GUSTAVO ANTONIO NELSON BALDAN

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo entender a movimentação legislativa para resolução da controvérsia da natureza jurídica do “Rol de Procedimentos da ANS” através da edição da Lei nº 14.454/2022, mediante análise do direito à saúde enquanto garantia constitucional, da formação dos contratos de planos de assistência à saúde e dos precedentes jurisprudenciais acerca do assunto. Isso porque se instaurou grande divergência jurídica entre os tribunais para analisar a necessidade de cobertura dos tratamentos e/ou procedimentos que não encontrassem previsão no citado rol. Para tanto, utiliza-se pesquisa exploratória com natureza qualitativa, consubstanciada em pesquisas bibliográficas e documentais, assim como análise da farta jurisprudência que se desenvolveu ao longo dos anos acerca da temática. A partir disso, problematiza-se a repercussão que a nova lei terá para a sociedade e para os convênios, sob o enfoque financeiro e constitucional, bem como a sobreposição do interesse público face ao privado. Conclui-se que o direito constitucional à saúde restará garantido, mas a judicialização da questão prossegue sob aspectos distintos e em face de sujeitos diversos, até que sobrevenha nova lei ou decisão que seja capaz de efetivamente sanar a questão.

Palavras-chave:  Lei nº 14.454/2022. Rol de procedimentos da ANS. Interesse público. Plano de saúde.

1.INTRODUÇÃO

No Brasil, a saúde é direito social de caráter universal, sendo dever do Estado provê-la, nos termos do artigo 6º, caput, cumulado com o artigo 196, caput, ambos da Constituição Federal (BRASIL, 1988, art. 6º e 196). Contudo, tal direito poderá ser exercido por iniciativa privada, a fim de suprir a alta demanda estatal, conforme autoriza o artigo 199, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988, art. 199). Nesse sentido, a celebração de contratos de planos de assistência à saúde, também conhecido como saúde suplementar, é prática corrente no país porque a população busca, indubitavelmente, o acesso à saúde de forma mais célere.

Em suma, referidos instrumentos trata-se de negócios jurídicos bilaterais, formados por meio da manifestação de vontade convergente das partes em se submeter à aleatoriedade e ao risco do objeto contratual. Ocorre que a relação jurídica em comento sofre interferência direta em sua alea, visto que a Agência Nacional de Saúde Suplementar detém competência para regulamentar tais relações, assim como emitir a resolução do “Rol de Procedimentos”, conforme preconiza a Lei nº 9.656/1998 (BRASIL, 1998). Necessário esclarecer que esta resolução é destinada a estabelecer a cobertura mínima obrigatória de tratamentos que deverão ser autorizados pelas operadoras de planos de saúde no Brasil.

Entretanto, com o decorrer dos anos, as operadoras passaram a excluir da cobertura contratual os procedimentos e/ou tratamentos sem previsão no referido rol, o que veio a ser amparado na Resolução Normativa nº 465/2021 e na Lei nº 14.307/2022. Por conseguinte, instaurou-se grande divergência acerca da natureza jurídica do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, posto que a definição seria determinante para a necessária cobertura nos contratos de saúde até então firmados. Diante disso e em especial face a divergência jurisprudencial entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça, houve a uniformização de entendimentos por da Segunda Seção deste superior tribunal, através dos Embargos de Divergência em REsp nº 1.886.929 - SP, até sobrevir novo entendimento, por meio da Lei nº 14.454/2022.

Face a isso, busca-se entender a movimentação legislativa para resolução da controvérsia da natureza jurídica do “Rol de Procedimentos da ANS”, por meio da Lei nº 14.454/2022, bem como a repercussão que está terá para a sociedade e para as operadoras de planos de assistência à saúde, mediante pesquisa exploratória qualitativa, exemplificadas por pesquisas bibliográficas, documentais e análise de jurisprudências acerca do tema. Ademais, é nítida a relevância social e jurídica porquanto houve grande divergência em torno do assunto, além de que esse entendimento permitirá influir eventual reformulação de tais contratos.

2.DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE E O SISTEMA DE SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL

De início, para que se possa compreender a saúde enquanto garantia constitucional brasileira, faz-se necessário uma análise acerca do reconhecimento dos direitos fundamentais na sociedade. Isso porque as conquistas alcançadas pela humanidade, para além da previsão formal no ordenamento, logram viés substancial ao visar o efetivo atendimento das necessidades indispensáveis à existência humana. Neste ponto, Lenza (2019, p. 1156) explica que tais direitos recebem classificações dimensionadas segundo os lemas de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa, em que pese a evolução doutrinária também permita o reconhecimento de novas titulações.

Na análise clássica, os direitos fundamentais submetem-se a três dimensões, conforme o contexto histórico que os norteiam. Os direitos de primeira dimensão são representados pela abstenção estatal, pois a estrutura governamental migrava do status absolutista para o liberal, o que demandou a institucionalização dos direitos individuais. Por outro lado, os direitos de segunda dimensão decorreram da intervenção estatal na esfera privada para equilibrar a desigualdade social provocada pelo avanço industrial, por isso, impulsionaram muitos direitos econômicos e sociais. Por sua vez, considerando a globalização e o desenvolvimento tecnológico e científico, bem como as consequências ambientais e socioambientais daí decorrentes, os de terceira dimensão solidificam, sobretudo, os direitos transindividuais e de fraternidade.

Dito isto, o direito constitucional à saúde enquadra-se nos direitos de segunda dimensão, pois representa o dever estatal de implementar prestações positivas a uma coletividade de pessoas, em caráter universal e igualitário. Nesse sentido, o seu reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro apareceu, minimamente, a partir da “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, de 16 de julho de 1934, que previa em seu artigo 10, inciso II, a competência concorrente da União e dos Estados para “cuidar da saúde e assistência públicas” (BRASIL, 1934, art. 10). Atualmente, todavia, tal direito é analisado sob outro viés, pois encontra respaldo no artigo 196 da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, que assevera:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988, art. 196).

Posto isso, na atual redação constitucional, é possível verificar que, além da competência administrativa ou legislativa pertencente aos entes federativos, o direito à saúde passou a ser visto como um direito fundamental cujo dever de garantia pertence, primordialmente, ao Estado. Entretanto, Spitzcovsky (2006) afirma que “O próprio Estado, que surge como o responsável pela preservação desse acesso ao serviço de saúde, com o passar do tempo, revelou-se incompetente ou impotente para fazer frente aos seus elevados custos”, motivo pelo qual houve a necessidade de prever disposições especiais para a efetiva concretização deste direito.

Em face ao supracitado, o artigo 199, caput, da Constituição Federal prevê expressamente que “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada” (BRASIL, 1988, art. 199). Por consequência, no entendimento de Macedo (2020, p. 37-39 e 39-40), o Brasil adota um sistema pluralista de saúde, posto que subdivide a prestação desse serviço em três segmentos, quais sejam: a) saúde pública, quando se está diante da prestação direta dos serviços de saúde pelo próprio Estado; b) saúde complementar, que se efetiva pela parceria do Estado com outras entidades na prestação dos serviços, sejam entidades com ou sem fins lucrativos, desde que se submetam às diretrizes norteadoras do Sistema Único de Saúde; e c) saúde suplementar, quando os serviços de saúde são prestados pela iniciativa privada.

Desse modo, infere-se que ao setor privado é permitido prover a saúde de forma suplementar ao dever estatal e o faz diretamente, pelo próprio profissional liberal, ou por meio da celebração de contratos de planos de assistência à saúde.

3.AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR

A Agência Nacional de Saúde Suplementar, integrante da administração pública indireta sob a forma de autarquia em regime especial, com vinculação ao Ministério da Saúde, foi criada pela Lei nº 9.961/2000 com o objetivo de defender o interesse da coletividade na prestação privada dos serviços de saúde, ou seja, no interesse da saúde suplementar brasileira. Veja:

A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País (BRASIL, 2000, art. 3º).

Em virtude disso, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar regular, qualificar e articular a saúde suplementar no Brasil, a fim de que a prestação de serviços pelo setor privado não extrapole os limites legais e nem resulte em prejuízos à população. Dessa forma, referida autarquia possui uma série de competências, elencadas no artigo 4º da lei de criação, que se destinam a estruturar o meio propício ao atendimento de suas finalidades. Cumpre registrar que, dentre elas, encontra-se a previsão institucional de “III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n^o 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades” (BRASIL, 2000, art. 4º) que influencia diretamente no cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de planos de assistência à saúde no Brasil.

4.FORMAÇÃO DOS CONTRATOS DE PLANOS DE ASSISTêNCIA À SAÚDE NA MODALIDADE DE SAÚDE SUPLEMENTAR BRASILEIRA

Em princípio, os contratos são negócios jurídicos bilaterais, firmados entre duas ou mais pessoas, com o fito de adquirir, modificar ou extinguir direitos, mediante abrangência de elementos essenciais, naturais e acidentais (DINIZ, 2019, p. 498) necessários à sua existência, validade e eficácia. Ocorre que o tipo contratual é distinto conforme a relação jurídica a ser estabelecida, o que ocasiona diversas classificações instrumentais, dentre elas os contratos comutativos e aleatórios. Em sua distinção, aqueles negociam prestações certas e determinadas para os contraentes, sendo possível antever as vantagens e perdas decorrentes do negócio para cada parte, enquanto estes instituem-se pelo pagamento em prol de uma contraprestação incerta, de forma a submeter os envolvidos ao risco de existência do objeto contratado.

No mesmo sentido, Gonçalves (2020, p. 167) afirma, no que tange aos contratos aleatórios, que:

Contrato aleatório é o bilateral e oneroso em que pelo menos um dos contraentes não pode antever a vantagem que receberá, em troca da prestação fornecida. Caracteriza-se, ao contrário do comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e sacrifícios que dele podem advir.

Por sua vez, os contratos de planos de assistência à saúde, além de se enquadrarem no sistema suplementar de saúde brasileira, representam o tipo contratual aleatório, posto que se submetem ao risco da ocorrência de males à saúde do beneficiário. Contudo, necessário registrar que a aleatoriedade deste instituto não se equipara àquela vivenciada pelos contratantes de seguros em geral, pois nestes há expressa previsão legal para predeterminação de riscos, enquanto naqueles se buscam, primordialmente, a efetivação do direito constitucional à saúde mediante a cobertura de males futuros. Ainda, é fato que esses contratos sofrem interferências mais severas, já que também se sujeitam às normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar e às disposições da Lei nº 9.656/98, responsável por regulamentar os planos e os seguros de assistência à saúde no Brasil.

Destarte, segundo Kornis e Oliveira (2017, p. 210), todas essas submissões “modificaram significativamente o cenário do setor, pela definição de novas regras de proteção aos consumidores e de entrada, permanência e saída das empresas no mercado”.

4.1 A COBERTURA OBRIGATÓRIA DOS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE

Face ao exposto, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta a conceituação dos planos de assistência à saúde, nos seguintes termos:

Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço ou pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de redes credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor (BRASIL, 1998, art. 1º, inciso I).

Em virtude disso, depreende-se que as operadoras de planos de assistência à saúde são o “segmento de provedores privados autônomos, que oferta acesso aos serviços de saúde mediante pagamento no ato” (PEREIRA, 2020, p. 38-40), posto que disponibilizam à sua carteira, ou seja, aqueles que firmaram consigo o negócio jurídico, os serviços de saúde que incluem em sua cobertura.

Outrossim, como já exposto, a Agência Nacional de Saúde Suplementar é a responsável por determinar a amplitude básica das coberturas dos planos de saúde, nos termos do artigo 4º, inciso III, da Lei nº 9.961/2000 (BRASIL, 2000). Veja, ainda, que tal disposição também encontra previsão na Lei nº 9.656/98, in verbis:

A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação (BRASIL, 1998, art. 10, §4º).

Cumpre ressaltar que a listagem de coberturas mínimas obrigatórias a serem garantidas pelas operadoras de planos de assistência à saúde surgiu por meio da Lei nº 9.956/98, em virtude da insegurança contratual que os beneficiários experimentavam na celebração desse tipo de contrato. Dessa forma, a primeira versão da cobertura básica de tratamentos e/ou procedimentos foi regulamentada por meio da “Resolução do Conselho de Saúde Suplementar - CONSU nº 10/1998”, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, com vigência entre os anos de 1998 e 2000 (ANS, 2021). A par disso, em virtude do desenvolvimento tecnológico vivenciado no decorrer dos anos, a atual regulamentação da cobertura é feita pela “Resolução Normativa nº 465/2021”, enquanto que a regulamentação de atualização do rol é feita pela “Resolução Normativa 470/2021”.

4.2 A RELAÇÃO DE CONSUMO NOS CONTRATOS DE PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE

Urge destacar que os instrumentos contratuais de saúde suplementar, em regra, representam típicas relações de consumo, tendo em vista a presença do beneficiário enquanto consumidor, consoante disposto no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, e da operadora enquanto fornecedora, nos termos do artigo 3º, caput e §2º, do Código de Defesa do Consumidor. Excepcionalmente, quando os contratos de planos de saúde forem administrados por entidades de autogestão, isto é, planos fechados destinados a um grupo específico de pessoas, eles não serão regulados pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme previsão da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça. A par disso, levando-se em conta o estabelecimento da relação de consumo, o negócio jurídico será firmado por meio de contratos de adesão estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor, posto que o consumidor estará impossibilitado de discutir ou modificar qualquer cláusula contratual, devidamente conceituado no artigo 54, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Por esse motivo, tais contratos passaram a apresentar cláusula de limitação na cobertura contratual dos males de saúde do beneficiário, ao indicarem que a aprovação ocorreria apenas nos procedimentos e tratamentos convergentes com o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Assim, essas disposições poderiam ser elididas com a contratação de coberturas adicionais, coberturas estas que violam frontalmente a própria aleatoriedade do instituto. Face a isso, instaurou-se grande divergência jurisprudencial acerca da natureza jurídica do citado rol, posto que a exemplificatividade ou taxatividade seria determinante para aferir a possibilidade de coberturas contratuais que ali não encontrassem previsão.

5. O ITINERÁRIO NA DEFINIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO “ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS”

5.1 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE AS TURMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Durante muito tempo, o Superior Tribunal de Justiça logrou entendimento uníssono no sentido de que o “Rol de Procedimentos da ANS” possuía natureza exemplificativa, de forma que a mera prescrição médica do tratamento ou procedimento era hábil a garantir sua cobertura pelos planos de assistência à saúde. Contudo, houve um overruling, ou seja, mudança de entendimento em parte do colegiado, de forma que a Quarta Turma, deste tribunal superior, passou a exarar conclusão diversa da anteriormente enunciada pelos julgados, qual seja a taxatividade do respectivo rol. Nesse sentido, confira parte da ementa do acórdão que registrou a ocorrência do overruling no entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. [...]. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. [...] Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. [...] (BRASIL, 2020).

A par disso, a Terceira Turma continuava a apregoar o entendimento já consolidado, no sentido de compreender que a referida lista deveria permanecer sendo interpretada sob os critérios da exemplificatividade. Por consequência, durante certo lapso temporal, prosseguiu-se com julgamentos diversos entre as turmas do elencado tribunal superior, bem como entre os vários graus de jurisdição, o que gerou instabilidade e insegurança jurídica na questão posta sub judice. 

Em meio aos posicionamentos divergentes no poder judiciário, em 24 de fevereiro de 2021, a Agência Nacional de Saúde Suplementar adotou a Resolução Normativa nº 465/2021, a qual reconheceu a taxatividade do citado rol, confira:

Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde (ANS, 2021, art. 2º).

Cumpre registrar, ainda, a promulgação da Lei nº 14.307, de 03 de março de 2022, que deu nova redação ao §4º, do artigo 10, da Lei nº 9.656/1998, indicando que a amplitude das coberturas “[...] será estabelecida em norma editada pela ANS” (BRASIL, 2022, art. 1º). Destarte, face a ausência de qualquer ressalva legal no que tange a previsão de taxatividade do rol na Resolução Normativa nº 465/2021, alguns acórdãos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entenderam pela recepção legal desta natureza jurídica para interpretação da lista, contudo, ressalvaram a irretroatividade da norma aos fatos pretéritos. Veja:

PLANO DE SAÚDE. Negativa de cobertura das terapias de que necessita o autor, portador de "transtorno do espectro autista". Recusa à utilização de técnicas diferenciadas pelos métodos ABA e PECS. Descabimento. [...]. Tratamento não experimental, recomendado para casos como o do autor e indicado por médico especialista. Moléstia coberta, de modo que tratamento eficaz e adotado por protocolos médicos e científicos não pode ser recusado pela operadora. Irretroatividade da Lei no. 14.307, de 03 de Março de 2022, que dispõe sobre a natureza taxativa do rol da ANS, a fatos pretéritos. Lei superveniente não pode apagar inadimplemento já consumado, nem converter ato ilícito em lícito, pena de ofensa ao princípio constitucional do ato jurídico perfeito. Alteração legislativa que determina ser de natureza taxativa o rol de procedimentos da ANS, mas, em contrapartida, cria célere procedimento para inclusão de novos medicamentos e procedimentos. Procedimento de atualização rápida do rol pendente de regulamentação pela ANS, de modo que não alcançada ainda a função de balanceamento entre direitos do paciente e equilíbrio do contrato objeto de alteração legislativa. Limitação do número de atendimentos inviável [...] (SÃO PAULO, 2022).

A par disso, frise-se que, em 05 de março de 2022, já havia sido proposta no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7088, pela Associação Brasileira de Proteção aos Consumidores de Planos e Sistema de Saúde - Saúde Brasil, com o fito de declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º, 7º e 8º da Lei nº 14.307/2022, a fim de que o “Rol de Procedimentos da ANS” pudesse ser considerado exemplificativo.

5.2 UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTOS PELA SEGUNDA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Com base em todo o exposto, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável por uniformizar o entendimento da terceira e quarta turma deste tribunal, acordou no julgamento dos Embargos de Divergência do REsp nº 1.886.929 - SP (2020/0191677-6), ocorrido em 08 de junho de 2022, que o “Rol de Procedimentos da ANS” seria, por regra, taxativo, admitindo excepcional relativização quando atendidos expressos requisitos, conforme os termos do acórdão proferido. Confira parte da ementa:

[...] 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS [...] (BRASIL, 2022).

Saliente-se que, após a referida decisão, ainda não havia qualquer conclusão no julgamento da corte constitucional por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7088, de forma que o novo posicionamento passaria a influenciar os demais órgãos do poder judiciário. Ocorre que se iniciou grande comoção social, pois a sociedade e, em especial, os beneficiários de planos de assistência à saúde opuseram-se à conclusão apresentada no acórdão de uniformização. Isso porque muitos tratamentos e procedimentos deixariam de ser cobertos, em um efeito “cascata”, tendo em vista que diversas terapias utilizadas como intervenções não encontravam previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Diante disso, em virtude do grande conflito jurídico e da comoção social, houve a célere tramitação de projetos de lei perante o Congresso Nacional, a fim de definir e positivar a citada natureza jurídica do rol, assim como solucionar de vez a litigiosidade da questão.

5.3 A PROMULGAÇÃO DA LEI 14.454/2022 E A INDIRETA CONCLUSÃO PELA EXEMPLIFICATIVIDADE DO ROL

Nesse sentido, o projeto de lei nº 2.033/2022 tinha como foco a previsão de hipóteses para cobertura de tratamentos ou procedimentos que não encontrassem disposição no rol em comento. Em suma, este foi aprovado em plenário, no dia 03 de agosto de 2022, e transformado na Lei Ordinária nº 14.454/2022, em 21 de setembro de 2022, após a sanção do Presidente da República. A partir disso, parte da doutrina e da jurisprudência concluíram que houve a definição da exemplificatividade do “Rol de Procedimentos da ANS”, pois a lei em questão autorizou que, mesmo diante da ausência de previsão no rol, deveria ser garantida a cobertura quando cumpridos dois requisitos.

Nesse passo, observe a previsão legal acerca da autorização de coberturas além do rol:

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais (BRASIL, 2022, art. 2º, §13).

Contudo, convém registrar que, em que pese a nova lei apareça para sanar a controvérsia jurídica até então existente e autorizar legalmente a cobertura extra rol, a mesma apregoa apenas a sua indireta exemplificatividade. Justifica-se, pois, é possível notar que alguns dos requisitos determinados pela Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça foram preservados no texto legal como requisitos para que a cobertura possa ser efetivada nos casos em que não encontrem previsão. Logo, é possível visualizar a cautela apregoada pelo texto de lei, posto que, indubitavelmente, a cobertura irrestrita poderá vir a afetar a estrutura interna da saúde suplementar no país, motivo pelo qual é imprescindível a análise da repercussão que a edição da Lei nº 14.454/2022 terá para os planos de assistência à saúde e seus conveniados.

6.A REPERCUSSÃO DA LEI Nº 14.454/2022

6.1 SOB O PRISMA DA SOBREPOSIÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO FACE AO PRIVADO

Em primeiro lugar, necessário registrar a evidente sobreposição do interesse público frente ao privado no caso posto em análise. Isso porque, em meio aos diversos debates no âmbito dos tribunais e que já se prolongavam a diversos anos, verifica-se a relevância da comoção social na resolução da questão, eis que na iminência de se aplicar um entendimento que poderia vir a prejudicar a sociedade, o interesse público não foi preterido. Ao que parece, um projeto de lei que poderia demorar anos para ser aprovado e promulgado, como tantos outros, levou tão somente cerca de três meses para entrar em vigor.

Face a isso, é evidente o interesse em se observar o anseio social na integração e aplicação do direito, em especial porque as normas jurídicas devem ser criadas e alteradas em prol do convívio harmônico em sociedade e/ou para possibilitar o desenvolvimento. Nesse sentido, as normas estão em constante evolução e mutação, sempre em busca de atingir a sua real finalidade, de acordo com o contexto social em que se encontrem. Outrossim, acerca dos reflexos da interferência social no ordenamento jurídico, veja:

Essas normas, por sua vez, podem e devem ir-se modificando na medida em que a sociedade se aproxime ou se afaste de sua finalidade, pois é próprio a qualquer sociedade o movimento contínuo, uniforme ou não, com a modificação de suas normas, visando ao atendimento do fim estabelecido (NUNES, 2011, p. 342-343).

Por conseguinte, em que pese a Lei nº 14.454/2022 apregoe cautela quanto a natureza jurídica do rol, conforme anteriormente exposto, é possível inferir-se que o legislador nada mais buscou do que atender ao interesse público, quer autorizando a cobertura extrarrol, quer tão somente para se opor ao entendimento firmado pela Segunda Seção. Além disso, a promulgação da nova norma foi suficiente a atender o iminente anseio social, sendo que até o momento, quanto a aplicabilidade da norma, houve decisão no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CRIANÇA PORTADORA DE PATOLOGIAS RESPIRATÓRIAS (RINITE ALÉRGICA, ASMA HIPERSENSIBILIDADE A ÁCAROS) – IMUNOTERAPIA COM VACINA ANTIALÉRGICA HIPERSENSIBILIZANTE ESPECÍFICA – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – RECUSA INDEVIDA – ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS – TRATAMENTO AMBULATORIAL – AUSÊNCIA DE CLAUSULA EXPRESSA PREVENDO A INCIDÊNCIA DE PERCENTUAL DE COPARTICIPAÇÃO – EXIGÊNCIA INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...]. 2. Nos contratos de plano de saúde, quando houver previsão contratual de fornecimento de medicamento e respectiva prescrição de exame médico, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o custeio. O Rol de procedimentos médicos cobertos previsto pela ANS é exemplificativo (Lei n° 14.454, de 21/09/2022, que altera dispositivos da Lei nº 9.656, de 3/0698). 3. Na espécie, havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio do tratamento médico (vacinas antialérgicas hipersensibilizantes), uma vez que o plano de saúde é obrigado a cobrir as despesas relativas ao tratamento. [...]. 6. Apelação conhecida e não provida, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais (MATO GROSSO DO SUL, 2023).

Dessa forma, conclui-se que o interesse público prevalece sobre o pacta sunt servanda ao passo que a alea dos contratos de planos de saúde passa a ser respeitada, pois se pressupõe que os convênios devam cobrir todos os tratamentos que se mostrem efetivamente necessários, a partir do preenchimento dos requisitos autorizadores. Evidencia-se, portanto, uma universalização dos serviços, de modo a atender todos os necessitados albergados por planos de saúde.

6.2 SOB O PRISMA DOS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE

Por outro lado, urge destacar que o Brasil vivencia reiterado aumento de preços nos planos de saúde, posto que “o valor médio que se paga por um plano de saúde aumentou no Brasil em 600% entre 2002 e 2021”, conforme afirmou Ligia Bahia, professora da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no 1º Congresso do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (Fonajus) (SALLES et al., 2022, p. 38). Diante disso, em projeção futura, nota-se que a Lei nº 14.454/2022 é novo fator impactante aos cálculos atuariais dos convênios de saúde, posto que eles baseiam-se em “método probabilístico, formado pela avaliação do preço das coberturas ofertadas, da idade do usuário e dos custos e efeitos de doenças e acidentes” (REZENDE, 2011, p. 74), circunstâncias essas que são afetadas pela exemplificatividade do rol, de modo que importará na reorganização financeira. Isso porque as operadoras precisarão cobrir procedimentos e tratamentos que não entraram em sua análise de riscos e, consequentemente, haverá o reajustamento das contraprestações pagas pelos beneficiários dos planos de saúde, a fim de suplementar o fundo comum de cobertura.

Além disso, é de se considerar a observância ao princípio do mutualismo, inerente aos contratos de planos de saúde, posto que a carteira de beneficiários contribui em prol do fundo comum e o faz a fim de o destinar aqueles que dele necessitem, naquele momento. Nesse sentido, privilegia-se uns em detrimento de outros, motivo pelo qual “havendo distorção do sistema - ou seja, extrema utilização por todos - pode ocorrer o desequilíbrio econômico da relação contratual entre operadora e usuários” (REZENDE, 2011, p. 75). Lado outro, o desequilíbrio atuarial aliado ao aumento de preços ocasiona a marginalização da camada economicamente vulnerável, pois a coloca em posição ainda mais distante na adesão à saúde suplementar no Brasil, em especial face a possibilidade de ausência de recursos hábeis a cobrir todos os conveniados.

Ademais, a judicialização da questão de saúde prosseguirá com inclusão de outros sujeitos e sob aspectos distintos, inclusive em face do Estado, garantidor originário do direito à saúde, pela necessidade de tratamentos emergenciais e/ou demora nos atendimentos, sendo que tal entendimento foi adotado pelo presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar, no 5º Seminário Jurídico de Seguros, confira:

[...] De fato, a alteração aprovada na Lei no 14.454/2022 não modifica nossa forma de trabalhar, não modifica a forma de incorporar, mas escancara uma porta para que, no caso concreto, cada beneficiário possa procurar a operadora ou o Judiciário. E aí ministro, permita-me discordar de vossa excelência, mas acho que a judicialização vai aumentar, pelo menos no primeiro momento, porque esse infelizmente foi o espírito das pessoas que estavam discutindo esse projeto na Câmara e no Senado [...] (SALLES et al., 2022, p. 13).

Vê-se, por fim, possível padronização dos planos de assistência à saúde e grande possibilidade de restrição à livre concorrência ou, em visão mais crítica, a própria supressão da necessidade de edição do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

7.A DISCUSSÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 14.454/2022

Foi proposta, no dia 04 de novembro de 2022, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7265/DF pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas a fim de, dentre outros, declarar a inconstitucionalidade do artigo 10, §13, da Lei nº 9.656/1998, assim considerado pela nova redação dada por meio da Lei nº 14.454/2022. Os principais argumentos giram em torno do desrespeito ao próprio sistema de saúde suplementar brasileiro, sob o viés de complementariedade e subsidiariedade da prestação de saúde pela iniciativa privada, ao passo que o dever é, precipuamente, do Estado. Afirmam, ainda, que a definição de exemplificatividade do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar atribui ás operadores da saúde ônus superior aquele destinado ao próprio Sistema Único de Saúde, novamente sob responsabilidade do Estado. Arguem, também, a interferência no sistema de freios e contrapesos, tendo em vista que a função de regulamentação da saúde suplementar no Brasil é de competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar, inclusive que o novo entendimento prejudicará os próprios beneficiários, que serão tomados por aumento nos preços das mensalidades do contrato.

Ademais, até a presente data, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7265/DF encontra-se pendente de julgamento.

8.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Face ao exposto, depreende-se que a resolução da controvérsia da natureza jurídica do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar encontra-se longe chegar ao fim porquanto agora a discussão da questão será tratada diretamente na corte constitucional. Vê-se que, novamente, a sociedade encontra-se em um “limbo” contratual, tendo em vista que as operadoras passarão a negar a cobertura dos procedimentos e/ou tratamentos de saúde, que não encontrem previsão no rol de procedimentos, sob o pretexto de que os requisitos autorizadores da Lei nº 14.454/2022 não estão preenchidos. Por outro lado, o poder judiciário passará a determinar a cobertura quase que indiscriminada dos tratamentos e/ou procedimentos, sob o fundamento de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar agora é tido por exemplificativo.

Destarte, até que a controvérsia seja novamente e efetivamente sanada, a sociedade continuará a sofrer com as negativas indevidas, com a superlotação do poder judiciário, com a nada célere tramitação processual, com constantes aumentos nos valores dos planos de assistência à saúde e, principalmente, com a insegurança jurídica de proteção aos seus futuros males de saúde.

REFERÊNCIAS

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