RESUMO: Prefacialmente, o objeto do presente capítulo é analisar o processo de formação, incorporação e implementação dos tratados internacionais de direitos humanos, bem como o status jurídico conferido pela Constituição Federal de 1988, inclusive abordando a evolução do tema no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Consigne-se que, a Carta Magna situa-se como marco jurídico de transição democrática no Brasil, tendo em vista o longo período de ditadura experimentado pelo País, de modo que a legislação anterior recepcionada, merece uma leitura constitucional e convencional ante hierarquia das normas jurídicas. Registre-se que, a República Federativa do Brasil possui como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo certo que nas suas relações internacionais adota como princípio a prevalência dos direitos humanos (art. 4, II), ademais, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1°), assim, segundo o posicionamento mais abalizado sobre o tema as normas internacionais de proteção dos direitos humanos são dotadas da mesma hierarquia e eficácia jurídica. Não obstante, a Carta Magna estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2°), estabelecendo uma verdadeira cláusula de abertura para inclusão de novos direitos fundamentais como são os tratados internacionais de direitos humanos. Ademais, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados com quórum qualificado são equivalentes às emendas constitucionais consoante a redação expressa (art. 5º, § 3º, CRFB), integrando o bloco de constitucionalidade formal e material, tal fato não restringe que os demais tratados internacionais de direitos humanos sejam dotados aplicabilidade imediata e constitucionalidade material ante o caráter de direito fundamental, na esteira da doutrina especializada. Com efeito, a internalização dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos possui aptidão para redefinir e reconstruir o direito interno, assim, incumbe aos operadores do direito um estudo mais aprofundado sobre os impactos nos diversos ramos jurídicos, devendo, por consequência, ocorrer um giro epistemológico dos demais ramos do direto como será explorado adiante.

Palavras-Chaves: Tratados Internacionais de Direitos Humanos – Status jurídico – Bloco de Constitucionalidade – Parâmetro de Compatibilidade das Normas Jurídicas

ABSTRACT: Preface, the object of this chapter is to analyze the process of formation, incorporation and implementation of international human rights treaties, as well as the legal status conferred by the Federal Constitution of 1988, including addressing the evolution of the theme within the scope of the jurisprudence of the Federal Supreme Court. It should be noted that the Magna Carta stands as a legal framework for the democratic transition in Brazil, in view of the long period of dictatorship experienced by the country, so that the previous legislation approved deserves a constitutional and conventional reading in view of the hierarchy of norms legal. It should be noted that the Federative Republic of Brazil has the dignity of the human person as its foundation (art. 1, III), given that in its international relations it adopts as a principle the prevalence of human rights (art. 4, II), in addition to , the norms that define fundamental rights and guarantees are immediately applicable (art. 5, § 1), thus, according to the most authoritative position on the subject, international norms for the protection of human rights are endowed with the same hierarchy and legal effectiveness. However, the Magna Carta establishes that the rights and guarantees expressed in the Constitution do not exclude others arising from the regime and principles adopted by it, or from international treaties to which the Federative Republic of Brazil is a party (art. 5, § 2), establishing a veritable opening clause for the inclusion of new fundamental rights such as international human rights treaties. Furthermore, the international treaties and conventions on human rights approved with a qualified quorum are equivalent to constitutional amendments according to the express wording (art. 5º, § 3º, CRFB), integrating the block of formal and material constitutionality, this fact does not restrict that the other international human rights treaties are endowed with immediate applicability and material constitutionality given the character of a fundamental right, in the wake of specialized doctrine. Indeed, the internalization of international instruments for the protection of human rights has the ability to redefine and rebuild domestic law, thus, it is up to law operators to carry out a more in-depth study of the impacts on the various legal branches, and, consequently, a shift must take place. epistemology of the other branches of law, as will be explored later.

Key-words: International Human Rights Treaties – Legal Status – Block of Constitutionality – Compatibility Parameter of Legal Norms

1.DA FORMAÇÃO E INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

O estudo do procedimento de celebração dos tratados internacionais divide-se na fase internacional e interna, sendo aquela regulamentada nos termos da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, já para a fase interna necessário se faz analisar a disciplina constitucional de cada País signatário.

Nesse sentido, explica (Mazzuoli) o procedimento internacional, vejamos: “O estudo da processualística de celebração de tratados tem início com a análise do seu processo de formação, conclusão e entrada em vigor no âmbito internacional, de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Trata-se de estudar os tratados sob o ponto de vista formal, examinando-se detalhadamente todas as fases de sua celebração e as implicações que tais fases têm na ordem jurídica interna dos Estados-partes. Não importa aqui perquirir qual o conteúdo (ou matéria) que versa o acordo, mas sim o procedimento pelo qual passa o instrumento celebrado, desde a sua conclusão até a sua entrada em vigor.” [1]

Na mesma linha intelectiva, disserta o supracitado autor quanto ao direito interno: “O problema relativo à matéria (ou conteúdo) de que versa o acordo leva à inconstitucionalidade intrínseca do tratado, sendo a sua solução problema do Direito Constitucional de cada Estado (cabendo frisar, porém, que nos termos do art. 27 da Convenção de Viena de 1969 sempre há de prevalecer a norma internacional sobre a interna); a questão relativa à forma (ou processualística) pode, por sua vez, levar à inconstitucionalidade extrínseca do acordo – e é problema do Direito Internacional Público – com várias consequências práticas, como a questão da habilitação para a celebração de tratados e eventual responsabilidade do Presidente da República por ter ratificado o acordo sem a anuência do Congresso Nacional, como se verá no momento oportuno.”[2]

Ressalta-se, por oportuno, que a Convenção de Viena de 1969 prevê uma exceção de que as disposições do direito interno poderão ser opostas no procedimento internacional nos termos do art. 46, ipsis litteris: “Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé”.[3]

Como é sabido os tratados e as convenções internacionais são instrumentos de natureza solene, portanto devem respeitar o caminho procedimental previsto na Convenção de Viena e na Constituição Federal desde a sua celebração até a sua entrada em vigor, possuindo as seguintes etapas: a) formação e assinatura; b) aprovação parlamentar; c) ratificação ou adesão; e d) promulgação e publicação, sendo certo que a Convenção de Viena não se ocupou da fase interna de celebração do tratado.

Ante a clareza da exposição de Valerio Mazzuoli, cabe trazer à tona sobre o iter procedimental da celebração dos tratados: “São genericamente quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados solenes até sua conclusão: a) a da formação do texto (negociações, adoção, autenticação) e assinatura; b) a da aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; c) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca ou depósito dos instrumentos que a consubstanciam; e d) a da promulgação e publicação do texto convencional na imprensa oficial do Estado.”[4]

Nessa senda, cabe uma análise de cada uma das etapas supracitadas, tomando por base os ensinamentos de Flávia Piovesan: “Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si só, traduz um aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se da mera aquiescência do Estado em relação à forma e ao conteúdo final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo.”[5]

Ato contínuo, após a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, passa-se a sua apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo, sendo o tratado aprovado por este poder, abre-se a oportunidade para o ato de ratificação do instrumento pelo Poder Executivo que se caracteriza como um ato de confirmação formal por parte do Estado, assim, com o aceite definitivo o Estado estará obrigado no plano internacional.

Consigne-se que, a Convenção de Viena estabelece que o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado poderá ser manifestado através dos seguintes atos: a) assinatura, b) troca dos instrumentos constitutivos do tratado, c) ratificação, d) aceitação, e) aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado (art. 11 da Convenção).

Por outro lado, o art. 14 da Convenção elenca as hipóteses em que a ratificação do tratado é necessária, não bastando, portanto, à assinatura para acarretar a obrigatoriedade no âmbito internacional e interno.

No que tange a ratificação, os ensinamentos de Flávia Piovesan: “A ratificação é, pois, ato necessário para que o tratado passe a ter obrigatoriedade no âmbito internacional e interno. Como etapa final, o instrumento de ratificação há de ser depositado em um órgão que assuma a custódia do instrumento — por exemplo, na hipótese de um tratado das Nações Unidas, o instrumento de ratificação deve ser depositado na própria ONU; se o instrumento for do âmbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA.”[6]

Pois bem. Feito os devidos esclarecimentos sobre a disciplina no âmbito do Direito Internacional público, passa-se a investigação interdisciplinar tendo em vista que há interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos que será o desiderato do presente trabalho.

No Brasil, a Constituição de 1988 dispõe que compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII), outrossim, é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I)

Observa-se que, o constituinte consagrou um modelo de conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos, sendo certo que os tratados internacionais de direitos humanos estão incluídos neste procedimento especial de aperfeiçoamento do instrumento no plano nacional.

Como bem esclarece Flávia Piovesan sobre a natureza jurídica de ato complexo, vejamos: “Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Considerando o histórico das Constituições anteriores, constata-se que, no Direito brasileiro, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez necessária para a conclusão de tratados internacionais.”[7]

E, complementa (Piovesan): “Há, portanto, dois atos completamente distintos: a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, e a ratificação pelo Presidente da República, seguida da troca ou depósito do instrumento de ratificação. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da República, passa o tratado a produzir efeitos jurídicos.”[8]

Ainda, no que concerne ao procedimento constitucional de celebração dos tratados observa-se uma clara manifestação dos sistemas de freios e contrapesos, como destacado por Louis Henkin: “Com efeito, o poder de celebrar tratados — como é concebido e como de fato se opera — é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de ‘checks and balances’ talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência europeia”.[9]

Por outro lado, o processo de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao direito nacional é objeto de imenso debate no âmbito doutrinário, tendo em vista que a Carta Magna dispõe que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, § 1°, CRFB), assim, para um setor da doutrina a incorporação será automática no ato de ratificação do instrumento internacional, dispensando um ato jurídico complementar para a sua exigibilidade e implementação, em sentido contrário para outra corrente necessário se faz a sistemática da incorporação legislativa para reprodução e transformação por uma fonte interna para viger no plano nacional.

Tal fato repercute no campo da implementação das disposições dos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a depender da corrente adotada os particulares possuem direitos subjetivos desde a ratificação, podendo compelir o Estado a cumprir o instrumento internacional, nesse sentido, Flávia Piovesan disserta: “Em outras palavras, não será mais possível a sustentação da tese segundo a qual, com a ratificação, os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto não advém a referida intermediação legislativa. Vale dizer, torna-se possível a invocação imediata de tratados e convenções de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatário, sem a necessidade de edição de ato com força de lei, voltado à outorga de vigência interna aos acordos internacionais”.[10]

E, na mesma linha intelectiva continua a supracitada autora: “A incorporação automática do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro — sem que se faça necessário um ato jurídico complementar para sua exigibilidade e implementação — traduz relevantes consequências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, proíbe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidação. Consequentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência.”[11]

Conclui-se, pois, que a incorporação automática do tratado internacional de direitos humanos reflete a concepção monista do direito, tendo em vista que o Direito Internacional e Direito Interno compõe uma mesma unidade, ou seja, uma única ordem jurídica, não existindo limite entre as duas ordens, lado outro, a sistemática da incorporação legislativa concebe duas ordens jurídicas distintas, visto que será necessário a transformação da norma internacional em direito interno, refletindo a concepção dualista do direito, o que será explorado mais adiante na presente obra.

2. HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

A Carta Magna de 1988 inaugura na história do constitucionalismo brasileiro uma extensa declaração de direitos, tendo em vista que no Título II preconiza que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 1º), estabelecendo uma cláusula aberta para novos direitos.

Nesse diapasão, o autor José Joaquim Gomes Canotilho ensina no mesmo sentido: “As Constituições, embora continuem a ser pontos de legitimação, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas (‘estratégias internacionais’, ‘pressões concertadas’) e de normas oriundas de outros ‘centros’ transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou de ordens institucionais intermediárias (‘associações internacionais’, ‘programas internacionais’)”.[12]

Continua o mestre português dissertando sobre o tema: “A globalização internacional dos problemas (‘direitos humanos’, ‘proteção de recursos’, ‘ambiente’) aí está a demonstrar que, se a ‘Constituição jurídica do centro estadual’, territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade política e cultural e uma mediação normativa necessária de estruturas básicas de justiça de um Estado-Nação, cada vez mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos (hard law), ou mais ou menos flexíveis (soft law), progressivamente forjados por novas ‘unidades políticas’ (‘cidade mundo’, ‘europa comunitária’, ‘casa europeia’, ‘unidade africana’).”[13]

Hodiernamente, há imenso debate no meio doutrinário sobre a influência recíproca do direito constitucional com o direito internacional, haja vista o modelo de Estado Democrático de Direito adotado pelo Brasil no plano interno (art. 1°, CF), estabelecendo como princípios regentes nas suas relações internacionais a prevalência dos direitos humanos e cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, II e IX, CF).

Nessa linha intelectiva, o renomado constitucionalista (Canotilho) se manifesta, nos seguintes termos: “Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais, está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituições está hoje longe de ser um sistema autônomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a observância de princípios materiais de política e direito internacional tendencialmente informador do Direito interno.”[14]

Insta salientar que, na doutrina nacional Flávia Piovesan entende que os tratados internacionais de direitos humanos mesmo que não sejam internalizados com observância do procedimento previsto no art. 5°, § 3°, da CRFB, de igual sorte possuem hierarquia constitucional de natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais ante a cláusula aberta insculpida no art. 5°, § 2º e, caso seja adotado o rito das emendas constitucionais também formalmente constitucional.

A supracitada autora cria uma nova classificação dos direitos previstos na constituição, vejamos: “Por ela, os direitos seriam organizados em três grupos distintos: a) o dos direitos expressos na Constituição (por exemplo, os direitos elencados pelo Texto nos incisos I a LXXVII do art. 5º); b) o dos direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; e, finalmente, c) o dos direitos implícitos (direitos que estão subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição).”[15]

Nessa ordem de ideias, tal interpretação da renomada autora encontra-se suporte no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, princípio da força normativa da constituição e da ótima concretização da norma, os referidos princípios são bem trabalhados no âmbito do direito constitucional, por isso passo a destacar os apontamentos carreados na obra considerando a hierarquia de norma constitucional dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.

Assim, (Piovesan) corrobora o seu argumento com o posicionamento do mestre português no mesmo sentido: “A paridade hierárquico-normativa, ou seja, o valor legislativo ordinário das convenções internacionais deve rejeitar-se pelo menos nos casos de convenções de conteúdo materialmente constitucional (exs.: Convenção Europeia de Direitos do Homem, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais)”[16].

Feitas as devidas digressões, passa-se a analisar a evolução sobre o tema na doutrina doméstica, sobretudo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, assim, relevante notar que na doutrina de direito internacional seguida no País sustentava o caráter supralegal dos tratados tradicionais, haja vista o art. 27 da Convenção de Viena, segundo o qual o Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento de tratado com supedâneo no pacta sunt servanda e da boa-fé.

Após, no emblemático julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 no idos de 1977, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que os tratados internacionais estão em paridade com a lei federal, possibilitando a revogação da norma anterior no caso um tratado por lei federal posterior, tal posicionamento foi muito criticado devido ao retrocesso na matéria.

Na doutrina pátria Flávia Piovesan aborda em sua obra a evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados internacionais, vejamos: “Vale realçar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinente à hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se revelado marcadamente oscilante, cabendo apontar quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) o entendimento jurisprudencial até 1977, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) a decisão do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) a decisão do Habeas Corpus n. 72.131, em 1995, que manteve, à luz da Constituição de 1988, a teoria da paridade hierárquica entre tratado e lei federal; e, finalmente, d) a decisão do Recurso Extraordinário n. 466.343, em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com realce às teses da supralegalidade e da constitucionalidade desses tratados, sendo a primeira a majoritária”. [17]

Neste diapasão, cabe destacar à decisão do Supremo Tribunal Federal exarada no HC n. 123.246, em 15 de janeiro de 2009, a despeito da prisão civil de depositário infiel, na qual a razão de decidir foi no sentido de que diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, haja vista o caráter supralegal dos referidos tratados internacionais.

Depreende-se que, há quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteção dos direitos humanos, a saber: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infra­constitucional, mas supralegal; e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal.

Registre-se que, o doutrinador Valerio Mazzuoli acolhe o mesmo posicionamento quanto a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos: “Assim, o que se quer dizer é que o regime material (menos amplo) dos tratados de direitos humanos não pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada estabelecida no art. 5.º, § 3.º. Perceba-se que, neste último caso, o tratado assim aprovado será, além de materialmente constitucional, também formalmente constitucional. Assim, fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado pretendeu dizer é que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que já têm status de norma constitucional, nos termos do § 2.º do art. 5.º, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes às emendas constitucionais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quórum do § 3.º do art. 5.º da Constituição.[18]

Filio-me ao entendimento de que os tratados de direitos humanos independente do quórum de sua aprovação são normas materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade ante a cláusula de abertura constitucional (art. 5°, § 2º, CRFB), possuindo aplicação imediata como normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º, CRFB), independente da internalização ser anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004 e do processo legislativo especial.

3. A TESE DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

De início, cumpre destacar que o bloco de constitucionalidade consiste no reconhecimento da existência de outros diplomas normativos de hierarquia constitucional, não restringindo as normas constantes do seu texto, assim, propõe a abertura da constituição.

No Direito Comparado, observa-se que o instituto surgiu na França segundo a doutrina mais abalizada no tema: “o marco do reconhecimento da existência do bloco de constitucionalidade foi a decisão n. 71-44 DC, de 16-7-1971, do Conselho Constitucional francês, relativa à liberdade de associação, que consagrou o valor constitucional do preâmbulo da Constituição francesa de 1958, que, por sua vez, faz remissão ao preâmbulo da Constituição de 1946 e à Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Em 2005, houve alteração do preâmbulo da Constituição francesa e foi agregada remissão à Carta do Meio Ambiente (Charte de l´environment), todos agora fazendo parte do bloco de constitucionalidade.[19]

No Brasil a doutrina divide o bloco de constitucionalidade em amplo e restrito, sendo certo que o primeiro estabelece que os tratados de direitos humanos são equivalentes à norma constitucional independente da adoção de procedimento diferenciado ante a cláusula de abertura prevista na redação originária da Constituição Federal, notadamente no art. 5º, § 2º, da CRFB, nesse sentido, Flavia Piovesan, André de Carvalho Ramos e Valerio Mazzuoli, sendo esta corrente minoritária. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de conferir tão somente aos tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do art. 5º, § 3º, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, assim, adotando o modelo de bloco de constitucionalidade restrito.

Um novo parâmetro de referência se impõe as normas de hierarquia constitucional, como bem sistematiza André de Carvalho Ramos: “A filtragem constitucional do ordenamento, ou seja, a exigência de coerência de todo o ordenamento aos valores da Constituição passa a contar também com o filtro internacionalista oriundo dos valores existentes nesses tratados aprovados pelo rito especial. Consequentemente, as normas paramétricas de confronto no controle de constitucionalidade devem levar em consideração não só a Constituição, mas também os tratados celebrados pelo rito especial. Portanto, cabe acionar o controle abstrato e difuso de constitucionalidade, em todas as suas modalidades, para fazer valer as normas previstas nesses tratados.[20]

No País os dois primeiros tratados que foram aprovados de acordo com esse rito foram a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo que confere o sistema de petição às vítimas de violação dos direitos previsto na Convenção ao Comitê, sendo certo que só através do Decreto Presidencial n. 6.949 de 25 de agosto de 2009 os textos foram promulgados no âmbito interno.

Após, no ano 2015 foi aprovado no Congresso Nacional o “Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso”, concluído no âmbito da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI),

Por fim, o quarto tratado aprovado pelo rito especial do art. 5º, § 3º, foi a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, sendo que o Decreto n° 10.932 de 10 de janeiro de 2022 promulgou na ordem interna, desse modo, os referidos instrumentos internacionais integram o bloco de constitucionalidade, sendo, portanto, parâmetro para o controle de constitucionalidade das normas, bem como fonte para interpretação do ordenamento jurídico.

4. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE MATRIZ INTERNACIONAL E NACIONAL

Pois bem. Feito as devidas digressões a despeito do bloco de constitucionalidade, passa-se a examinar o tema correlato denominado pela doutrina de controle de convencionalidade que poderá ter matriz internacional exercido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos denominado autêntico ou definitivo e de matriz nacional conhecido como provisório ou preliminar, sendo este realizado na modalidade concentrado tão somente pelo Supremo Tribunal Federal e difuso exercido por qualquer Juiz ou Tribunal.

No sistema interamericano de direitos humanos a teoria do controle de convencionalidade apareceu num primeiro precedente junto a Corte Interamericana de Direitos Humanos que foi no Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile, conforme trecho da sentença retirado da obra de Valerio Mazzuoli, vejamos:

“A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao ímpeto da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam prejudicados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim, e que desde o seu início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle de convencionalidade’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.”[21]

Cabe trazer à baila a definição precisa de André de Carvalho Ramos: “O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais). Esse controle pode ter efeito negativo ou positivo: o efeito negativo consiste na invalidação das normas e decisões nacionais contrárias às normas internacionais, resultando no chamado controle destrutivo ou saneador de convencionalidade; o efeito positivo consiste na interpretação adequada das normas nacionais para que estas sejam conformes às normas internacionais (efeito positivo do controle de convencionalidade), resultando em um controle construtivo de convencionalidade”.[22]

Sem embargo, o supramencionado autor explica o controle de convencionalidade internacional nos seguintes termos “O controle de convencionalidade de matriz internacional é, em geral, atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. Na seara dos direitos humanos, exercitam o controle de convencionalidade internacional os tribunais internacionais de direitos humanos (Corte Europeia, Interamericana e Africana), os comitês onusianos, entre outros”.[23]

Na mesma linha intelectiva arremata (Carvalho Ramos) quanto ao caráter compulsório das decisões internacionais nas quais o Estado seja parte: “Cabe mencionar também o controle de convencionalidade internacional compulsório, que consiste na adoção, pelo Estado, das decisões internacionais exaradas em processos internacionais de direitos humanos dos quais foi réu. Nessa hipótese, o Estado é obrigado a cumprir a interpretação internacionalista dada pelo órgão internacional prolator de decisão. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Gelman vs. Uruguai, decidiu que “quando existe uma sentença internacional ditada com caráter de coisa julgada a respeito de um Estado que tenha sido parte no caso submetido à jurisdição da Corte Interamericana, todos seus órgãos, incluídos os juízes e órgãos vinculados à administração de justiça, também estão submetidos ao tratado e à sentença deste Tribunal, o qual lhes obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção e, consequentemente, das decisões da Corte Interamericana não se vejam amesquinhadas pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade ou por decisões judiciais ou administrativas” (Caso Gelman, supervisão de cumprimento de sentença, 20 de março de 2013, parágrafo 68).[24]

Por outro lado, o controle de convencionalidade de matriz nacional caracteriza-se como o exame de compatibilidade entre o ordenamento interno e as normas internacionais incorporadas, de modo que será exercido por Juízes e Tribunais diante de casos concreto, devendo, portanto, deixar de aplicar os atos normativos que violem o tratado incorporado ao ordenamento jurídico nacional.

Outrossim, relevante mencionar que o controle de convencionalidade nacional poderá ser realizado por autoridades administrativas, na esteira do trecho retirado da obra de André de Carvalho Ramos que nos brinda com o seguinte precedente da Corte IDH: “Além dos juízes, é possível que o controle de convencionalidade nacional seja feito pelas autoridades administrativas, membros do Ministério Público e Defensoria Pública (no exercício de suas atribuições) e haja, inclusive, o controle preventivo de convencionalidade na análise de projetos de lei no Poder Legislativo. Consagra-se o controle de convencionalidade de matriz nacional não jurisdicional (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguai, supervisão de cumprimento de sentença, decisão de 20 de março de 2013, parágrafo 69).[25]

Não obstante, no Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil, julgado pela Corte IDH em 20 de outubro de 2016, ocorreu um avanço na jurisprudência obrigando todos os poderes e órgãos estatais, conforme consta na sentença, vejamos: “que os Estados têm uma obrigação que vincula todos os poderes e órgãos estatais em seu conjunto, os quais se encontram obrigados a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre suas normas internas e a Convenção Americana, no âmbito de suas respectivas competências e das regras processuais correspondentes”.[26] 

Nota-se que, a Corte IDH não mais restringe o controle aos juízes e órgãos vinculados à administração da justiça, passando a mencionar no precedente colacionado acima que todos os poderes e órgãos estatais poderão realizar o exame de compatibilidade das normas internas com os tratados internacionais de direitos humanos.

Nesse sentido, cabe trazer à colação os dizeres de (Mazzuoli) sobre o tema: “Entre esses órgãos, seguramente estão os poderes Legislativo e Executivo. Quanto ao Poder Legislativo, parece certo que – doravante – as suas Comissões de Constituição e Justiça passarão a ser, também, comissões de “Constituição, Convencionalidade e Justiça”, pois é dever institucional das comissões examinar a convencionalidade das leis que se aprovam no Parlamento; quanto ao Poder Executivo, passa a ser mister do administrador conhecer todos os tratados de direitos humanos em vigor, para não emitir atos administrativos que contrariem padrões internacionais de direitos humanos previstos em instrumentos dos quais o Brasil é parte”. [27]

Sem embargo, no caso concreto nem sempre os resultados do controle de convencionalidade internacional e nacional coincidirão, tendo em vista que há diferenças quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle, a hierarquia do tratado-parâmetro e a interpretação, inclusive tal fato já foi observado no Brasil no caso envolvendo a Lei da Anistia, em razão da decisão Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do diploma normativo ser contrária a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos e todos os precedentes que foram construídos sobre a inconvencionalidade das disposições do direito interno que concederam anistia a agentes públicos.

No que tange ao parâmetro de confronto no controle de convencionalidade, insta salientar que no internacional é o tratado, sendo que o objeto de controle será toda norma interna, inclusive as oriundas da Constituição, por outro lado, no controle de convencionalidade nacional, os juízes e tribunais não submetem as normas do Poder Constituinte Originário disposta da Carta Magna, tendo em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as normas originárias não podem ser objeto do controle de validade da normas.

Ainda, no que concerne ao hierarquia do tratado-parâmetro no controle de convencionalidade nacional dependerá do estatuto conferido pelo direito doméstico ao tratado de direitos humanos, como já foi analisado de forma detida na presente obra apenas destaco o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o caráter supralegal e constitucional, já no controle de convencionalidade internacional o tratado de direitos humanos sempre será a norma paramétrica superior, devendo, portanto,  todo o ordenamento jurídico nacional ser subserviente.

Considerando a interpretação do que é compatível ou incompatível com o tratado-parâmetro, necessário se faz que no controle de convencionalidade nacional ocorra um diálogo com a interpretação conferida pelos órgãos internacionais, evitando com isso que as decisões nacionais sejam contrárias aos precedentes dos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu ante a primazia dos tratados de direitos humanos e o seu caráter universal.

Nessa linha, cabe mencionar o posicionamento de André de Carvalho Ramos; “O controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiçá supraconstitucional. Deve-se evitar, contudo, a adoção de um controle de convencionalidade nacional (jurisdicional ou não jurisdicional) isolado, que não dialoga com a interpretação internacionalista dos direitos humanos, uma vez que tal conduta nega a universalidade dos direitos humanos e desrespeita o comando dos tratados celebrados pelo Brasil. Assim, o controle nacional deverá dialogar com a interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional, para que possamos chegar à conclusão de que os tratados foram efetivamente cumpridos”.[28]

5. DIÁLOGO DAS CORTES E TEORIA DO DUPLO CONTROLE

Considerando que os tratados internacionais de direitos humanos impõe a observância por parte do poder Judiciário por ocasião da decisão de casos concretos, assim como no controle concentrado de constitucionalidade ou validade das normas jurídicas ante a hierarquia dos instrumentos internacionais, mister se faz que a interpretação seja consentânea a conferida pela Corte IDH ante o reconhecimento da jurisdição obrigatória e vinculante desta corte e dos demais órgãos de natureza convencional, visando evitar a responsabilização da República Federativa do Brasil na órbita internacional.

Por conseguinte, o resultado do controle de convencionalidade nacional deverá dialogar com os entendimentos exarados no plano internacional que o País expressamente aderiu, o que exigirá dos intérpretes e aplicadores sobretudo do Poder Judiciário um olhar mais atento para extrair a máxima eficácia das normas jurídicas e um viés mais protetivo aos direitos humanos ante a possibilidade do Brasil ser acionado, caso seja descumprido e violado um tratado internacional.

Nesse particular, cabe trazer os apontamentos de (Ramos): “Esse “Diálogo das Cortes” deve ser realizado internamente, para impedir violações de direitos humanos oriundas de interpretações nacionais equivocadas dos tratados. Para evitar que o “Diálogo das Cortes” seja mera peça de retórica judicial, há que se levar em consideração os seguintes parâmetros na análise de uma decisão judicial nacional, para que se determine a existência de um “Diálogo” efetivo: 1) a menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou extraconvencionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil sobre o tema; 2) a menção à existência de caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da lide e as consequências disso reconhecidas pelo Tribunal; 3) a menção à existência de jurisprudência anterior sobre o objeto da lide de órgãos internacionais de direitos humanos aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil; 4) o peso dado aos dispositivos de direitos humanos e à jurisprudência internacional.”[29]

Outrossim, a ratificação pelo Brasil dos tratados internacionais de direitos humanos conferiu a possibilidade de monitoramento por parte dos mecanismos internacionais de controle sobre o cumprimento das normas previstas nos instrumentos internacionais, desse modo, retiro da obra de André de Carvalho Ramos o panorama nacional de monitoramento, conforme segue abaixo.

“Até o momento (2021), a situação brasileira é a seguinte:”[30]

 1) em 1998, o Estado brasileiro reconheceu a jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos;

2) em 2002, o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, conferindo, então, poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos nesta Convenção;

3) em 2002, o Brasil também reconheceu a competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos protegidos pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, por ato internacional depositado junto ao Secretariado Geral da ONU;

4) em 2006, o Brasil reconheceu a competência do Comitê contra a Tortura para receber e analisar petições de vítimas contra o Brasil. Em 2007, o Brasil adotou o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a competência, para fins preventivos, do Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes do Comitê contra a Tortura;

5) o Brasil reconheceu a competência do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência para receber petições de vítimas de violações desses direitos;

6) em 2009, o Brasil deu um passo adiante, após o Congresso ter aprovado a adesão brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; houve sua ratificação em 25 de setembro de 2009, permitindo a propositura de petições de vítimas de violações de direitos protegidos no citado Pacto ao Comitê de Direitos Humanos.

7) em 2017, o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo aos procedimentos de comunicação.

Observo, ainda, que recentemente o Brasil promulgou no plano interno através do Decreto nº 10.932/2022 à Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, sendo certo que consta nesta convenção, especificamente no art. 15 a possibilidade de acionamento a Comissão Interamericana de Direitos Humanos por parte de  qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental para os casos de violação dos seus termos, assim como criou um Comitê independente com atribuição para fiscalizar o cumprimento da Convenção e recomendar medidas para os Estados.

Vê-se, pois, que o País caminha para a concretização do universalismo dos direitos humanos, haja vista o acolhimento dos mecanismos de proteção, inclusive detentores de jurisdição na arena internacional para responsabilizar os Estados violadores como a Corte IDH, os quais podem ser acionados, caso a interpretação nacional desses tratados seja incompatível com o entendimento internacional

Assim, no Brasil podemos observar uma dupla garantia tendo em conta o controle de constitucionalidade nacional, o qual como discorrido ao longo desta obra inclui o controle de convencionalidade na modalidade difuso e concentrado, bem como o controle de convencionalidade internacional, de sorte que poderá ocorrer um conflito entre os dois mecanismos de controle, conforme será visto a seguir.

O processo emblemático da interpretação nacional conflitante foi no “Caso da Guerrilha do Araguaia”, tendo em vista que o STF na ADPF 153 julgada em 28 de abril de 2010, decidiu que a Lei da Anistia alcança os agentes da ditadura militar, tornando impossível a persecução criminal pelas graves violações de direitos humanos ocorridas na época dos “anos de chumbo”, em que pese a jurisprudência da Corte IDH construída em inúmeros precedentes anteriores a data do julgamento ser diametralmente oposta.

Ocorre que, em 24 de novembro de 2010, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, a Corte IDH condenou o Brasil no “Caso Gomes Lund”, determinando que fosse feita completa investigação, persecução e punição criminal aos agentes da repressão política durante a ditadura militar, inclusive que desconsiderasse a anistia conferida aos mencionados agentes públicos.

Ante o conflito existente entre as decisões do Supremo Tribunal Federal e Corte Interamericana de Direitos Humanos como proceder, para esta questão que se impõe, utilizo a doutrina especializada no tema (Ramos): “Como cumprir a decisão da Corte IDH? Inicialmente, parto da seguinte premissa: não há conflito insolúvel entre as decisões do STF e da Corte IDH, uma vez que ambos os tribunais têm a incumbência de proteger os direitos humanos. Adoto assim a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional (Corte de San José e outros órgãos de direitos humanos do plano internacional)”.[31]

Ainda, na mesma linha intelectiva sobre o conflito surgido no “Caso Gomes Lund” André de Carvalho Ramos propõe a teoria do duplo controle para solucionar a questão, nos seguintes termos extraído da sua obra:

“Com base nessa separação, é possível dirimir o conflito aparente entre uma decisão do STF e da Corte de San José. Assim, ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Todo ato interno (não importa a natureza ou origem) deve obediência aos dois crivos. Caso não supere um deles (por violar direitos humanos), deve o Estado envidar todos os esforços para cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados. No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional.”[32]

Por derradeiro, o Brasil no Caso Gomes Lund opôs em sede de exceção preliminar a existência de uma decisão do STF sobre o mesmo caso, logo, caso a Corte IDH prosseguisse no julgamento acabaria se tornando uma instância revisora de julgamentos nacionais, isto é, uma “quarta instância”, o que na ótica da defesa seria proibido. Tal tese não foi aceita pela Corte Interamericana como bem observa Caio Paiva e Thimotie Aragon: “A exceção alegada pelo Estado brasileiro não foi acolhida pela Corte IDH, sob o argumento de que não há qualquer hierarquia entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte. O que deve haver é uma relação de diálogo, complementariedade e reciprocidade, mas jamais de hierarquia. Assim, a própria Corte IDH não possui o intuito de revisar as decisões das cortes internas, mas apenas de realizar o controle de convencionalidade da Lei de Anistia brasileira em face CADH, pouco importando a decisão do STF na ADPF 153, que é enxergada pela Corte IDH como mero fato. Desse modo, a Corte IDH não pode ser rotulada como uma “quarta instância” perante a hierarquia do Judiciário, seja ele brasileiro ou de outro Estado-membro da CADH”.[33]

6. A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL À LUZ TRATADOS INTERNACIONAIS E PRECEDENTES

Como destacado ao longo do presente trabalho os tratados internacionais de direitos humanos possuem o condão de irradiar os seus efeitos para todo o ordenamento jurídico nacional, tendo em vista a proeminência dos direitos encampados nos instrumentos internacionais que o país promulgou, sobretudo ante o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais (art. 4°, II, CF), aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5°, § 1°, CF), da cláusula de abertura de que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros dos tratados internacionais (art. 5°, § 2°, CF) e, ainda da equivalência as emendas constitucionais caso seja adotado o rito especial (art. 5°, § 3°, CF).

Nessa toada, (Piovesan) nos brinda com a precisa reflexão: “Em relação ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses tratados, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; ou c) contrariar preceito do Direito interno”.[34]

Sem embargo, cabe retomar o tema tratado anteriormente de maneira breve a despeito da teoria do ordenamento jurídico, notadamente sobre a concepção monista e dualista, tendo em vista a necessidade de ampliar o horizonte de compreensão da temática no presente trabalho, para tanto trago os ensinamentos do mestre Celso D. de Albuquerque Mello: “Encontramos, em oposição ao dualismo, a concepção denominada monismo, ou seja, a teoria que não aceita a existência de duas ordens jurídicas autônomas, independentes e não derivadas. O monismo sustenta, de um modo geral, a existência de uma única ordem jurídica. Esta concepção tem duas posições: uma, que defende a primazia do direito interno, e outra, a primazia do direito internacional. (...) O monismo, com primazia do Direito Internacional foi desenvolvido principalmente pela escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz etc.). Kelsen, ao formular a teoria pura do direito, enunciou a célebre pirâmide de normas. Uma norma tinha a sua origem e tirava a sua obrigatoriedade da norma que lhe era imediatamente superior. No vértice da pirâmide estava a norma jurídica fundamental, a norma base (Grundnorm), que era uma hipótese, e cada jurista podia escolher qual seria ela. Diante disso, a concepção kelseniana foi denominada na sua primeira fase de teoria da livre escolha; posteriormente, por influência de Verdross, Kelsen sai do seu ‘indiferentismo’ e passa a considerar a Grundnorm como sendo uma norma de Direito Internacional: a norma costumeira pacta sunt servanda. Em 1927, Duguit e Politis defendem o primado do Direito Internacional e com eles toda a escola realista francesa, que apresenta em seu favor argumentos sociológicos” [35]

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal acolhe a concepção dualista do ordenamento jurídico consoante o excerto colacionado, vejamos: “O decreto presidencial que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se — enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico — manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerados os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno” (ADI 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, n. 109, DJU, 13.5.1998).

Considerando a celeuma existente entre a concepção monista e dualista a solução de  Antônio Augusto Cançado Trindade na perspectiva brasileira merece ser conhecida: “desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de primazia do Direito Internacional ou do Direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de Direito Internacional ou de Direito interno”.[36]

Nessa ordem de ideias, (Piovesan) disserta: “Ressalte-se que os tratados de direitos humanos fixam parâmetros protetivos mínimos, constituindo um piso mínimo de proteção e não um teto protetivo máximo. Daí a hermenêutica dos tratados de direitos humanos endossar o princípio pro ser humano. Às regras interpretativas consagradas no art. 29 da Convenção Americana somem-se os tratados de direitos humanos do sistema global — que, por sua vez, também enunciam o princípio pro persona fundado na prevalência da norma mais benéfica, como ilustram o art. 23 da Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, o art. 41 da Convenção sobre os Direitos da Criança, o art. 16, parágrafo 2º, da Convenção contra a Tortura e o art. 4º, parágrafo 4º, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”.[37]

Ainda, a renomada autora supracitada propõe uma releitura ante os seguintes equívocos dogmático, vejamos  “Com efeito, por mais de um século, a cultura jurídica latino-americana tem adotado um paradigma jurídico fundado em três características essenciais: a) a pirâmide com a Constituição no ápice da ordem jurídica, tendo como maior referencial teórico Hans Kelsen, na afirmação de um sistema jurídico endógeno e autorreferencial (observa-se que, em geral, Hans Kelsen tem sido equivocadamente interpretado, já que sua doutrina defende o monismo com a primazia do Direito Internacional — o que tem sido tradicionalmente desconsiderado na América Latina); b) o hermetismo de um direito purificado, com ênfase no ângulo interno da ordem jurídica e na dimensão estritamente normativa (mediante um dogmatismo jurídico a afastar elementos “impuros” do Direito); e c) o State approach (State centered perspective), sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estado no âmbito externo e a segurança nacional no âmbito interno, tendo como fonte inspiradora a lente ex parte principe, radicada no Estado e nos deveres dos súditos, na expressão de Norberto Bobbio.”[38]

Desse modo, (Piovesan) estabelece o paradigma que o direito latino-americano deve seguir, nos seguintes dizeres: “Testemunha-se a crise desse paradigma tradicional e a emergência de um novo paradigma a guiar a cultura jurídica latino-americana, que, por sua vez, adota como três características essenciais: a) o trapézio com a Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos no ápice da ordem jurídica (com repúdio a um sistema jurídico endógeno e autorreferencial, destacando-se que as Constituições latino-americanas estabelecem cláusulas constitucionais abertas, que permitem a integração entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade); b) a crescente abertura do direito — agora “impuro” —, marcado pelo diálogo do ângulo interno com o ângulo externo (há a permeabilidade do direito mediante o diálogo entre jurisdições; empréstimos constitucionais e a interdisciplinariedade, a fomentar o diálogo do direito com outros saberes e diversos atores sociais, ressignificando, assim, a experiência jurídica; é a partir do diálogo a envolver saberes diversos e atores diversos que se verifica a democratização da interpretação constitucional a ressignificar o direito); e c) o human rights approach (human centered approach), sob um prisma que abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania popular e a segurança cidadã no âmbito interno, tendo como fonte inspiradora a lente ex parte populi, radicada na cidadania e nos direitos dos cidadãos, na expressão de Norberto Bobbio”.[39]

Verifica-se que, o entrelaçamento dos ensinamentos alhures com a ideia de Transconstitucionalismo na expressão cunhada por Marcelo Neves, conforme aponta (Martins): “Refere-se a um processo de convivência cooperativa entre as perspectivas jurídicas apresentadas por ordens jurídicas constitucionais e internacionais, um diálogo jurídico e cultural entre várias instâncias decisórias, de maneira que casos comuns possam ser enfrentados conjuntamente”.[40]

Com efeito, a internalização dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos possui aptidão para redefinir e reconstruir o direito interno, considerando a hierarquia normativa já devidamente explorada na presente obra, assim, incumbe aos operadores do direito um estudo mais aprofundado sobre os impactos nos diversos ramos jurídicos, sendo que, este trabalho restringe-se ao impacto no direito penal, processual penal, execução e legislação especial.

Urge um giro epistemológico dos supramencionados ramos do direito de modo a conferir uma interpretação compatível com a Constituição Federal, tratados internacionais de direitos humanos, precedente internacionais de jurisdição obrigatória e vinculante para o país ante a ampliação dos direitos previsto na cláusula de abertura constitucional (art. 5º, § 2º, CRFB), tendo em vista o novo bloco de constitucionalidade na esteira do melhor entendimento.

REFERÊNCIAS

MAZZUOLI, Valerio de O. Curso de Direito Internacional Público, 14ª Edição. Forense, 2021, Disponível em: Minha Biblioteca.

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PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 20ª Edição. Saraiva Jur, 2022. Disponível em: Minha Biblioteca.

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RAMOS, André de C. Curso de Direitos Humanos, 9ª Edição. Saraiva Jur, 2022, Disponível em: Minha Biblioteca.

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RAMOS, André de C. Curso de Direitos Humanos, 9ª Edição. Saraiva Jur, 2022, Disponível em: Minha Biblioteca.

PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª ed. Belo Horizonte. CEI, 2020.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional, 6ª Edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras.

MARTINS, Flávio. Curso de direito Constitucional, 6ª Edição. Saraiva Jur, 2022, Disponível em: Minha Biblioteca.