca da extinção das modalidades convite e tomada de preço, Souza, Ramos e Silva (2022, p. 10) observam que

A extinção da primeira modalidade age como um combate as práticas de fraudes associadas à modalidade. Já a extinção da tomada de preços seria resultado da lógica da supressão realizada pela modalidade de concorrência, agora com maior celeridade por conta a inversão de fases (art. 28).

Assim, nos termos da novel lei, a grande novidade no que se refere ao tema de estudo é a extinção das modalidades convite e tomada de preços, bem como a inclusão do diálogo competitivo, que será abordado na próxima subseção.

2.3 O DIÁLOGO COMPETITIVO COMO NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO

Como visto nas seções anteriores, a Nova Lei de Licitações incorpora as boas novidades trazidas pelas leis extravagantes já existentes no âmbito, e, além disso, traz pontos inovadores, a exemplo da criação do diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, objeto de estudo do presente trabalho.

O diálogo competitivo foi elencado como modalidade de licitação no artigo 28, inciso V e conceituado no artigo 6º, inciso XLII, da Lei 14.133/21, que dispõe que se trata de

[...] modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; (BRASIL, 2021).

Essa modalidade terá lugar nas contratações de obras, serviços e compras de alta complexidade, hipótese em que muitas das vezes nem mesmo a Administração Pública consegue idealizar de maneira exata e eficiente o objeto contratual (NETO; TORRES, 2021).

Consoante destacam Freitas et al.  (2021, p.52), essa modalidade:

É utilizada para que a Administração saiba das inovações metodológicas e técnicas e das soluções disponíveis no mercado, possibilitando, por exemplo, que tenha contato com tecnologias de domínio restrito, próprios de contratação customizadas.

Nesse sentido, as hipóteses de utilização do diálogo concorrencial foram estabelecidas pelo artigo 32 da Lei 14.133/21, sendo elas:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (BRASIL, 2021).

Sobre as hipóteses de aplicação, Niebuhr (2021, p. 130) ressalta que o objetivo da Lei 14.133/21 foi o de aproximar a Administração Pública às inovações tecnológicas que geralmente estão sob domínio restrito de certo segmento do mercado. Nesse sentido, afirma que

É natural que a Administração Pública não tenha conhecimento das principais inovações tecnológicas, de soluções complexas ou de todos os meios aptos a atender a sua demanda. Ela tem conhecimento de sua necessidade, mas não sabe como supri-la. Nesse sentido, as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 32 da Lei n. 14.133/2021 são interessantes na medida em que propiciam ao particular apresentar à Administração Pública soluções que ela normalmente não teria conhecimento ou teria dificuldade em definir o objeto e as especificidades contratuais, tudo de modo transparente e legítimo.

Nos dispositivos seguintes, a lei traz as demais regras dessa modalidade, como forma de divulgação do edital, prazos e formalidades do procedimento. Inclusive, das disposições legais sobre o diálogo competitivo é possível verificar que se trata de instituto oxigenado, que se afasta procedimentalmente das demais modalidades já existentes, especialmente porque há a previsão de uma fase dialética entre a Administração e os licitantes, tudo visando a contratação do melhor negócio em primazia da eficiência administrativa, por meio do consenso (FRIGOTTO et al., 2021).

Todavia, o legislador não fez questão de dispor de forma minuciosa e pormenorizada sobre o procedimento a ser adotado, isso é, de como será feita essa contratação, de modo que há uma tendência flexibilizadora quando comparada ao engessamento da Lei 8.666/93. Nesse sentido, Fernandes e Fuller (2021, n.p.) observam que

A falta de regramento robusto ou rígido pode traduzir uma tentativa do legislador de introduzir maior flexibilidade nas futuras contratações públicas, o que constitui um dos objetivos propostos pela nova lei. Foi atribuído ao gestor público liberdade para definir seus critérios de seleção, exigências e escolha da proposta vencedora, estabelecendo apenas que deveria ser assegurada a contratação mais vantajosa, sem definir se a vantagem seria em termos econômicos, técnicos ou de inovação. Ou seja, houve evidente margem para o gestor público definir os critérios desse procedimento, o que, embora possa ser visto como uma flexibilização vantajosa, não deixa de constituir uma falta de regulação específica, algo que já foi objeto de críticas em estudos realizados sobre o tema.

Nesse sentido, conforme mencionam Neto e Torres (2021) o diálogo competitivo é formado por três fases, sendo elas 1) a publicação de edital e pré-seleção de licitantes; 2) fase do diálogo com os licitantes e definição do objeto contratual e, finalmente, 3) fase competitiva.

A primeira fase consiste na publicação de um edital em que a Administração pré-selecionará interessados para a fase do diálogo por meio de requisitos objetivos. Após, terá início a fase de diálogo propriamente dita, na qual os licitantes pré-selecionados exporão suas soluções em reuniões que serão gravadas mediante recurso tecnológico de áudio e vídeo (BRASIL, 2021).

Segundo Freitas et al. (2021, p. 52), “essa fase pode ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique, dentre as soluções discutidas, aquelas que atendam às suas necessidades”, oportunidade na qual será encerrado o diálogo diante da definição do objeto do contrato.

Finalizada a fase dialética, há a publicação de um novo edital com a especificação da pretensão licitatória e a fase da competição terá início, na qual a Administração, analisando objetivamente todas as propostas, escolherá a mais vantajosa, culminando, assim, na contratação (NETO; TORRES, 2021).

Todos os licitantes pré-selecionados que participaram da fase do diálogo poderão participar da fase competitiva, observando, entretanto, que “o licitante que teve a sua solução escolhida não possui qualquer espécie de vantagem ou benefício na fase competitiva, competindo em iguais condições com os demais interessados” (NIEBUHR, 2021, p. 131).

Acerca do contexto histórico, o diálogo competitivo foi inspirado em instituto europeu semelhante previsto pela Diretiva 2004/18/EU, denominado diálogo concorrencial.  Segundo observa Pereira (2021), o diálogo competitivo no Brasil e o diálogo concorrencial na Europa surgiram com a mesma proposta, qual seja, de apresentar uma alternativa aos modelos licitatórios fechados e burocráticos preexistentes, mediante a participação ativa do mercado.

[...] na Europa a modalidade foi introduzida buscando-se uma alternativa aos procedimentos licitatórios fechados e burocráticos, que não se mostravam capazes de apresentar respostas satisfatórias diante de situações nas quais a Administração Pública se defrontava com objeto inovador e, ao mesmo tempo, não conseguia identificar exatamente qual a solução técnica mais eficiente para o caso concreto (PEREIRA, 2021, p. 92).

Dentre as vantagens observadas no diálogo concorrencial europeu, em seus estudos Neto (2018) cita a ampla concorrência, maior grau de certeza quanto à contratação, previsão acurada sobre os custos do contrato, maior previsibilidade, maior definição sobre os pontos contratuais levando em consideração as especificações do caso concreto, maior segurança jurídica diante da diminuição de modificações contratuais após a contratação. Isso tudo desemboca, segundo o autor, em um maio grau de efetividade do negócio jurídico.

Com isso, esses modelos marcados pela fase dialética acabam por aproximar a licitação ao princípio da eficiência da Administração, princípio este que, no sistema normativo anterior à Lei 14.133/21, tinha pouca aplicação prática, tendo em vista o caráter extremamente procedimentalista e burocrático das demais modalidades de licitação. Nesse sentido, a previsão do diálogo competitivo como nova modalidade de licitação trouxe um procedimento menos burocrático, à medida que trouxe dinamismo para todo o processo e não somente para a fase das formulações das propostas (FRIGOTTO et.al., 2021).

Também nesse sentido, Freitas et al. (2021, p. 52) mencionam que

Esse instituto permite a abertura da interlocução, isto é, do debate com os licitantes, acerca das possibilidades técnicas e de inovação, e, por essa razão, poderá ser tida como mais flexível, inclusive por abrir margem para que a Administração estabeleça, no decorrer do certame, a solução que melhor atenda a sua demanda.

Contudo, Niebuhr (2021) critica o aspecto revolucionário da Nova Lei de Licitações, sob o fundamento de que, na realidade, parcas foram as inovações trazidas pela legislação e que as poucas trazidas assumem papel periférico dentro do sistema normativo. Quanto ao diálogo competitivo em si, o referido autor esclarece que, apesar de a ideia ter sido boa, ela terá pouca aplicabilidade no dia-a-dia da Administração Pública, isso porque a Lei 14.133/21 restringiu a adoção do diálogo competitivo para aquelas hipóteses previstas no artigo 32, que tratam sobre contratações de alto grau de complexidade que, na maioria das vezes, envolve tecnologia.

CONCLUSÃO

O presente artigo teve como escopo analisar o contexto de criação do diálogo competitivo criado pela Lei 14.133/21 e quais suas vantagens e desvantagens quando comparado às modalidades de licitação previstas pela Lei 8.666/93.

A Lei 8.666/93 era considerada por muitos uma legislação ultrapassada, apesar das inúmeras alterações sofridas. Nesse sentido, o tema do processo licitatório passou a ser previsto por outras legislações esparsas, a exemplo da a Lei do Pregão (Lei 10.520/02), do Regime Diferenciado de Contratação - RDD (Lei 12.462/11), da Lei de Concessões (Lei 8987/95), além da Lei de Parcerias Público Privadas que também possuem regras sobre licitações no intuito de modernização do instituto. Foi dentro desse contexto que foi promulgada, em 1º de abril de 2021 a Lei 14.133, denominada Nova Lei de Licitação, que, dentre outras novidades, instituiu o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação.

No primeiro momento, tratou-se sobre a licitação e qual o seu papel para a Administração Pública, constatando-se a sua natureza procedimental que visa a contratação da opção mais vantajosa dentre as disponíveis para a celebração de um contrato. Constatou-se que a licitação é aplicada à Administração Pública e, portanto, está sujeita aos princípios regentes do artigo 37 da Constituição Federal, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No segundo momento, discorreu-se acerca das modalidades e do processo licitatório segundo as Leis 8.666/93 e 14.133/21. Na oportunidade, constatou-se que, no que se refere às licitações, uma das principais mudanças foi a criação do diálogo competitivo, bem como a extinção das modalidades de tomada de preços e convite, pois eram consideradas em desuso, além de favorecer práticas indesejáveis de corrupção.

Foi abordado também, em seção própria, acerca dos pormenores da nova modalidade de licitação na Lei 14.133/21, como conceito, procedimento, vantagens e críticas em relação ao diálogo competitivo. 

Conclui-se, portanto, que o diálogo competitivo é a modalidade de licitação usada em situações específicas e bem delimitadas pelo legislador ordinário, contidas no artigo 32 da Nova Lei de Licitações, de modo que ela só terá aplicabilidade quando a Administração se deparar com contratações complexas que demandem um diálogo com o mercado a fim de estabelecer o objeto contratual.

A principal característica do diálogo competitivo, como o próprio nome sugere, se baseia na interlocução do Poder Público contratante com os particulares interessados, no intuito de determinar, com maior certeza, a solução mais viável a ser contratada, privilegiando o interesse público.

Nesse sentido, tal novidade representa um importante passo para a modernização do sistema licitatório, uma vez que objetiva a busca por soluções diante situações específicas para a qual a Administração não possui expertise para definir as melhores técnicas, o que favorece a eficiência da contratação, minimizando a burocratização.  Também, concluiu-se que a previsão do diálogo competitivo na referida lei se deu de maneira não detalhada, demonstrando a intenção do legislador em deixar um espaço maior de gestão ao administrador na condução do processo, o que traz uma certa flexibilização do fenômeno licitante.

Todavia, as críticas às novidades trazidas são no sentido de que a Nova Lei de Licitações teve como maior propósito a consolidação de leis que versavam sobre licitação e contratos administrativos em um único diploma, de modo que as novidades, a exemplo do diálogo competitivo, são periféricas, de modo que não serão aplicadas no dia-a-dia da Administração, mormente pelo seu caráter altamente restrito de aplicabilidade. 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (de 5 de outubro de 1988). Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 11 abr. 2023.

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1 de abril de 2021.Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 de abril de 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 11 abr. 2023.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

FERNANDES, Diego Gonçalves; FULLER, Ariane. Estamos preparados para o diálogo competitivo?. Disponível em: https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/contencioso-arbitragem-e-solucao-de-disputas-ij/estamos-preparados-para-o-dialogo-competitivo. Acesso em: 17 maio.2023.

FRIGOTTO, Sabrina; KRIEGUER, André Lemuel Ferreira; DIAS, Anny Caroline; DOS ANJOS, Pedro Willimann; MARCONDES, Gustavo. A modalidade de licitação “diálogo competitivo” na redução de conflitos em âmbito administrativo. Ponto de Vista Jurídico, p. 117-127, 2021.

FREITAS, Alexandre Mattos de et al. Nova lei de licitações e contratos administrativos: comentários à Lei 14.133/2021. Brasília: Ed. dos Autores, 2021.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

MELO FILHO, Luiz Fernando Bandeira de. A licitação na Constituição de 1988. In: DANTAS, B. et al. (Org.) Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. v. 2. Brasília: Senado Federal, Instituto Legislativo Brasileiro, 2008.

NASCIMENTO, Renato Humberto Marcelino; CICHOVSKI, Patrícia Kristiana Blagitz. Modalidade de licitação Convite: do desuso à extinção pela Lei nº 14.133/2021. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 10, n. 1, p. 289-317, 2023.

NETO, Celso de Almeida Afonso. Diálogo competitivo: um natimorto no direito brasileiro. Limites, p. 349, 2018.

NETO, Fernando Ferreira Baltar; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2021.

NIEBUHR, Joel de Menezes et al. Nova lei de licitações e contratos administrativos. Zênite Editora, p. 68-79, 2021.

PEREIRA, Guilherme Abreu Lima e. Diálogo Competitivo. Cadernos, v. 1, n. 7, p. 88-99, ago. 2021.

SOUZA, Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de; RAMOS, Thiago de Menezes; DA SILVA, Lucas Gonçalves. Inclinações pragmáticas na nova lei de licitações e contratos administrativos (lei nº 14.133/2021): novos princípios, velhos problemas. Revista de Direito Brasileira, v. 29, n. 11, p. 4-15, 2022.