MARIA MAIDA[1]

(coautora)

RESUMO: O presente trabalho se destina a analisar o instituto da adoção intuitu personae, ou adoção dirigida, analisando a validade de tal modalidade de adoção, ante a ausência de previsão legal, levando em conta princípios como: o do melhor interesse da criança e do adolescente, o da proteção integral e o da prioridade absoluta, que fundamentam a possibilidade de ocorrência deste tipo de adoção, bem como, a presença da socioafetividade. Além da ausência de previsão legal, outro ponto relevante é a ausência de prévia habilitação, exigida nos casos de adoção, uma vez que, na maioria dos casos de adoção intuitu personae, as partes envolvidas não estão inseridas no Cadastro Nacional de Adoção. Para uma abordagem mais prática, também analisaremos o posicionamento jurisprudencial acerca do tema. O método será o dedutivo e, no que se refere aos procedimentos, será uma pesquisa explicativa, recorrendo a meios de investigação: pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial. Pertinente aos resultados, percebe-se que, no âmbito de atuação do judiciário, vem se entendendo pela legalidade do instituto, amparado por princípios de defesa da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Adoção. Socioafetividade. Proteção integral. Intuitu personae.

ABSTRACT: The present work is intended to analyze the adoption institute intuitu personae, or directed adoption, analyzing the validity of such adoption modality, in the absence of legal provision, taking into account principles such as: the best interest of the child and adolescent, full protection and absolute priority, which support the possibility of this type of adoption, as well as the presence of socio-affectivity. In addition to the absence of a legal provision, another relevant point is the absence of prior qualification, required in cases of adoption, since, in most cases of intuitu personae adoption, the parties involved are not included in the National Adoption Register. For a more practical approach, we will also analyze the jurisprudential position on the subject. The method will be deductive and, with regard to procedures, it will be an explanatory research, resorting to means of investigation: bibliographical, documental and jurisprudential research. Pertinent to the results, it can be seen that, within the scope of action of the judiciary, the legality of the institute has been understood, supported by principles of defense of children and adolescents. 

KEYWORDS: Adoption. Socioaffectivity. Comprehensive protection. Intuit personae. 

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Tutelas Antecipatórias e Medidas Cautelares. 2.1 Alcance das medidas cautelares no Direito de Família. 2.2 Da Tutela provisória no pedido de guarda. 2.3 Características das medidas cautelares na Argentina. 2.4 Tutela Provisória na Adoção. 3. Adoção Intuitu Personae. 3.1 Princípios. 3.2 Adoção “à brasileira” versus Adoção intuitu personae. 3.3 Constitucionalidade da adoção intuitu personae. 3.4 A Jurisprudência. 3.5 Projeto de lei do Senado nº 369 de 2016. 4. Considerações finais. Referências Bibliográficas.

1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A adoção Intuitu personae representa uma das modalidades de colocação em família substituta mais comum no Brasil, contudo, as transformações jurídicas e legais não se atentaram para o referido tipo de adoção que é também a forma mais antiga de adoção. Baseia-se na interposição dos genitores naturais na eleição da família substituta, cuja seleção dos pais biológicos incide antes de ser estabelecido o pedido de adoção ao Poder Público.

O referido tema é de grande relevância para a sociedade, uma vez que vislumbra-se os debates relacionados ao direito fundamental da criança e do adolescente, pautando-se em princípios basilares tais como o princípio do superior interesse da criança e do adolescente, princípio da prioridade absoluta e o princípio à convivência familiar. No mais, acalora-se as discussões sobre o fato do vínculo que é criado entre as partes, ser um critério que deve ser considerado pelo magistrado no momento de proferir sua decisão.

Os processos de adoção que tramitam no Judiciário levam em consideração e observância os princípios previstos na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente, porém sem muito esforçarem-se para os argumentos e elementos que se voltam a analisar e propor normas que assegurem os direitos dos adotantes e dos infantes, em suas mais diversas vertentes. Destarte, a fragilidade das decisões tomadas poderá promover prejuízos reais às crianças em razão de provável quebra dos vínculos afetivos já constituídos para que possa ocorrer um acolhimento institucional descuidado, onde as crianças mesmo após um período de permanência com os adotantes, são privadas dessa convivência para serem colocadas em instituições de acolhimento infantojuvenil.

Nesse sentido, o presente trabalho objetiva investigar as consequências sociais e legais da adoção direta no Brasil, em observância dos princípios previstos na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pretende-se avaliar os argumentos jurídicos, sociais, legais e principiológicos que fundamentam as decisões dos juízes responsáveis pelos juizados especiais da criança e do adolescente.

Com a análise, almeja-se atingir os objetivos explicitados, questionando quais as consequências sociais e legais da ausência de previsão legal para o tipo de adoção direta em observância dos princípios previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desenvolvendo-se pesquisa que se classifica, como exploratória, quanto ao seu objeto, uma vez que busca o levantamento de hipóteses capazes de suscitar debates e questionamentos em relação à temática; e bibliográfica, quanto ao procedimento técnico utilizado, em razão de serem empregados meios que auxiliam na análise das ideias com o intuito de permitir o conhecimento mais aprofundado, de forma sistematizada e crítica, a respeito do tema, pautando-se no levantamento e na análise do discurso como métodos de investigação.

Utilizar-se-á o método dialético, pois, a problemática a qual esta pesquisa pretende se debruçar será melhor desenvolvida pela análise do sistema jurídico associado com os aspectos sociais. Existem problemas no ordenamento jurídico que necessitam ser analisados para que os princípios constitucionais sejam devidamente preservados. Elenca-se que esta análise será essencial para conhecer e contrastar fatores essenciais que envolvem a judicialização do processo de adoção na modalidade ora analisada.

2. TUTELAS ANTECIPATÓRIAS E MEDIDAS CAUTELARES

A família é a base da sociedade e por isso é de suma importância a valorização do afeto entre as relações familiares. Infelizmente, quando não há a amor e respeito entre os entes, o Estado, sendo provocado, deve intervir, através dos institutos processuais da medida cautelar ou da tutela antecipatória, que visam dar uma rápida resposta jurisdicional, seja no plano material ou no processual.

Quando busca-se a intervenção jurídica, através de uma ação judicial, procura-se o restabelecimento de uma situação jurídica anterior. No âmbito das relações familiares, por evolver conflitos de interesses baseados nas emoções, tal retorno ao “status quo” é impossível, já que envolvem a dignidade das pessoas, filhos e patrimônio.

Em situações emergenciais, ocorridas no seio familiar, tais como agressões, maus tratos e sevícia; ofensas morais (incluindo-se aqui a alienação parental); abandono moral e afetivo; simulação de fraudes; dilapidação patrimonial; recusa de identificação do pai perante o filho; necessidade de cuidados especiais (dever de cuidar do filho para com o pai idoso, por exemplo) entre outros casos, é imperioso o uso das tutelas de urgência a fim de, solucionar rapidamente  o litigio entre as partes, dando uma resposta jurisdicional eficaz à sociedade, já que tais disputas envolvem valores emocionais de grande  importância intrínsecas à todo ser humano.

Importante, então, nesse ponto, distinguir-se, brevemente, os institutos jurídicos processuais de urgência, previstos no Código de Processo Civil, quais sejam; a tutela antecipada no artigo 273 e a cautelar, nos artigos 796 e seguintes.

No primeiro instituto, os efeitos da pretensão jurisdicional pretendida, serão antecipados antes da prolação da sentença, diante da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, sob o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A medida cautelar, por sua vez, como importante medida emergencial que é, visa viabilizar a satisfação do direito invocado, resguardando-o diante das eventualidades ocorridas até a solução definitiva do litígio entre as partes. Em outras palavras, busca assegurar, adiantando ao momento presente, o resultado útil e eficaz da decisão a ser proferida no fim do processo judicial. Possui, então, para ser concedida, menos rigor, bastando-se demonstrar a probabilidade de ser o detentor da pretensão jurisdicional requerida (“fumus boni iuris”) e o perigo da demora em não ter, de antemão, tal direito resguardado e assim, tornando-o ineficaz ao provimento final, quando pereceu diante do lapso temporal inerente à uma demanda judicial (“periculum in mora”).

Ambos os institutos processuais possuem caráter satisfativo no Direito de Família, tendo em vista as situações emergenciais oriundas dos conflitos que envolvem emoções inerentes à condição de pessoa humana, como anteriormente afirmado.

Deve-se acentuar que, no âmbito do Direito de Família, ao juiz cabe, diante da situação de risco apresentada, em nome do princípio da inafastabilidade do controle do jurisdicional, fazer uso da técnica de tutela mais adequada ao caso concreto, ainda que não expressamente prevista no ordenamento processual.

São, pois, as tutelas de urgências fundadas no poder geral de cautela, prevista no art. 798 do Código de Processo Civil.

Devido à dinâmica dos fatos sociológicos que envolvem toda relação humana, em especial nas relações familiares, torna-se impossível ao legislador prever todos os conflitos que podem gerar lesão grave ou de difícil reparação ao direito das partes de uma relação familiar.

2.1 Alcance das medidas cautelares no Direito de Família

Medidas autosatisfativas têm elementos comuns com medidas cautelares propriamente ditas, que se dão pela existência de perigo na demora que se traduz na necessidade de tutela jurisdicional imediata, a fim de evitar a frustração do direito.

Por outro lado, a diferença com aqueles, é que não apenas uma "aparência do direito invocado", mas uma forte probabilidade quanto à certeza de que o as pretensões do autor são admissíveis. Assim, porque a sua validade independe e manutenção do ajuizamento simultâneo ou posterior da ação principal como seria o caso da própria medida cautelar; é um meio de tutela rápida e extraordinária restritivamente admissível na ausência de outra via processual eficaz e cuja proteção imediata é essencial.

Deve-se acreditar que não existe outro remédio ou via legal pela qual se pode obter o mesmo resultado, e que circunstâncias fáticas que cercam o conflito judicial permitem vislumbrar quase com certeza absoluta de que o ordenamento jurídico confira ao impetrante a razão em que diz respeito à sua reivindicação.

As medidas cautelares em direito de família devem ter como pressupostos para sua admissibilidade a credibilidade do direito invocado, que decorre da própria petição, a perigo na demora como dano iminente e irreparável, no caso concreto, o prestação de fiança ou contra-indenização e dano ou dano grave e irreparável, e de difícil reparação que o demandante sofreria se não fosse concedido. A finalidade é garantir a eficácia prática da sentença de mérito, trata-se de uma “tutela sistema judicial eficaz", uma "jurisdição tempestiva", adequada e em tempo razoável, e conforme uma justiça entendida em termos de justiça real em cada caso concreto.

Os Juízes de Família ex officio podem intervir, requerer provas, tomar medidas, estabelecer audiências etc a fim de encontrar a solução mais justa, tentando obter o maior e melhores resultados com menor desgaste de peças e atividade jurisdicional mesmo. Justamente, um dos princípios que condicionam o trabalho do Juiz é a Tutela judicial efetiva (art. 706 CCyC). Embora os magistrados enfrentem a tensão entre autoridade e liberdade nos laços intrafamiliares que devem fundamentalmente sempre garantir os direitos constitucionalmente protegidos, ao intervir e tomar suas decisões.

Os requisitos para a adoção de medidas cautelares no âmbito de um processo de família, apresentam características próprias e diferentes do regime geral de ordem patrimonial estabelecido pelas normas contidas no sistema processual. Isso implica uma adaptação dos princípios que regem o instituto ao características que apresentam este tipo de ações em que a valorização estrita do cumprimento de certas precauções pode resultar em danos à pessoa ou ao relações familiares.

Basta verificar certas circunstâncias demonstrativas por si só da situação que tende a ser protegida, para garantir a proteção que é solicitada.

No caso de adoção em relação a crianças e adolescentes, o bem jurídico protegido é o superior interesse do menor até que a questão substantiva seja decidida. A legislação atual de ordem constitucional (art. 75 inc. 22 do C.N.) deu prioridade fundamental ao melhor interesse da criança (art. 3º - ap. 1º da Lei 23.849 ADLA L-D 3693) e concede ao magistrado amplas faculdades para resolver as providências que julgar oportunas em com vistas à sua formação e proteção. Em consonância com o Código Civil e Comercial, situa-se na categoria de princípio em seu art. 706 Inc. "c", este princípio de direito internacional (art. 3º da CDC) está presente em diversas normas do referido órgão normativo. Na regulação dos processos familiares, é reforçada como diretriz incontornável para o órgão decisório, e como guia, em caso de conflitos de natureza processual que surjam no decurso das mesmas e que não tenham resposta legal expressa. A diretiva, como se sabe, importa na plena satisfação dos direitos da criança e do adolescente. também é.

Sabe-se que o melhor interesse deve prevalecer em todas as medidas ou decisões que afetem crianças e adolescentes, tanto na esfera pública quanto na privada.

O objetivo do conceito do melhor interesse da criança é garantir o pleno e efetivo gozo de todos direitos e desenvolvimento integral da criança, abrangendo sua saúde física, mental, espiritual, moral, psicológico e social.

No caso de adoção em relação a crianças e adolescentes, o bem jurídico protegido é o superior interesse do menor até que a questão substantiva seja decidida. A legislação atual de ordem constitucional (art. 75 inc. 22 do C.N.) deu prioridade fundamental ao melhor interesse da criança (art. 3º - ap. 1º da Lei 23.849 ADLA L-D 3693) e concede ao magistrado amplas faculdades para resolver as providências que julgar oportunas em com vistas à sua formação e proteção. Em consonância com o Código Civil e Comercial, situa-se na categoria de princípio em seu art. 706 Inc. "c", este princípio de direito internacional (art. 3º da CDC) está presente em diversas normas do referido órgão normativo.

Sabe-se que o melhor interesse do menor deve prevalecer em todas as medidas ou decisões que afetem crianças e adolescentes, tanto na esfera pública quanto na privada.

O objetivo do conceito do melhor interesse da criança é garantir o pleno e efetivo gozo de todos direitos e desenvolvimento integral da criança, abrangendo sua saúde física, mental, espiritual, moral, psicológico e social.

2.2 A tutela provisória no pedido de guarda (art. 888, III, CPC)

Com o fim da relação conjugal a guarda dos filhos menores deve ser estabelecida em favor de um ou de ambos pais no caso da guarda compartilhada, instituída pela Lei 13.058/2014, cabendo ainda a regulamentação do direito de visitas em caso de guarda unilateral.

A presente tutela de urgência incide sobre os casos onde há conflitos familiares que envolvem a disputa sobre o poder familiar, estabelecendo a guarda dos filhos quando da separação, dissolução, divórcio ou anulação do casamento. Ao juiz caberá decidir, inclusive concedendo-se a liminar, sempre em favor do melhor interesse do menor ou do incapaz.

Contudo, a guarda não deve ser relacionada somente ao matrimônio e pode ser concedida também aos avós paternos ou maternos ou outra pessoa estranha idônea a depender do caso.

Havendo urgência da parte na definição, modificação ou na alteração do pedido de guarda, é permitido utilizar-se das tutelas provisórias, cabendo ao interessado comprovar os requisitos previstos no CPC.

A comprovação dos elementos que evidenciem a necessidade da tutela provisória é fundamental para o seu deferimento, conforme demonstra a jurisprudência de Santa Catarina:

 (…) A modificação da guarda de menores, em sede de tutela de urgência, exige elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, visto importar em mudança no lar e na rotina das crianças. Ausentes provas cabais de eventual conduta desabonadora ou negligente do pai guardião, pertinente a manutenção da guarda em favor do genitor até melhor instrução do feito, com a realização de estudo social e apuração dos fatos alegados na peça inicial… (TJSC, AI 4017000-43.2016.8.24.0000; Bom Retiro; 2a Câmara de Direito Civil; Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa; DJSC 11/07/2017; Pag. 152)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA. DESEJO DAS FILHAS EM RESIDIR NA COMPANHIA DO PAI. CERTIFICAÇÃO NOS AUTOS. DESNECESSIDADE. BUSCA E APREENSÃO DAS FILHAS MENORES. GUARDA PROVISÓRIA AO GENITOR. DESACOLHIMENTO DO PEDIDO, POR ORA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PREQUESTIONAMENTO. (TJRS, AI 70069614808, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, DJE 30.10.2016)

1. A busca e apreensão de menor, medida de caráter extremo, bem como a alteração de guarda somente se justificam quando provada situação de risco atual ou iminente e, via de regra, demandam ampla produção de provas para permitir uma solução segura do caso.

2. Em sede de antecipação de tutela antecedente, não há o que justifique a busca e apreensão dos infantes, sendo que a alteração da guarda neste momento em nada contribuirá para seus interesses, já que o estudo realizado pelas profissionais de psicologia e assistência social de confiança do juízo deixa claro a necessidade de se apurar se os menores realmente sofreram abuso sexual por parte do namorado da genitora ou se os fatos foram criados pela avó paterna, constituindo, assim, em alienação parental.

3. Sendo frágil a assertiva de abuso sexual, já que os laudos apresentados não são conclusivos, necessário se faz que as crianças continuem a realizar acompanhamento psicológico durante o curso do feito principal, a fim de que a questão seja elucidada da maneira que melhor resguarde seus interesses (TJMS; AI 1408632-64.2016.8.12.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 21/03/2017; Pág. 86)

No Direito de Família, por ser um ramo do direito que tutela direitos em grande parte existenciais, ligados a sentimentos e às relações do cotidiano no âmbito familiar e conjugal, grande parte dos litigantes faz uso das medidas cautelares como forma de suprir interesses e possíveis rancores, que muitas vezes não podem esperar pela tramitação de um procedimento comum.

As medidas cautelares específicas subdividem-se em medidas sobre bens, medidas sobre provas, medidas sobre pessoas, medidas conservativas e outras não cautelares, apenas submetidas ao procedimento cautelar.

As tutelares cautelares patrimoniais podem tratar sobre bens para assegurar execução, sendo o arresto (art. 813 do CPC/73) e o sequestro (art. 822 do CPC/73), enquanto as conservativas genéricas são a busca e apreensão (art. 839 do CPC/73) e o arrolamento de bens (art. 855 do CPC/73). Vale lembrar, ainda, que a medida de busca e apreensão de menor tem caráter existencial. As medidas cautelares de exibição de coisa ou documento (art. 844 do CPC/73) e de produção antecipada de prova (art. 846 do CPC/73) são consideradas medidas cautelares sobre provas. As medidas cautelares podem compreender a guarda de pessoas: posse provisória dos filhos (art. 888, III, do CPC/73), afastamento do menor para casar contra a vontade dos pais (art. 888, IV, do CPC/73), depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888, V, do CPC/73) e guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888, VII, do CPC/73), bem como visam à satisfação de necessidades urgentes, por meio dos alimentos provisionais (art. 852 do CPC/73) e o afastamento temporário do cônjuge (art. 888, VI, do CPC/73).

Existem medidas que são submetidas apenas ao regime procedimental cautelar, quais sejam, a posse em nome de nascituro (art. 877 do CPC/73) e a entrega de bens pessoais do cônjuge (art. 888, II, do CPC/73).

Segundo o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

A medida é exercida cautelarmente, não devendo ser afastadas as ações definitivas de guarda com eficácia da sentença definitiva de mérito, podendo ser a medida em questão preparatória ou incidental.

Sendo assim, a presente medida tem por escopo regular o a situação dos filhos que estão em condição irregular, com relação à guarda, baseando-se no poder familiar, até que haja o deslinde do feito principal.

Caso tenha havido o trânsito em julgado da sentença que dissolveu a sociedade conjugal ou a união estável e se mostre necessária a revisão da guarda do filho, é cabível a adoção do processo sumário e autônomo estabelecido pelos arts. 888 e 889 do CPC/73. Ademais, assim como boa parte das demandas envolvendo o interesse de menores e a convivência com os genitores ou terceiros, existem diversos mecanismos para auxiliar o magistrado na resolução do caso concreto, como estudos social, psicológico e até mesmo psiquiátrico.

Note-se que a tutela não se limita a definir a guarda do menor, devendo igualmente tratar dos poderes-deveres ligados à guarda, a exemplo da educação. Não obstante esta regra fale apenas em guarda, educação e direito de visita, o juiz deve tratar de todas as questões embutidas no exercício do poder familiar. Para tanto, tem o juiz ampla latitude de poder para atender, na melhor medida possível, os interesses do menor.

O requerimento da medida pode ser feito por qualquer dos genitores, parentes, Ministério Público ou terceiros. Portanto, a guarda provisória pode ser confiada a um dos pais, assim como a algum parente ou pessoa estranha idônea.

O direito de visitação – atualmente substituído pelo termo “convivência” –permite que o genitor não detentor da guarda mantenha a convivência com a prole, permitindo que os menores permaneçam temporariamente em sua companhia, na forma fixada pelo magistrado, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os interesses do menor.

Assim como no caso da guarda, para bem averiguar o arranjo que contempla da melhor forma os interesses do menor, pode se fazer uso de estudos multidisciplinares afim de avaliar o comportamento dos genitores e o relacionamento dos menores com os mesmos. Outrossim, o direito de convivência pode ser estendido a outros parentes próximos, em especial aos avós, de acordo com as especificidades do caso.

2.3 Características das medidas cautelares na Argentina

No caso dos processos familiares, as medidas cautelares adquirem um contorno particular quanto à sua admissibilidade e execução, bem como à sua origem sem que seja indispensável a prestação de contra-injunção adequada, e à sua não sujeição a prazos de caducidade. art. 207 do CPCCN.

O afastamento de certos princípios que regem as medidas cautelares se deve ao fato de que nos processos familiares são regidos prioritariamente pela legislação substantiva e não pelo rito, o que implica que não se apliquem — exceto em caráter subsidiário forma, na ausência de regulamentação específica – as disposições contidas sobre essas medidas no CPCCN.

Nesse sentido, a maioria dessas medidas —no que diz respeito ao Direito de Família— estão incluídas no Código Civil e Comercial Nacional (arts. 721, 722 e 723 do CCCN), embora, também, em leis complementares como seja o nacional Lei de Violência Familiar 24.417.

As medidas cautelares em processo de família não estão sujeitas à comprovação da credibilidade do direito com o alcance que lhe é atribuído nas medidas cautelares patrimoniais. A verificação de determinadas circunstâncias demonstrativas por si mesmas da situação que tende a ser protegida é suficiente para acessar a proteção que se pede, bem como o perigo na demora nem sempre deve ser estritamente acreditado ou verificado pelos juízes, pois por regra geral decorre da própria natureza da situação que tende a proteger

Tendem a proteger a saúde física ou moral dos envolvidos, manifestam-se como instrumentos com perfis próprios que fogem às diretrizes do dispositivo do direito processual voltado à proteção patrimonial. Com a medida cautelar inominada prevista no art. 232 do CPCC da Província de Buenos Aires, essas proteções familiares adquirem um perfil próprio que se reflete em suas condições de origem, procedimento e possibilidade de serem ordenadas ex officio.

“As medidas cautelares nos processos familiares são ditadas com os elementos que em princípio decorram da causa e que sejam essencialmente variáveis, não sendo necessária a prova cabal da existência de um direito ou de uma circunstância fática, mas a sua mera acreditação ou aparência de que existe. Nos autos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão de primeira instância que ordenou a restrição da abordagem da mãe e demais membros da família biológica, com relação a seus três filhos menores internados. Ainda que o recorrente tenha razão em que a medida, nos termos em que foi emitida, é incompatível com as normas da Lei 12.569 sobre Violência Familiar da Província de Buenos Aires, uma vez que não estabelece um prazo nem explica a situação de " violência" que a justifique, mantém-se a medida cautelar genérica (arts. 232, 853 e cc., CPCC da Província de Buenos Aires).

Nesta fase processual e em grau de aparência, a credibilidade da lei está bastante credenciada, bem como o perigo na demora para manter a medida de restrição. Em relação ao agravo referido à duração da medida cautelar, atento à variação da regulamentação pela qual se confirma (art. 232), esclarece-se que o recorrente poderá requerer a modificação da medida cautelar a qualquer momento durante o processo (parte 2, artigo 203, CPCC da Província de Buenos Aires), se ele fornece novos elementos de julgamento (relatos dos profissionais envolvidos sobre o apoio de uma terapia individual, etc.) que revelam mudanças substanciais em termos do possibilidades de que o progenitor se aproxime dos menores sem pôr em causa a evolução favorável por eles vivida desde o momento em que o progenitor deixou de invadir o ambiente de contenção, afeto e cuidado que os filhos conseguiram até agora”

Consequentemente, as medidas cautelares nos processos de família apresentam características especiais:

Inaplicabilidade dos prazos legais de caducidade

Não cabe calcular o prazo de caducidade do art. 207 do Código, de rito de 10 dias a partir do bloqueio da medida, uma vez que a legislação substantiva não a contempla, de modo que a legislação de hierarquia inferior não pode restringir direitos quando a lei substantiva nada diz a respeito. Além disso, o instituto da caducidade é inaplicável por analogia a caso não especificamente contemplado.

Não obstante, o juiz poderá fixar prazo para ajuizamento da ação, com a expressa advertência de determinar o levantamento imediato da medida cautelar em caso de descumprimento.

É que, não seria lógico manter indefinidamente os alimentos provisórios fixados sem que seja iniciado o respectivo julgamento, ou manter da mesma forma uma inibição geral de ativos preventivos imobilizando neste por tempo indeterminado, propriedade dos afetados.

Inadmissibilidade da contracautela

Nas medidas cautelares em processos de família, não é necessária a concessão de contra-injunção judicial, real ou pessoal, uma vez que a lei substantiva não a contempla, bastando, portanto, para que essas medidas sejam admitidas, a acreditação do perigo em atrasar.

Nesse sentido, Fenochietto exemplifica ao expressar que, tanto a jurisprudência quanto a doutrina, têm isentado dessa exigência o cônjuge que, com o pedido de divórcio, requerer medidas cautelares sobre o patrimônio comum.

No plano alimentar, essa característica torna-se ainda mais visível, uma vez que o art. 547 do novo Código Civil e Comercial da Nação estipula que o beneficiário do benefício alimentação não deve dar, para recebê-lo, qualquer garantia ou fiança.

Mitigação dos requisitos de verossimilhança do direito e perigo na demora

Esses requisitos de admissibilidade de medidas cautelares não requerem provas fidedignas, mas sim a verificação sumária das mesmas, no caso de processos de família, sua veracidade é ainda mais atenuada.

Assim, ao abrigo do art. 722 do CCCN, a credibilidade da lei no caso de medidas cautelares solicitadas no processo de divórcio —quanto aos bens—, ensina Fenochietto e a jurisprudência que tratou do assunto, que isso seria cumprido com a apresentação do item do casamento .

Quanto ao perigo da demora, estima-se que este requisito decorra da urgência das circunstâncias fáticas da demanda (por exemplo, alimentos provisórios), embora sua demonstração se mostre necessária quando as medidas cautelares são requeridas antes do ajuizamento. demanda.

2.4 TUTELAS PROVISÓRIAS NA ADOÇÃO

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, que estabelece a possibilidade da concessão de tutelas provisórias como forma de tornar mais efetivo o resultado da prestação jurisdicional e a realização do direito, evitando que a duração do processo e a espera pela sentença definitiva prejudiquem a plena efetividade do direito objeto da lide, propõe-se analisar como a concessão da tutela provisória se constitui como meio eficaz para a plena efetividade do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, nas Ações de Guarda, Tutela e Adoção.

Em 16 de março de 2016, passou a vigorar em todo território nacional a Lei nº 13.105 de 2015, que instituiu no ordenamento jurídico brasileiro o Novo Código de Processo Civil. A atualização do sistema processual civil se deu com o objetivo de organizar as normas processuais que se encontravam em conflito após algumas reformas esparsas e, proporcionar aos jurisdicionados um instrumento acessível e efetivo para a realização do direito material, preservando e alcançando, igualmente, as garantias constitucionais conferidas aqueles que compõem a subjetividade do processo civil brasileiro.

No que concerne à possibilidade de concessão da tutela provisória em matéria que envolva interesse direto de crianças e adolescentes, o §1º do art. 33 da Lei nº 8.069/90, prevê a possibilidade da concessão da guarda provisória, nos casos de ação de tutela e adoção, com exceção da adoção por estrangeiros, através de liminar ou incidentalmente. Nesse sentido, para a concessão de tutela provisória, nas ações de tutela e adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente aplica-se de imediato, em detrimento do Código de Processo Civil, pelo princípio da especialidade.

Nas ações de Guarda, Tutela e Adoção é imprescindível a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Contudo, tal princípio é de complexa conceituação, visto se tratar de um conceito jurídico indeterminado, ante aos diversos padrões de comportamentos adotados no cotidiano de cada núcleo familiar. Sendo assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve ser aplicado pela norma adaptada conforme cada caso concreto, visto as imprevisibilidades e especificidades de cada conjunto familiar.

O art. 227 da Constituição Federal impõe aos pais, ao Estado e a sociedade o dever de assegurar os direitos fundamentais à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária das crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O instituto das Tutelas Provisórias mostra-se essencial para a efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em situações como estas, ora aludidas, visto que proporciona a antecipação dos efeitos da coisa julgada.

Ao ser ajuizada uma ação de Guarda, Tutela ou Adoção, é requerido ao juiz a concessão da tutela provisória, como forma de minimizar a crise de legitimidade enfrentada pelos requerentes. Assim, a probabilidade do direito é demonstrada pelo indicativo da guarda de fato, que pode ser materializado pela posse e atualidade da carteira de vacinação, declaração de matrícula e frequência escolar, informações constantes no relatório de estudo social, apontado condições favoráveis à procedência do pedido e fotografias de convivência familiar. O perigo de dano é indicado pela ausência dos genitores quanto à tutela dos direitos dos filhos ou alguma situação de vulnerabilidade da criança e do adolescente. Restando comprovado os requisitos demonstrados, o juiz concede aos requerentes a guarda provisória da criança ou do adolescente, antecipando a tutela.

Em posse da guarda provisória, os requerentes, ora guardiões, se obrigam de forma ampla na prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, devendo proporcionar boas condições ao seu pleno desenvolvimento. Além de conferir à criança e ao adolescente a condição de dependentes para todos os fins e efeitos legais, confere o direito aos guardiões de se oporem à terceiros, inclusive aos genitores. 

As Tutelas Provisórias se constituem como alternativa eficaz para garantia do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, pois previnem que os problemas decorrentes da ausência de representação se perpetuem até o provimento final, que pode se prolongar no tempo ante a exigência de cumprimento de alguns atos processuais. Com a concessão da guarda provisória, ocorre a antecipação dos efeitos da coisa julgada, tornando os requerentes pessoas legítimas a representar a criança ou o adolescente nos atos da vida civil e removendo os obstáculos encontrados para garantir os seus direitos fundamentais.

3. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

A adoção intuitu peronae ocorre quando há um desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa. No Brasil, apesar de não haver uma previsão legal, trata-se de modalidade de adoção frequente, haja vista que muitas mulheres que se vêm diante de falta de condições para criarem seus filhos, acabam permitindo que sejam acolhidos no seio de determinada família, esta, por vezes, já conhecida e de confiança da família biológica.

A entrega da criança a família conhecida por genitores, em verdade, não respeita aos critérios estabelecidos em nosso ordenamento jurídico, uma vez que aqueles não se encontram-se no cadastro de adotantes, previsto no art. 50 do ECA, sendo a regularizaram da adoção realizada de forma posterior a entrega da guarda da criança ou adolescente. Nesse sentido, o TJMG já decidiu que deve ser resguardado o melhor interesse da criança:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TENTATIVA DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. MEDIDA DE PROTEÇÃO. BUSCA E APREENSÃO COM ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. OFENSA AO MELHOR INTERESSE DAS MENORES.  REFORMA DA DECISÃO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. Sempre que se tratar de interesse relativo à criança e adolescente, incluindo aí a questão da guarda, o   magistrado deve se ater ao interesse do menor.2. O artigo 50, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê expressamente a existência de um cadastro em que são registradas as crianças e adolescentes em condições de serem  adotados  e  as  pessoas  interessadas na adoção,  previamente habilitados e inscritos.3. O escopo do referido cadastro de adotantes é conferir   transparência e credibilidade ao procedimento, com tratamento equânime a todos os interessados, de modo que, a princípio, somente em situações excepcionais (art. 50, §13, ECA) pode ser deferida a adoção em favor de interessado não cadastrado  previamente.4. A medida de busca e apreensão com acolhimento das crianças para atender, exclusivamente, a necessidade de respeito à ordem de inscrição no referido sistema não contempla os interesses dos menores que se encontram inseridos em ambiente familiar.5. Conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do menor, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional em detrimento do familiar. (TJMG-Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.048722-9/000, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2021, publicação da súmula em 17/08/2021).

Assim, para que seja regularizado o juiz que analisará o caso, deverá se ater ao melhor interesse do adotando, que deverá ser regularizado, devendo ser verificado se a entrega é de boa-fé, se não há nenhum aspecto ilegal na entrega da criança ou adolescente, htaja vista ser estes amparados constitucionalmente, garantindo-se a eles a proteção integral do Estado.

Nesse  cerne, a adoção intuitu personae, embora não legalizada pode agilizar  o processo de adoção, atendendo ao princípio da celeridade, atendendo, assim, o interesse da criança e do adolescente.

3.1 PRINCÍPIOS

A adoção intuitu personae, embora não regularizada em nosso ordenamento jurídico, pode ser um modelo de adoção eficaz, o qual  atende  os  melhores  interesses  do  menor, resguardando,  ainda, a  vontade de seus  genitores na entrega para uma família  específica. Como fundamento para essa  modalidade  de  adoção podemos  observados  os  princípios  da proteção integral, da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor.

Os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta têm por pressupostos garantir a tutela das crianças e dos adolescentes, previstos no art. 227 da CF/88. Deve ser observado que as crianças e os adolescentes encontram-se em estado de vulnerabilidade, justificando-se, assim, assegurar uma proteção especial à eles.

Doutrina da Proteção Integral reflete o entendimento de que os menores de 18 anos estão em especial desenvolvimento biológico, psíquico e social. Tal condição, especialmente no caso das crianças, confere a estas pessoas vulnerabilidade, ou seja, maior suscetibilidade a abusos e violações de direitos, o que justifica a necessidade de uma proteção especial a elas.

A criança e o adolescente devem ter seus direitos respeitados, sendo-lhes garantido o respeito de seus direitos fundamentais.

O mandamento da prioridade absoluta deve permear as ações de todos os obrigados à garantia dos direitos fundamentais e deve servir como critério para os juízos de validade das leis infraconstitucionais —como as orçamentárias —, dos atos dos gestores públicos e das sentenças judiciais. Mais detidamente, as implicações desse princípio são a primazia em situações gerais de emergências, a precedência nos serviços já   existentes, a prioridade na formulação de novas políticas e reordenamento das existentes que não atendam, além da destinação privilegiada de verbas  públicas  para  a  garantia de direitos da população infantoadolescente.

Por sua vez, o princípio do melhor interesse da criança, estabelece que a criança não pode vista tão somente como objeto da relação, devendo ser vista como sujeito de direitos, que devem prevalecer, atendendo seu melhor interesse.

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, estende-se a todas as relações jurídicas envolvendo os direitos das crianças e adolescentes, de fato, o art.1º, do ECA, estabelece a proteção integral à criança e ao adolescente, a quem são assegurados todos os direitos fundamentais da pessoa humana (art. 3º), independentemente da situação familia.

Dessa forma, observados os princípios supramencionados, tem-se que, em  todo  o caso, deve o legislador e o aplicador da lei, sempre se nortear ao melhor interesse da criança, prevalecendo a  proteção  inerente  à  ela,  bem  como  dando-lhe  prioridade absoluta,  em detrimento de qualquer interesse particular, que venha a violar os direitos fundamentais do menor.

Nesse sentido, já decidiu o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO 'INTUITU PERSONAE' -ENTREGA DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO -GUARDA DEFINITIVA -AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ -NÃO INSCRIÇÃO NO   CADASTRO   DE   PRETENDENTE  À ADOÇÃO -CRIANÇA COM 05 (CINCO) ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM A ADOTANTE NO MESMO PERÍODO -VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS -MITIGAÇÃO DA   OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO  CADASTRO -PREPONDERÂNCIA   DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA -PRIORIDADE  ABSOLUTA -SENTENÇA QUE INDEFERIU A ADOÇÃO -RECURSO PROVIDO.-O cadastro de adoção se destina a dar maior agilidade e segurança ao processo de adoção,  uma  vez  que  permitem  averiguar  previamente o cumprimento  dos requisitos  legais  pelo  adotante, bem como traçar um perfil em  torno  de  suas expectativas.  Evita influências outras, negativas ou não, que, por vezes, levam à sempre indesejada "adoção à brasileira".-Todavia, deve-se ter em mente sempre o melhor interesse da criança. É certo que existem casos, excepcionais, em que se mitiga a habilitação dos  adotantes  no competente cadastro  para o deferimento do pedido de adoção,  possibilitando  a chamada adoção direta ou 'intuito personae'.-Retirar uma criança com 05 (cinco) anos de idade do seio da família substituta, que hoje também é a sua, e lhe privar, inclusive, da convivência com seus 02 (dois) irmãos biológicos, sob o pretexto de coibir a adoção direta, é medida extremamente prejudicial. O menor poderá ser exposto a grande instabilidade emocional, em face de uma brusca mudança.-A retirada do infante da casa de sua guardiã após o transcurso de longo período de  convivência  e  constatada  a  formação de fortes laços de afetividade, não se mostra recomendável, pois certamente resultará em traumas e frustrações para o menor, com prejuízo ao seu ideal  desenvolvimento, inserido  que  está  como verdadeiro membro daquele núcleo familiar. (TJMG-Apelação Cível 1.0194.12.006162-8/002, Relator(a):  Des.(a) Hilda Teixeira da  Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL,  julgamento em 27/01/2015, publicação da súmula   em 04/02/2015.

Nesse cerne, a adoção intuitu personae, embora  não  legalizada  pode  agilizar  o processo de adoção, atendendo ao princípio da celeridade, atendendo, assim, o interesse da criança e do adolescente.

O referido princípio possui sua origem no antigo instituto protetivo do direito anglo-saxônico, no qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivíduos juridicamente vulneráveis – menores e loucos. Com o tempo, consolidou-se e foi definitivamente adotado na Declaração dos Direitos da Criança em 1959. No Brasil, foi incorporado ao artigo 227 da Constituição Federal como fundamento da proteção integral reconhecida internacionalmente com sua aplicação voltada a todo o público infanto-juvenil, este abrangendo todos os jovens de até 18 anos incompletos, incluindo os emancipados.

O princípio em análise trata-se de orientação, tanto para os operadores do Direito quanto para o legislador, no sentido de sempre buscar a satisfação das necessidades da criança ou do adolescente, fornecendo todas as condições possíveis que possibilitem o seu desenvolvimento saudável. Torna-se, então, critério de interpretação de determinada lei em um caso concreto ou como direção para elaboração de futuras regras.

Destarte, acima de determinada lei ou situações fáticas, deve-se buscar soluções que atendem à proteção dos interesses do menor. Não há margem, portanto, para decisões sem fundamentação psicossocial e que não assegurem objetivamente os interesses do titular do direito, a criança ou o adolescente. Contudo, como bem observa Amim (2015, p. 70) não são raras as decisões que confundem o destinatário final da proteção legal:

Muitas vezes, apesar de remotíssima a chance de reintegração familiar, pois a criança está em abandono há anos, as equipes técnicas insistem em buscar um vínculo jurídico despido de afeto. Procura-se uma avó que já declarou não reunir condições de ficar com o neto, ou uma tia materna, que também não procura a criança ou limita a visitá-la de três em três meses, mendigando-se caridade, amor, afeto. Enquanto perdura essa via crucis, a criança vai se tornando “filha do abrigo”, provada do direito fundamento à convivência familiar, ainda que não seja sua família consanguínea.

Neste viés, é comum que os processos de destituição do poder familiar, requisito para a inscrição do menor no Cadastro Nacional de Adoção, demorem mais que o necessário, o que pode gerar severos prejuízos para a criança. Ocorre que, os pretendentes à adoção preferem crianças de até 03 anos. Esta prioridade fica comprovada pelo próprio relatório disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justiça no site do Cadastro Nacional de Adoção1 , no qual consta que dos 4.589 (quatro mil, quinhentas e oitenta e nove) menores aptos para adoção apenas 78 são menores de 03 anos (números obtidos no dia 23 de novembro de 2016).

Entretanto, os Tribunais de Justiça Estaduais estão cada vez mais inclinados a decidir em observância ao princípio do superior interesse do menor como fundamento de resguardo do direito da criança, conforme se observa na seguinte decisão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE ADOÇÃO DE MENOR - CONCORDÂNCIA DA MÃE BIOLÓGICA, PAI AUSENTE - ESTUDO SOCIAL FAVORÁVEL A AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO E INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE ADOTANTES DA COMARCA - FORMALISMO LEGAL NÃO SUPERIOR AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO Nos termos do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a medida de colocação em família substituta, através da adoção, deve ser precedida da necessária habilitação e inscrição do interessado no CADASTRO do Juízo. Contudo, a ausência do casal no cadastro de pretendentes à adoção, por si só, não configura situação de risco e não afasta de maneira definitiva a possibilidade de adoção. 2 O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg na MC 15.097-MG, entendeu ser possível mitigar cadastro de adotantes em face do vínculo afetivo estabelecido entre o menor e o adotante não cadastrado. 3 In casu, o conjunto probatório demonstrou que os apelantes e o menor SAMUEL DE SOUSA possuem vínculos afetivos solidificados, convivendo, de forma ininterrupta, por mais de 04 (quatro) anos, não sendo, pois, proporcional, a retirada da criança do seio familiar em que convive desde o seu nascimento. 4 Apelação Cível conhecida e provida. AC 00018532420108180032 PI 201400010045237 - Ministro Fernando Lopes e Silva Neto. 4ª Câmara Especializada Cível. 07/04/2015.

Portanto, preconizar o princípio do superior interesse é colocar a criança em prioridade máxima e acima de todas as instâncias, sendo o Estado, a família e toda a sociedade responsáveis por materializá-lo.

3.2 Adoção “à brasileira” versus Adoção intuitu personae

É de suma importância fazer uma diferenciação com a conhecida adoção “à brasileira”, uma vez que a confusão entre as duas têm se mostrado cada vez mais comum entre os operadores do Direito, o que culmina em um preconceito jurídico contra a primeira.

Na adoção “à brasileira”, também ocorre a entrega direta da criança, contudo, o casal adotante registra o filho, desde logo, como se biológico fosse, sem que haja autorização judicial para o registro civil. Tal conduta é tipificada como crime de acordo com o artigo 242 do CP, in verbis:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Assim, enquanto na adoção intuitu personae há verdadeira adoção legal, com necessária intervenção estatal, na adoção “à brasileira”, tem-se uma conduta delitiva. Todavia, conforme observa-se no parágrafo único do referido artigo, devido aos motivos da conduta do adotante, ao juiz é facultado a possibilidade de deixar de aplicar a pena. Neste sentido, mesmo tratando-se de conduta reprovável, o legislativo previu a possibilidade de perdão judicial em observância ao grande valor social que possui a adoção, mesmo que realizada de forma clandestina.

Destaca-se, preliminarmente, que a adoção ilegal é comumente realizada, talvez, pela facilidade no procedimento de registro de pessoas naturais. De acordo com o artigo 54 da Lei de Registros Públicos, somente é necessário, para o registro de nascimento, uma declaração de nascido vivo - DNV, fornecida pelo hospital, ou quando nascido em casa, de um atestado do médico ou da parteira ou ainda o simples testemunho de duas pessoas que assistiram ao parto e atestem a gravidez, documentos estes, facilmente conseguidos. Quanto ao reconhecimento de paternidade unilateral, somente é necessária declaração conjunto do suposto pai biológico e da genitora da criança, caso ainda não tenha pai registral.

Igualmente, são vários os motivos possíveis que levam os adotantes a preferirem agir desta maneira delituosa, dos quais ressaltam-se a morosidade do judiciário e seus entraves burocráticos, insegurança jurídica na judicialização dos processos de adoção intuitu personae pela falta de previsão legal e entendimentos retrógrados da obrigatoriedade de prévio cadastro no CNA, conforme já debatido no tópico anterior.

Ademais, denuncia-se ainda a falta de estruturação do poder público, principalmente nas regiões interioranas do país, para providenciar apoio e prestar as devidas informações acerca dos trâmites legais envolvidos nos processos de adoção.

Contudo, de modo diverso do que ocorre na adoção intuitu personae, após sentença procedente transitada em julgado, os adotantes correm o risco de responderem por processo de anulação do registro de nascimento da criança, além das sanções penais.

Evidente que, os laços afetivos devem ser veementemente protegidos.

Todavia, o registro do filho alheio como se seu fosse, é situação incorreta que jamais deve ser incentivada.

O superior interesse do menor deve ser observado e, para tanto, faz-se necessário que seja possibilitada uma análise psicossocial acerca dos motivos que levaram os genitores a escolherem pela entrega da criança aos adotantes e se esses possuem todas as condições necessárias para prover um desenvolvimento saudável ao infante. Devido ao lapso temporal, o parecer social poderá ficar comprometido pela forte relação afetiva desenvolvida.

A despeito de a entrega direta da criança à terceiros se assemelhar ao que ocorre com a adoção intuitu personae, é a ação posterior tomada pelos adotantes que difere as duas modalidades. Há sempre que se buscar o aperfeiçoamento do processo de adoção como um todo e não incentivar o uso de meios ilegais para obtenção deste resultado.

Deve se buscar os instrumentos legais que eliminem o medo das pessoas de utilizarem a forma correta de regularização da situação fática e afetiva que vivenciam. Para tanto, deve-se aceitar as adoções intuitu personae como modalidade legítima de colocação em família substituta, todavia, passíveis do controle judiciário na busca da proteção dos infantes e do núcleo familiar na manutenção dos laços afetivos já consolidados.

Entender as nuances entre os institutos da adoção intuitu personae e da “adoção à brasileira” é necessária a uma interpretação que respeite os princípios e as garantias fixados pela Constituição Federal de 1988 e por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente a fim de assegurar o direito à convivência familiar. Ainda que as duas modalidades compartilhem de uma origem semelhante, ambas são uma resposta à lentidão das filas de adoção e à burocratização, há diferenças conceptuais relevantes.

Em primeiro plano, a “adoção à brasileira” é tipificada como crime contra o estado de filiação no Código Penal e se distancia de efetivação pelo Poder Público, constituindo-se em uma falsificação do Registro Civil. Em contrapartida, a adoção direta é configurada quando os pais biológicos escolhem diretamente os adotantes desejados e procuram ativamente a intervenção estatal para o deferimento da adoção. Independentemente da modalidade, existe o objetivo de criar um núcleo familiar que, diante da complexidade inerente aos laços afetivos, merece um olhar cuidadoso do judiciário.

Em vez de entregar à abrigo ou local similar que possa deixar o filho esperando por enormes processos de adoção, encontra adotantes que o cuidem ignorando os cadastros morosos de habilitação. Entende que não seria capaz de cuidar do filho biológico, pelos diversos motivos dos quais alguns já citados, e, por tamanho amor, decide entregar a alguém a quem confia resguardar todas as necessidades que a criança possa precisar. Ou seja, independente do fim que os adotantes venham a decidir, registrando a criança de modo irregular – adoção à brasileira, ou enfrentando um processo judicial para validar a adoção “recebida” – adoção intuitu personae, a mãe biológica será muitas vezes julgada como vilã, como aquela que abandona e não amou suficientemente o filho para cuidá-lo.

Diante disso, é pertinente apontar que o entendimento jurisprudencial majoritário – o qual é coincidentemente o mais atinado aos princípios de proteção à criança e ao adolescente – postula que, nas formas de adoção fora da esfera legal, deve prevalecer o afeto e a vontade do adotando, a partir de uma análise casuística que priorize não só o interesse da criança e do adolescente frente a pretendes inaptos, mas também a interferência estatal que não resguarde os laços afetivos no caso concreto.

Constitucionalidade da adoção intuitu personae

A adoção intuitu personae não confronta as disposições constitucionais, é compatível em relação aos mecanismos de constitucionalidade, o que gera segurança jurídica para todos aqueles que serão afetados pela sua efetivação.

 O que permite estabilidade para a possível promulgação de uma lei ou decreto é o fato de estes estarem diretamente em conformidade com a Constituição, assim, pode-se afirmar que a adoção dirigida está qualificada, pois sua proposta baseia-se nos fundamentos que cercam o princípio do melhor interesse da crianças e do adolescente.

 Pode-se alegar que apesar de muitos pontos negativos que alguns defensores do direito apontam com a legalização do método intuitu personae, existem inúmeras vertentes positivas que outros doutrinadores defendem, podendo, de certa forma, proclamar a viabilidade da constitucionalidade desta lei, que uma vez promulgada, certamente determinará uma nova visão a respeito das mudanças que realizará no âmbito jurídico em relação ao instituto da adoção previstas tanto no ECA quanto na lei de adoção.

Sua estrutura e amplitude fazem jus ao que declara a Constituição em face das diretrizes que saúdam os direitos e garantias, promovendo maior equidade e fechando lacunas que se abrem quando se questiona o futuro dos pequenos brasileiros.

3.3 A Jurisprudência

A jurisprudência tem se posicionado favoravelmente à adoção intuitu personae, como podemos extrair da ementa do julgado abaixo transcrito, do Superior Tribunal de Justiça:

Recurso Especial - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador- relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. (grifo nosso)

O julgado em apreço evidencia a prevalência do melhor interesse do menor, imprescindível nos casos de adoção, asseverando a dispensabilidade da prévia habilitação do casal adotante, pois a medida pleiteada é necessária para garantir a proteção do infante, portanto, se preserva o entendimento que mais beneficia o infante, ou seja, o deferimento da adoção.

A decisão também evidencia outro importante aspecto da adoção intuitu personae, a afetividade, que vem ganhando cada vez mais notoriedade no direito de família, onde se passa a vislumbrar, além dos laços genéticos, a socioafetividade. Não parece razoável abdicar dos laços afetivos, em favor de uma lista. De fato, não parece sensato respeitar a todo custo o cadastro de adotantes. Tendo em vista o princípio do superior interesse da criança e do adolescente, não há como garantir a preferência do próximo adotante cadastrado caso haja eventual prejuízo ao adotando. Esse prejuízo ocorre quando o caso é de filiação socioafetiva: o respeito ao cadastro, criado para facilitar a adoção, não pode determinar o rompimento de vínculo socioafetivo e prejudicar a criança e ao adolescente.

Desse modo, o não deferimento da medida pleiteada, se apresenta totalmente incompatível com os princípios e garantias constitucionais que visam a proteção integral da criança e do adolescente: a prioridade absoluta e o atendimento ao melhor seu interesse. Dessa forma, presente o requisito da socioafetividade, a adoção intuitu personae se impõe para proteção do menor envolvido, que precisa de amparo e cuidado.

O Superior Tribunal de Justiça em seus julgados, também considera que é incabível a institucionalização do menor em abrigo, nos casos em que há a adoção intuitu personae, ante a falta de registro no Cadastro Nacional de Adoção, devendo o infante permanecer em seu seio familiar, preservando o melhor interesse do menor, como se observa:

Habeas Corpus Nº 517.365 - RS (2019/0181432-0) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO IMPETRANTE : SILVANA DA SILVA IMPETRANTE : OSVALDO FRANCISCO DA SILVA ADVOGADO : ELIDIANA MAROSTICA - RS101071 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PACIENTE : J M A C - MENOR IMPÚBERE INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DECISÃO SILVANA DA SILVA e OSVALDO FRANCISCO DA SILVA (SILVANA e outro) impetraram habeas corpus, com pedido liminar, em benefício de J. M. A. C. (J), menor, nascido aos 3/9/2017, filho de Carlos Alberto Albuquerque Cardoso e Juliane Canabarro Alves, impugnando acórdão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao agravo de instrumento lá interposto contra decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Leopoldo/RS, que indeferiu o pedido de guarda provisória dele e determinou o seu acolhimento institucional. [...] De acordo com os documentos que instruem a presente impetração, indispensável o relato histórico do que se passou no processo até a sua impetração. SILVANA e outro ajuizaram aos 23/11/2018, ação de guarda e responsabilidade (Proc. nº 033/5.18.0001565-7) em benefício de J, na qual narraram que (1) ele lhes foi entregue quando tinha 6 (seis) meses de vida por seus pais biológicos, tendo eles registrado o competente boletim do ocorrência policial aos 3/5/2018, relatando o ocorrido; (2) após o seu acolhimento no seio familiar, o menor foi levado ao Conselho Tutelar de São Leopoldo/RS, que emitiu em favor deles um "Termo de Responsabilidade" aos 8/3/2018; e (3) a criança tinha sinais de maus tratos e abusos, foi submetida a avaliação física e psicológica, e recebeu todo o cuidado, tendo recebido um lar e uma família. Pediram, em tutela provisória, a guarda provisória e a responsabilidade de J, e, no mérito, o deferimento da guarda e posterior conversão em adoção. O Juízo da Infância e Juventude da Comarca de São Leopoldo/RS aos 13/12/2018, indeferiu o pedido liminar e determinou a busca e apreensão da criança e sua entrega no juizado [...]. Diante disso, SILVANA e outro interpuseram agravo de instrumento no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que foi improvido [...] Daí a impetração do presente writ, substitutivo de recurso ordinário cabível, visando cassar o acórdão que determinou o abrigamento institucional da criança, pelas razões declinadas no relatório. Como se vê, a controvérsia diz respeito a legalidade ou não da determinação judicial de busca e apreensão da infante J, hoje com 1 (um) ano e 10 (dez) meses de idade, que foi levado para o abrigo institucional aos 13/6/2019 (e-STJ, fl. 61), apesar de ter sido entregue pelos pais biológico para adoção intuitu personae, sem observância do procedimento legal. [...]. É verdade que os impetrantes não estão inscritos no Cadastro Nacional de Adoção. Porém, não há nenhum elemento concreto ou estudo dizendo que J, sujeito e não objeto de direito, está ou esteve em situação de risco físico ou psíquico por estar convivendo com a família que o acolheu desde terna idade, enquanto tramitava o processo de guarda. Inegável que a essa altura, já se formou inequívoca relação de afetividade entre J e a família que a acolheu praticamente desde o nascimento, e não é razoável afastá-lo, agora, de tal convivência e encaminhá-lo a um abrigo institucional, sem que se possa imaginar concreta situação de risco, tão somente porque não se observou a fila de postulantes para adoção, ou seja, a ordem do Cadastro Nacional de Adoção e não existe ainda três anos de guarda dele. E por falar no Cadastro Nacional de Adoção, a Quarta Turma, no julgamento Habeas Corpus nº 468.691/SC, da relatoria do em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 12/12/2019, firmou o entendimento de que a ordem cronológica de preferência das pessoas previamente cadastradas para adoção não tem um caráter absoluto, podendo ceder ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, razão de ser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedra basilar. A Terceira Turma também tem o mesmo entendimento sobre o assunto [...] Nesse cenário, diante da presença dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora, DEFIRO A LIMINAR para determinar o imediato desabrigamento de J, e que ele seja devolvido ao ambiente familiar em que se encontrava, ou seja, para SILVANA e outro, ao menos até o julgamento do mérito do presente writ. Solicitem-se informações, com urgência, para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e ao Juizado da Infância e da Juventude da Comarca de São Leopoldo - RS. [...]

Neste cenário, aspectos formais, como a exigibilidade de prévia habilitação do casal adotante, não pode se sobrepor aos referidos princípios e garantias constitucionais, daí a necessidade de dispensa de habilitação, como acertadamente impôs o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto antes descrito.

Projeto de lei do Senado nº 369 de 2016

A proposta do projeto de lei que viabiliza a regularização do método de adoção intuitu personae, está composta de valores que tratam as garantias dos menores acima do interesse dos adotantes, além disso, dispõe ênfase nos direitos que norteiam o princípio do melhor interesse.

Tem o objetivo de legalizar um ato que já ocorre de forma informal, preenchendo uma lacuna legal, trazendo segurança jurídica, sobretudo, compõe cláusulas que poderão uniformizar e regulamentar o procedimento de adoção intuitu personae na legislação brasileira.

O projeto admite formalmente a adoção direta, no entanto, o adotante deverá possuir relação prévia com a família do adotado e, com este, vínculo afetivo, e o adotante fica sujeito à habilitação típica dos postulantes a adotarem, e que a adoção não seja internacional. A nova lei proposta pelo projeto pretende acrescentar dispositivos ao texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a seguinte redação:

Art. 1º O art. 50 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art 50. ..

§13º.

IV –se tratar de adoção na modalidade intuitu personae, mediante a comprovação de prévio conhecimento, convívio ou amizade entre adotantes e a família natural, bem como, para criança maior de dois anos, do vínculo afetivo entre adotantes e adotando.

§ 14º Nas hipóteses previstas no § 13º deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação de pretendentes à adoção.

Uma vez constante em lei, esse tipo de adoção conta com uma maior segurança jurídica para as partes, especialmente para a criança ou adolescente diretamente interessado. Leva em consideração necessariamente a existência do vínculo entre adotando e adotante - quando a criança tiver mais de 2 anos de idade; determina, ademais, que os adotantes atendam aos requisitos necessários à adoção, conforme previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive submetendo-se ao procedimento de habilitação, ainda que já no curso do processo de adoção.

No entanto, faz-se necessário a posição do Poder Legislativo, regularizar a adoção consentida, uma vez que esta viabiliza a constituição do afeto para se permitir a concessão de segurança jurídica entre os interessados. O referido projeto de lei encontra-se arquivado desde 22/12/2022.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A forma mais completa de inserir uma criança abandonada em uma família substituta é a adoção, é a prova que as relações afetivas independem do vínculo biológico para se estabelecerem. Assim, o dever jurídico deve constituir medidas que possam retratar com eficácia formas de proteção da criança e do adolescente, através de princípios que norteiam seus direitos e garantias.

A legalização do método de adoção intuitu personae para as crianças e adolescentes é importante, pois sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro irá proporcionar maior exercício de seus direitos.

Assim como a adoção de crianças e adolescentes alcançou novo patamar a partir da Constituição Federal de 1988, com a implementação do Estatuto e com a Lei Nacional de Adoção, esta também será elevada com o condicionamento da atividade intuitu personae, baseando-se na doutrina da proteção integral, pois os menores estão em condições de sujeitos de direito, por serem pessoas em desenvolvimento.

O Judiciário vem fazer acontecer as políticas públicas que incentivam a valorização do interesse das crianças e dos adolescentes, de maneira a não retirar as crianças de suas famílias adotivas, só por não preencherem as formalidades impostas em lei, bem como concluir que a adoção intuitu personae deve ser analisada pela sua estrutura constitucional e não como um critério que desrespeita o cadastro nacional, ela simplesmente se adequa às suas proposições, ainda que o fiel seguimento ao cadastro enfrente o princípio do melhor interesse, principalmente porque necessita-se da análise de cada caso concreto de adoção conforme suas especificidades e aplicabilidade.

É imperioso destacar que a sociedade se encontra em constante mudança, surgindo novos arranjos familiares, etc., que precisam ser considerados pelo Direito, logo, a proteção da criança e do adolescente se trata de uma busca constante, que deve sempre ser observada pela família, pela sociedade e pelo Estado, como prevê o texto constitucional.

É de se evidenciar que a validade da adoção intuitu personae tem sido reconhecida pela doutrina e pelos tribunais, inclusive os superiores, mesmo ante a ausência de previsão legal, atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente e demais garantias constitucionais, bem como, tem se entendido pela dispensabilidade de prévia habilitação, como modo de facilitar o processo de adoção, dando maior celeridade à defesa e proteção do menor, posicionamento totalmente compatível com o espírito da Constituição Federal, de defesa da criança e do adolescente e proteção da dignidade da pessoa humana.

E por fim, o presente artigo pretende, esclarecer e desmistificar a adoção direta, como bem disse a advogada Maria Berenice Dias, vice-presidente nacional e fundadora do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, no artigo Adoção e a espera do amor: “E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (art. 1.729 CC). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção" 

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