RESUMO: Este estudo aborda aspectos relacionados ao cumprimento específico das obrigações no direito contratual brasileiro, a partir de duas perspectivas: perfil histórico e perfil estrutural, buscando-se a exposição de controvérsias e carências na abordagem da matéria pela doutrina nacional. A primeira parte expõe a superação dos paradigmas da incoercibilidade das obrigações e da conversão da obrigação inadimplida ao seu equivalente pecuniário. A segunda parte analisa o fundamento para a execução específica a partir dos conceitos de débito e responsabilidade, bem como as modalidades de inadimplemento contratual que permitem a execução específica.

PALAVRAS-CHAVE: Contratos. Obrigações. Inadimplemento. Execução Específica. Equivalente em pecúnia.

ABSTRACT: This paper addresses aspects related to the specific enforcement of the obligations in Brazilian Contractual Law, as from two perspectives: historical profile and structural profile, seeking to expose controversies and deficiencies in the approach of the matter by the national doctrine. The first part exposes the overcoming of the paradigms of non-enforceability of the obligations and conversion of the defaulted obligation into its pecuniary equivalent. The second part analyzes the grounds for the specific enforcement based on the concepts of debt and liability, as well as the modalities of contractual default that allow specific enforcement.

KEY-WORDS: Contracts. Obligations. Default. Specific enforcement. Pecuniary Equivalent.

SUMÁRIO: Introdução. – 1. Perfil Histórico-evolutivo. – 1.1. Da Tutela pecuniária à tutela específica das obrigações. – 1.2. Do dogma da incoercibilidade das obrigações de fazer ao dogma da coercibilidade das obrigações pela via da tutela específica? – 2. Perfil Estrutural. – 2.1. Fundamentos para o cumprimento específico: a garantia das obrigações. – 2.2. Hipóteses de cabimento. – Conclusões.

INTRODUÇÃO

A obrigação contratual destina-se ao adimplemento[1], seu fim natural e esperado pelo Direito. Do não atingimento de tal fim, porém, resultam aspectos teóricos e práticos de extrema relevância ao operador do direito. É diante do inadimplemento que se coloca à prova o arcabouço protetivo do credor e as garantias conferidas pelo ordenamento jurídico à realização das obrigações. Tais garantias, em contextos de cumprimento voluntário pelo devedor, por vezes, permanecem despercebidas – ainda que possam ter sido determinantes sob o ponto de vista da inclinação da vontade e da tomada de posição por parte do devedor no sentido de adimplir.

Nos termos do artigo 475 do Código Civil, “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”. De forma simples, duas opções são predispostas ao credor diante do inadimplemento: (1) a resolução do contrato, cumulada com perdas e danos, se existentes; e (2) o cumprimento específico da  obrigação, cumulado com perdas e danos, se existentes[2]. Interessa a este estudo a segunda hipótese.

O tratamento conferido pela doutrina brasileira ao tema do cumprimento específico das obrigações contratuais é, por vezes, insuficiente e segmentado[3], sendo possível de se constatar, também, contradições frontais ou aparentes – o que, apesar de ser um elemento natural ao direito, pode prejudicar a compreensão, aplicação e  desenvolvimento da matéria. Diante disso, sem pretensão de exaustão, este artigo irá abordar o tema a partir do seu perfil histórico e estrutural, procurando ressaltar deficiências e contradições encontradas no âmbito da doutrina nacional.

1.PERFIL HISTÓRICO

1.1 DA TUTELA PECUNIÁRIA À TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES

 Diante do inadimplemento, a reconstrução interpretativa do artigo 475 do Código Civil permite que se conclua pela existência, como regra geral, de um direito ao cumprimento específico das obrigações contratuais. Mas nem sempre foi assim. Durante determinados períodos históricos, a conversão em pecúnia da obrigação inadimplida (ou a tutela pelo seu equivalente pecuniário) pairava assente como regra e única alternativa relegada ao credor diante da recusa voluntária do devedor em performar sua obrigação nos termos contratados.

De forma bastante ampla, face à recusa de adimplemento voluntário do devedor, a possibilidade ou não de cumprimento específico das obrigações tal como contratado está intimamente ligada aos modelos de Estado existentes ao longo da história e aos valores tutelados em cada modelo, inclusive no que se refere às relações entre direito material e processo[4].

A tutela pelo equivalente monetário tem íntima relação com os valores do Estado Liberal Clássico, preocupado com a defesa da liberdade e da igualdade – ambas em sentido formal, e com o respeito à personalidade dos indivíduos. Em tal perspectiva, o Estado não poderia interferir na esfera jurídica do particular e, nos casos de inadimplemento do contrato, coagi-lo ao cumprimento e/ou promover a entrega do próprio bem contratado (a tutela específica). Privilegiava-se, assim, o dogma da incoercibilidade das obrigações, ligado à intangibilidade da vontade humana – âmbito no qual o Estado não poderia intervir. Consequentemente, a obrigação inadimplida somente poderia ser “satisfeita” com recurso ao patrimônio do devedor (a tutela pecuniária). A tutela pecuniária, ao “igualizar” os bens e as necessidades pela conversão de toda obrigação em dinheiro, proporcionaria a manutenção da higidez dos mecanismos do mercado, forte preocupação do Estado Liberal Clássico[5]. Em tal paradigma, predominava a técnica da sentença condenatória seguida da execução forçada, com recurso apenas a meios executivos típicos, conferidos pelo legislador, que, salvo exceções, possibilitavam o alcance do patrimônio do devedor, e nada além[6].

A tutela pelo equivalente pecuniário, como única forma de proteção jurisdicional dos direitos, não está de acordo com os valores do modelo de Estado Constitucional. O Estado Constitucional[7], surgido especialmente a partir do pós-guerra, pode ser sintetizado na fórmula Estado Democrático e Estado de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, na liberdade, na igualdade (em suas noções materiais) e na segurança jurídica, com forte compromisso de realização dos direitos fundamentais[8] – que passam a exercer influência direta no direito privado[9]. Nesse modelo, há um dever estatal de proteger os direitos conferidos pela ordem jurídica. É o âmbito no qual florescem ou ganham relevância determinadas categorias de direitos (novos direitos), como o direito do consumidor, direitos relacionados ao meio ambiente, direitos sociais e culturais, direitos difusos e coletivos.

As novas necessidades trazidas pelo direito material, especialmente as marcadas por conteúdo não patrimonial, passaram a exigir, para a sua realização, a imposição de condutas de fazer e de não fazer, demandando, da Jurisdição, o emprego de medidas de coerção indireta, como a multa (astreintes), exigindo-se a superação da ideia da incoercibilidade das obrigações. Na sociedade de massa, não há como deixar de conferir ao jurisdicionado a tutela específica da obrigação inadimplida, sob pena de se admitir que a parte mais forte no contrato possa sempre quebrá-lo, bastando estar disposta a pagar por isso[10].

A tutela específica exige sentenças e meios executivos diferenciados, ou melhor, técnicas processuais adequadas[11]. O CPC de 1973 foi estruturado com base em técnicas processuais que não permitiam que se alcançasse a tutela específica[12]. Apenas a partir de 1994, com a previsão dos artigos 461 e 461-A[13], abriu-se a oportunidade para sentenças relativas a obrigações de não fazer, fazer e entrega de coisa e a sua respectiva execução e satisfação[14]. Tais dispositivos asseguraram a possibilidade de medidas executivas diferenciadas (imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial), aptas a reforçar a exequibilidade da prestação específica diante das especificardes do caso concreto, buscando-se à satisfação do direito material[15]. A introdução da antecipação de tutela (art. 273, CPC/1973) também foi um passo relevante no alcance da efetividade e da adequada e tempestiva realização dos direitos[16].

Em novo avanço na matéria, o CPC/2015 consagrou a superação do princípio da atipicidade das formas executivas, outorgando ao autor o direito, e ao juiz o dever, de utilizar a sentença e os meios executivos adequados ao caso concreto para viabilizar a tutela específica das obrigações[17], o que se nota a partir dos artigos 139, IV, 497 a 501 e 536 a 538. De extrema relevância sobre a atipicidade dos meios executivos é a disposição do inciso IV do art. 139 do CPC/2015, que outorga ao juiz o poder/dever de “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Em razão da interpretação e aplicação das novas disposições do CPC/2015, muito se discute, atualmente, sobre a legalidade de decisões que, a fim de coagir o devedor ao cumprimento de obrigações de pagar quantia certa, determinam a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e a apreensão do passaporte, por exemplo. Para o Superior Tribunal de Justiça, a adoção de meios executivos atípicos, tais como os citados, é cabível desde que, “verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade”[18]. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, aguarda julgamento a ADI n.º 5941, proposta pelo Partido dos Trabalhadores, que tem por objeto a constitucionalidade das medidas atípicas na execução (e os dispositivos do CPC/2015 que consagram tais medidas).

Nada obstante as discussões e, inclusive, resistências, é possível admitir que o CPC/2015 prevê técnicas processuais idôneas a assegurar a execução específica em detrimento da simples e automática conversão em pecúnia da obrigação contratual inadimplida. Isso se dá, também, pela superação do dogma da incoercibilidade da vontade humana, como abordado na seção seguinte.

1.2 DO DOGMA DA INCOERCIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER AO DOGMA DA COERCIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES PELA VIA DA TUTELA ESPECÍFICA?

Do ponto de vista histórico, relevantes discussões doutrinárias são relacionadas à execução específica das obrigações de fazer e de não fazer, em razão de concepções vinculadas ao brocardo nemo praecise cogi potest ad factum. Ainda que, na doutrina, encontrem-se variações em sua redação, tal brocardo expressa a ideia de que ninguém poderia ser coagido a realizar um fato a que se obrigou[19], originando a ideia de que o devedor de uma prestação de fazer (ou não fazer) possuiria o direito de escolher entre cumprir a obrigação ou arcar com uma indenização pelo incumprimento, sem possibilidade de coerção[20]. Disso decorreu o dogma da incoercibilidade das obrigações fazer ou da incoercibilidade da vontade humana[21].

As origens históricas de tal brocardo foram objeto de estudo desenvolvido por Pedro de Albuquerque[22]. Ainda que Justiniano determinasse que se deveria evitar na medida do possível a condenação ad factum, ordenando preferencialmente o pagamento de uma sanção pecuniária ou a entrega de uma coisa, Albuquerque identifica que o brocardo teria sido formulado por Faber (1557-1624), intimamente ligado ao pensamento de que o ato de coagir à realização de uma prestação de fato não poderia ser levado a cabo sem violência e opressão, razão por que, em caso de inadimplemento voluntário da obrigação de fato pelo devedor, a sanção deveria estar limitada ao seu equivalente em pecúnia[23]. Desenvolvimentos marcantes do brocardo são apontados a partir de Pothier, que reduziu a sua aplicação ao mera facta, isto é, a um fazer puro, citando o exemplo da pessoa que se obriga a copiar um caderno ou cavar um buraco:

não se poderia obrigar a pessoa a adotar tais condutas (fazeres) contra sua vontade. Pothier ainda limitaria o aforismo nemo ad factum potest cogi a partir da ideia de fungibilidade da prestação de fato, posicionando-se favoravelmente à destruição da coisa criada em desrespeito à obrigação de não fazer e admitindo a substituição da vontade pela sentença nos casos de promessa de venda[24].

Nada obstante, o Código Civil Francês de 1804 consagrou o aforismo ao prever em seu artigo 1.142 que todas as obrigações de fazer e de não fazer se resolveriam em perdas e danos em caso de inadimplemento pelo devedor. O propósito da disposição legal era, apenas, evitar o exercício de violência sobre a pessoa do obrigado, o que constitui reflexo do seu momento histórico e da (questionável) concepção de que quebrar a vontade do devedor exigiria a utilização de meios violentos, contrários à liberdade e à dignidade da pessoa humana. Nada obstante, com isso, acentuava-se o caráter facultativo que a obrigação de fazer teria para o devedor[25].

Atualmente, porém, Albuquerque destaca elementos do ordenamento jurídico português que infirmam o brocardo, consistentes em técnicas para se coagir o devedor ao cumprimento da obrigação que não importam recurso à violência. A principal técnica seria a possibilidade da fixação de sanção pecuniária (multa). A partir de alteração promovida em 1983, o Código Civil português passou a prever, relativamente às prestações de fato infungível, positivo ou negativo, exceto nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, que o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração. A sanção pecuniária é um meio de constrangimento destinado a pressionar o obrigado recalcitrante a cumprir a sua obrigação. Trata-se de mecanismo claramente contrário ao princípio segundo o qual não poderia existir coação nas prestações de fato. Contudo, essa técnica não é um recurso à violência e sua introdução veio preencher uma lacuna ou falha, relativa à incapacidade para o cumprimento específico da obrigação infungível, com a consequente erosão do princípio de que o devedor de prestação de fato não pode ser coagido à respetiva realização[26].

A multa do direito português tem forte inspiração nas astreintes surgidas  no direito francês. Como referido, em razão do brocardo nemo praecise, as obrigações de fazer e de não fazer no direito francês eram consideradas “facultativas”, podendo o credor optar por cumpri-las ou por pagar seu equivalente pecuniário. As astreintes surgiram, no século XIX, como uma criação jurisprudencial visando à exequibilidade de tais modalidades de obrigações. Em seus primórdios, porém, possuíam natureza de indenização adiantada das perdas e danos, pois integravam o montante da indenização a ser paga. A distinção entre astreintes e perdas e danos ocorreu por meio de decisão da Corte de Cassação datada de 1959, quando se reconheceu que as astreintes não se confundem com perdas e danos, pois não tem como objetivo compensar prejuízos sofridos pelo credor, mas sim vencer a resistência do obrigado. Em termos legislativo, as astreintes passaram a integrar o ordenamento francês apenas em 1972. Dentre os aspectos de destaques das astreintes no direito francês, cabe citar a possibilidade de sua fixação, inclusive de ofício pelo juiz, para assegurar o cumprimento de qualquer decisão judicial, independentemente do conteúdo da obrigação (fazer, não fazer, entrega de coisa, pagar etc.), bem como a possibilidade de supressão da multa na hipótese de o descumprimento não puder ser imputável ao devedor[27].

No direito brasileiro, as astreintes aplicam-se às obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, certa ou incerta e, inclusive, em função da previsão do art. 139, IV, do CPC/2015, discute-se a proporcionalidade e adequação de tal técnica relativamente às obrigações de pagar quantia certa. De qualquer modo, admite-se o cabimento da multa tanto para obrigações de fazer fungíveis, quanto para obrigações infungíveis, nada obstante a existência de meios de execução sub-rogatórios para as prestações de fazer fungíveis. A única exceção, centrada no interesse do credor, seria em relação às obrigações que demandem processo criativo ou de inspiração, envolvendo, por exemplo, direito moral do artista, pensamento que está alinhado com a disposição do Código Civil português[28]. Ainda que o Código Civil brasileiro preveja, em seu artigo 247, que “incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível”, entende-se que essa concepção se encontra superada (já tendo “nascido” ultrapassada), por persistir na perspectiva liberal da incoercibilidade das obrigações[29]. No entendimento de Bruno Miragem, mesmo as obrigações personalíssimas podem ser objeto de execução específica[30].

De fato, a incorporação das astreintes no direito brasileiro contribuiu de forma relevante para a superação do brocardo ora em análise. Porém, esse não foi o único fato para tanto. Aponta-se que a tendência à relativização do dogma da incoercibilidade da execução específica das obrigações de fazer como consequência, por um lado, da compreensão mais abrangente de tutela dos interesses legítimos do credor no âmbito da relação obrigacional, bem como, por outro lado, no campo processual, da priorização da satisfação do interesse específico do autor e da efetividade do processo[31]. Tanto é assim que os artigos 497 e 499 do CPC/2015 preveem expressamente a tutela específica.

Discussão que se encontra atualmente em voga, como um passo relevante da trajetória de superação do dogma da incoercibilidade das obrigações, diz sobre a existência de uma prevalência da execução específica sobre outras formas de execução, de um direito de o devedor cumprir a prestação a que se obrigou quando demandado judicialmente ou de um direito de escolha do credor entre a execução específico ou genérica.

Sobre o tema, Marinoni, Mitidiero e Arenhart, ao comentar o art. 499 do CPC/2015, assim se posicionam:

“No caso de obrigação contratual, o credor não pode exigir o equivalente monetário ao valor da prestação sem antes dar ao devedor a oportunidade de adimplir na forma específica. Poder-se-ia imaginar que o credor tem a livre opção em optar pelo equivalente em dinheiro ao valor da prestação não cumprida – constituindo tal opção uma espécie de direito potestativo reconhecido ao credor. Porém, exame mais acurado da questão indica outra solução. Na verdade, o devedor tem o direito de cumprir a prestação tal como contratada, não sendo possível ao credor exigir dinheiro no lugar da prestação objeto do contrato, sob pena de se aceitar uma novação objetiva unilateral. Caso o credor pudesse pedir tutela pelo equivalente em dinheiro diante do não cumprimento da obrigação contratual, ele teria o poder de transformar a obrigação pactuada, o que violaria o sistema das obrigações e o princípio da autonomia de vontade, tornando legítima a novação unilateral da prestação contratada”[32].

Para Rosenvald, tal visão constituiria uma tentativa de conversão do dogma da incoercibilidade das obrigações em um dogma renovado: o da “coercibilidade das obrigações pela via da tutela específica”, o que significaria ignorar o direito fundamental do credor em perseguir o seu crédito da maneira que melhor lhe aprouver. Segundo o autor, a leitura do artigo 475 do Código Civil é “persuasiva no sentido da existência de um direito potestativo do credor à tutela específica ou genérica nas obrigações contratuais”[33]. Porém, cabe questionar: o artigo 475 do Código Civil (1) prevê a possibilidade de escolha entre (a) a execução específica e (b) a execução genérica? ou (2) prevê a possibilidade de escolha entre (a) o direito formativo extintivo de resolução e (b) o direito de exigir o cumprimento específico da obrigação (em ambos os casos com o direito de exigir perdas e danos, se existentes)? O recurso à interpretação literal do art. 475 do Código Civil parece não conduzir – ao menos não claramente – à conclusão de que, diante do inadimplemento, o credor possa optar pela execução genérica (ou conversão em pecúnia) em detrimento da execução específica.

Nota-se, ainda, uma aparente confusão de conceitos entre execução genérica e pretensão indenizatória. Rosenvald refere que seu raciocínio é sobre a coexistência dos remédios indenizatório e da tutela específica no Brasil, no âmbito da inexecução contratual, apontando que a tutela específica seria subsidiária ao insucesso da busca por indenização:

“o inadimplemento significa o descumprimento da obrigação primária e a sua substituição por uma obrigação secundária – a obrigação de indenizar pelos danos decorrentes da inexecução contratual. O demandante terá direito a um montante que o coloque na posição que estaria se o contrato fosse propriamente cumprido. No transcurso da demanda ressarcitória o contrato prossegue, mas há a extinção da obrigação originária, em uma nova fase do processo obrigacional. Daí que, ao contrário do que se advoga, a tutela específica não é da essência do direito civil, devendo ser posta em cena apenas quando a indenização não se revele a pretensão adequada segundo alguns parâmetros”[34].

Sem pretensão de solução das questões, a definição de alguns conceitos permite posicionar melhor o debate. Orlando Gomes distingue a execução específica e a execução genérica, tratando-as como espécies do gênero execução coativa. Na  execução sob forma específica, o credor procura obter que o executado satisfaça a prestação prometida, de modo que o seu objeto é constranger o executado a satisfazer a prestação que, desde o nascimento, foi o objeto da obrigação. Na execução sob forma genérica, qualquer que seja o objeto da obrigação, o credor agride o patrimônio do executado com o objetivo de embolsar uma soma de dinheiro para satisfazer seu crédito. Contudo, para o autor, a execução sob forma genérica só se justificaria quando impossível a execução direta, por tornar-se a prestação inútil ao credor, ou importar intolerável constrangimento na pessoa do devedor. O credor não teria o direito a exigir outra prestação que não a devida. Depreende-se, pois, que o entendimento do Orlando Gomes é pela existência de um caráter subsidiário da execução genérica em relação à execução específica[35].

À posição de Orlando Gomes poderia ser contraposto o entendimento de Ruy Rosado de Aguiar Jr, ao apontar que o exercício do direito formativo extintivo não é “subsidiário” da pretensão e da ação de execução da obrigação[36]. Porém, os autores estão tratando de assuntos diferentes. Isso fica claro quando o Ruy Rosado afirma que “reunidos os requisitos para a resolução, pode o direito extintivo ser exercido como opção do credor, que escolhe entre a execução, por espécie ou pelo equivalente, conforme o caso, ou pelo desfazimento da relação”[37]. Ou seja, segundo Ruy Rosado, o direito de resolução opõe-se à execução, que poderia ser específica ou pelo equivalente. De seu turno, Orlando Gomes está tratando apenas desta segunda parte do problema quando afirma a prevalência da execução específica sobre a execução genérica. Situando-se precisamente as posições a partir de definições conceituais, evitam-se que sejam criados “falsos” problemas ou contraposições.

A posição de Marinoni, Mitidiero e Arenhart, que é alvo da crítica de Nelson Rosenvald Rosenvald, também precisa ser adequadamente situada, não apenas no seu contexto específico, mas no contexto geral da obra desses autores. Note-se, por exemplo, que os autores deixam claro que “o art. 499, do CPC, admite que o autor opte livremente, no caso de tutela de reparação do dano, pelo equivalente monetário”[38], pois “o infrator não tem direito de reparar o dano na forma específica”[39]. Os autores não limitam a possibilidade de o credor lesado pelo inadimplemento postular a indenização a que tenha direito, assim como não estabelecem como requisito a tal direito a necessidade de prévia postulação da execução específica. Sua posição é contrária, apenas, à automática conversão da obrigação inadimplida em pecúnia (equivalente monetário ao valor da obrigação). Nesse âmbito, é importante ter em mente que Marinoni, Mitidiero e Arenhart estabelecem distinções entre várias espécies de tutelas do direito, incluindo tutela específica, tutela pelo equivalente monetário e tutela ressarcitória[40] – distinções estas que parecem não ter sido de todo captadas por determinados setores que lhe dirigem críticas.

Segundo Marinoni, Mitidiero e Arenhart, como gênero, a tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente monetário. A tutela específica preocupa-se com a integridade do direito, impedindo a sua degradação em pecúnia. A tutela específica da obrigação contratual liga-se apenas à necessidade do adimplemento, tendo por escopo satisfazer o direito de crédito por meio da própria prestação avençada. A tutela pelo resultado prático equivalente, que é tutela específica, também não se confunde com a ideia de tutela pelo equivalente monetário. O resultado prático equivalente, oferece, substancialmente, o mesmo resultado que seria atingido caso o obrigado cumprisse voluntariamente a prestação assumida. A diferença está em quem realiza a prestação e faz surgir o resultado. Na expressão “tutela específica”, tem-se determinado resultado em razão de conduta prestada pelo próprio obrigado. Já no “resultado prático”, o resultado se origina da conduta prestada por terceiro. Para a tutela específica da obrigação contratual, basta o ilícito contratual (o inadimplemento). Havendo dano, faz- se necessária a sua reparação, de modo que passa a importar a tutela ressarcitória. A tutela ressarcitória, além de levar em conta o dano, exige a responsabilidade (subjetiva ou objetiva). O ressarcimento do dano pode ser prestado de forma específica, in natura, ou pelo equivalente monetário. Ainda, toda tutela jurisdicional prestada em dinheiro constitui tutela pecuniária. No entanto, nem toda tutela pecuniária é uma tutela pelo equivalente. Note-se que a tutela pecuniária é específica no caso em que a prestação é uma obrigação de pagar soma em dinheiro. A tutela pecuniária pelo equivalente pode  ser pelo equivalente ao valor do dano, ou pelo equivalente ao valor da obrigação inadimplida[41].

Assim, na linha defendida por Marinoni, Mitidiero e Arenhart, o credor tem a faculdade de buscar a tutela específica do adimplemento, hipótese na qual não poderia exigir, inicialmente, nada além do conteúdo da obrigação original, a ser cumprida pelo devedor ou alcançada pelo resultado prático equivalente. Isso, porém, nada tem a ver com a possibilidade de o credor buscar, desde o momento do inadimplemento, indenização por danos que dele decorram. Cabe referir, ainda, que, quando o credor postula indenização, o devedor não tem direito à reparação in natura. Francisco Marino refere que a reparação in natura, enquanto espécie de indenização, configura prestação distinta e sucedânea com relação ao conteúdo da relação obrigacional, de modo que “a pretensão à reparação natural não se confunde, pois, com a pretensão ao adimplemento ou com a pretensão à execução específica, pelas quais se busca, ainda que coativamente, a própria prestação devida”[42].

A falta de sistematização da matéria e o emprego de diferentes nomenclaturas para designar os mesmos institutos, ou o uso dos mesmos termos com intenção de designação de institutos diferentes, não apenas obstam a adequada compreensão da matéria, mas geram constantes confusões e, inclusive, podem dar azo à criação de “falsos problemas”. Sem prejuízo, ao largo das divergências teóricas, o que se pode concluir é a cabal superação do dogma da incoercibilidade das obrigações e, mais do que a plena admissão do cumprimento específico, a existência de técnicas processuais capazes de viabilizar, salvo raras exceções, o alcance de tal desiderato nas mais diversas modalidades de obrigações.

2.PERFIL ESTRUTURAL

2.1 FUNDAMENTOS PARA O CUMPRIMENTO ESPECÍFICO: A GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES

O tema da execução específica das obrigações pode ser abordado, também, do ponto de vista do seu perfil estrutural, relativamente aos elementos que organizam e estruturam seu regime jurídico, especialmente para que se identifique claramente a fundamentação da tutela específica das obrigações a partir do interior, da estrutura da  obrigação[43].

As expressões “execução específica” e “execução forçada” são usadas, por vezes, para designar um mesmo instituto. Porém, o fundamento da execução forçada geralmente é extraído da fórmula de que o devedor responde pelo cumprimento das suas obrigações com todos os seus bens, o que, no direito brasileiro, encontra previsão nos artigos 391, do CC, e art. 789, do CPC, que consagram a regra da responsabilidade patrimonial[44]. O patrimônio do devedor é concebido como a garantia geral das obrigações[45]. Na doutrina, é bastante comum que se vincule a possibilidade de execução forçada das obrigações ao seu caráter patrimonial, isto é, à possibilidade de agressão do patrimônio do devedor para que se obtenha o cumprimento das obrigações[46]. Geralmente, isso é feito a partir da exposição da teoria dualista do vínculo obrigacional e da análise dos seus dois elementos: o “débito” (Schuld), de um lado; e a “responsabilidade” ou “garantia” (Haftung), do outro[47].

Contudo, a possibilidade de se alcançar o patrimônio do devedor pouca utilidade teria em diversas hipóteses de tutela específica da obrigação contratual, em que se busca que o devedor cumpra exatamente a prestação a que originalmente se obrigou. Desse modo, é importante revisitar esses elementos do vínculo obrigacional para que se possa adequadamente delimitar os fundamentos do execução específica.

De forma bastante resumida, o débito consistiria no dever legal[48], no “dever que tem o sujeito de efetuar a prestação na relação obrigacional”[49], na dívida ou dever originário de prestação[50]; e a responsabilidade (ou garantia), representaria a sujeição do devedor, que viabilizaria a execução forçada em caso de inadimplemento[51], ou a “faculdade que tem o credor de exigir que o devedor cumpra a prestação e de utilizar a força estatal para coagi-lo ao cumprimento”[52]. Contudo, parcela da doutrina centra a tônica da responsabilidade na sua feição estritamente patrimonial e na possibilidade de o credor exigir perdas e danos.

Segundo Orlando Gomes, ao se decompor uma relação obrigacional, verifica-se que o direito de crédito tem como fim imediato uma prestação (debitum) e remoto, a sujeição do patrimônio do devedor (obligatio). A partir disso, seria possível distinguir o dever de prestação, a ser cumprido espontaneamente, da sujeição do devedor, na ordem patrimonial, ao poder coativo do credor. A obrigação perfeita teria dois elementos: o dever de prestação, que corresponde ao debitum, e a sujeição, que corresponde à obligatio, isto é, à responsabilidade. Ao decompor a relação obrigacional em debitum e obligatio, Orlando Gomes refere que esta última expressão designa a responsabilidade patrimonial do devedor, mencionando que “o direito de crédito valeria pouco se seu titular não pudesse exercê-lo coagindo o devedor, pela execução de seus bens, a satisfazer a prestação”[53].

Para Clóvis do Couto e Silva, a prestação, à que corresponde o débito, denomina- se prestação primária; já a prestação secundária é aquela que corresponde à responsabilidade, que se relaciona com perdas e danos, haja vista a transformação da responsabilidade pessoal em patrimonial. Em sua visão, a responsabilidade é um elemento da obrigação e coexiste com o débito. Em caso de adimplemento insatisfatório ou recusa em adimplir pelo devedor, pode o credor prejudicado colocar em atividade um dos dois elementos que formam a obrigação perfeita: débito ou responsabilidade. Assim, “caracteriza-se a obrigação perfeita pela possibilidade que tem o credor de poder exigir (pretensão) o adimplemento ou perdas e danos”[54].

Com amparo em Clóvis do Couto e Silva, Paulo Lôbo menciona que, na hipótese de inadimplemento, o credor pode colocar em prática um dos dois elementos que formam a obrigação: exigir ou o adimplemento (o que seria expressão do débito), ou perdas e danos (o que seria expressão da responsabilidade). A conceituação de débito e responsabilidade do autor também ilustra o problema: o primeiro, consistiria no dever de prestar ou de observar determinado comportamento; a segunda, consistiria na responsabilidade do patrimônio do devedor como garantia pelo inadimplemento[55].

Ruy Rosado refere que integram a relação obrigacional tanto a obrigação do devedor de cumprir a prestação quanto a sujeição do seu patrimônio à ação coativa do credor, em caso de inadimplemento. Para ele, existe a dívida (schuld), com o caráter pessoal, e a responsabilidade (haftung), com feição patrimonial, representando verdadeiro direito de garantia[56].

Ocorre que o cumprimento específico das obrigações deve encontrar fundamento em um conceito mais amplo de garantia, não apenas na noção de responsabilidade patrimonial. Judith Martins-Costa esclarece que a garantia das obrigações compreende todas as formas de tutela oferecidas pelo ordenamento jurídico, detalhando que a garantia patrimonial, assegurada pelos artigos 391 do CC e 798 do CPC, representa a garantia mínima inerente a todas as obrigações, à qual podem ser acrescentadas, por acordo das partes, ou pela incidência da lei, outras garantias, tais como: 1) as garantias de reforço do vínculo: a cláusula penal, as arras, a fiança, o aval, e as chamadas garantias reais (hipoteca e penhor); 2) as garantias conservatórias, reguladas pelo Código de Processo Civil, como o arresto, o sequestro e a busca e apreensão; 3) as garantias de execução, incluindo o direito de retenção, a falência, o concurso de credores, a ação pauliana; e, finalmente, como 4) as garantias de qualidade e de adimplemento, como a performance bond, a garantia à primeira demanda e outras que a prática vem modelando[57].

No mesmo sentido, Gerson Branco aponta que a garantia inerente às obrigações engloba todas as medidas judiciárias ou o conjunto de providências que estão a serviço do direito de crédito, para obter do devedor efeito equivalente ao do adimplemento voluntário, mediante a execução forçada. Abarca, portanto, todos os meios coercitivos estabelecidos pelo poder estatal para assegurar a efetiva realização do direito, incluindo os que recaem sobre a pessoa, com o objetivo de dobrar sua vontade[58].

Com efeito, o fundamento para a execução específica das obrigações somente pode ser adequadamente compreendido quando se trabalha, aliado ao conceito de  débito, com um conceito de garantia mais amplo do que o conceito de responsabilidade patrimonial. Do contrário, as alternativas disponíveis ao credor seriam limitadas ao alcance dos bens do devedor, nada servindo como amparo à execução específica de obrigações de fazer e não fazer.

2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO

Como já discorrido, o art. 475 do CC franqueia que a parte lesada pelo inadimplemento opte por postular a resolução do contrato ou exigir o cumprimento específico da obrigação inadimplida. Contudo, é pertinente perquirir se o cumprimento específico seria possível em todas as modalidades de inadimplemento.

Em célebre obra sobre o tema, Ruy Rosado classifica o incumprimento contratual a partir de diversas aspectos: (a) quanto à causa, o incumprimento poderia ser (a.1) imputável ao devedor, caso decorra de culpa sua; (a.2) ou inimputável, se resultar de outro fator, tal como culpa do credor, ato de terceiro, caso fortuito ou força maior, da lei ou do próprio devedor sem culpa; (b) quanto aos efeitos, o comportamento contrário ao contrato pode resultar em: (b.1) incumprimento definitivo, se a prestação não puder mais ser efetuada (impossibilidade) ou exigida (modificação superveniente das circunstâncias); ou, ainda, sendo possível e exigível, não tiver mais utilidade para o credor; e (b.2) incumprimento não-definitivo, quando persistem a possibilidade, a exigibilidade e o interesse do credor, mas a prestação não é efetuada no tempo, modo e lugar convencionados (o que caracteriza a mora); (b.3) cumprimento defeituoso, quando é feita a prestação, mas de modo imperfeito; (c) quanto ao conteúdo da violação, o incumprimento pode ser de obrigação principal ou acessória – contratualmente prevista e exigível –, ou de dever secundário de conduta, decorrente da boa-fé[59]. Segundo o autor, a resolução contratual teria espaço diante do incumprimento definitivo, originário de impossibilidade superveniente, total, absoluta ou relativa, imputável ao devedor, ou resultante da perda do interesse do credor em receber uma prestação ainda possível, mas que não foi efetuada ou foi malfeita por impossibilidade parcial ou temporária, por cumprimento imperfeito ou pela mora[60]. Por outro lado, sendo possível a prestação e tendo o credor interesse em recebê-la, ele teria ao seu dispor o que Ruy Rosado chamou de “ação de adimplemento”, na modalidade de cobrança ou de execução, por meio da qual o credor poderia receber a coisa com retardo ou aceitar o cumprimento imperfeito que o devedor lhe oferece, sempre com direito a perdas e danos[61].

Judith Martins-Costa classifica o inadimplemento em três modalidades: a) o inadimplemento definitivo ou absoluto, que ocorre quando a prestação não foi cumprida e nem poderá mais ser cumprida (art. 475, CC); b) a mora, que tem espaço quando o incumprimento é não-definitivo, isto é, quando a prestação não foi cumprida por ato imputável ao devedor, mas é ainda possível, não-excessivamente onerosa e útil, apanhando igualmente os casos de cumprimento defeituoso; e c) a violação positiva do crédito (ou do contrato), em que há dano resultante do contrato não por falta da prestação, mas por ato positivo que viola interesse de proteção[62]. Esta última hipótese trata-se do não cumprimento de deveres anexos ou laterais, originários da boa-fé objetiva, que dão causa à lesão ao interesse útil do credor[63].

A partir dessas modalidades e diferenciações, parece ser possível concluir que, na hipótese de incumprimento definitivo ou absoluto, o credor não poderá exigir a execução específica, porque a prestação não pode ser mais efetuada, exigida ou não mais interessa ao credor, a quem restaria optar entre manter o contrato e obter o equivalente (art. 236 do Código Civil), ou requerer a resolução (art. 475 do Código Civil), sempre com perdas e danos, se cabíveis[64]. Note-se que, no caso do inadimplemento justificado na perda de interesse do credor em relação à prestação, a pretensão de cumprimento específico seria de todo contraditória.

Diferente situação é a hipótese de incumprimento não-definitivo. Quando a obrigação, apesar de inadimplida, ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de interesse do credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada na forma específica. No caso de adimplemento imperfeito ou de cumprimento defeituoso, o credor pode exigir que o devedor atue para que a imperfeição seja corrigida, de modo que seria possível a tutela específica. Marinoni entende que a tutela específica somente é cabível quando existe a possibilidade de cumprimento ou de correção do cumprimento imperfeito. Portanto, a tutela específica está relacionada com o inadimplemento não definitivo[65].

Ou seja, na hipótese de inadimplemento definitivo ou absoluto, parece não haver espaço para execução específica. Já no terreno do incumprimento não-definitivo, parece ser fértil a possibilidade de execução específica. Porém, mesmo nesse âmbito, cabe questionar se a tutela específica requer a existência de culpa do devedor?

A princípio, a leitura do Código Civil (art. 394 e 396) permitiria o entendimento de que o cumprimento específico da obrigação inadimplida somente é cabível no caso de inadimplemento culposo. Porém, Marinoni leciona que, quando a prestação ainda pode ser cumprida, não haveria razão para se vincular a possibilidade de exigir o cumprimento específico à culpa, na medida em que, na ação voltada à tutela específica da obrigação, não se pede reparação do dano. O desrespeito aos contratos constitui um ilícito violador do direito de crédito, a que pode ou não se seguir dano. A ação de cumprimento pode ter lugar na ausência de dano, por ser justamente uma forma de suprimir o ilícito. A culpa somente teria relevância quando se investiga a responsabilidade pelo dano, de modo que esses elementos seriam dispensáveis para tutela específica da obrigação[66].

Cabe o questionamento sobre a possibilidade de execução específica na hipótese de violação positiva do crédito/contrato. Havendo cumprimento da prestação, há espaço para se falar em cumprimento específico? Essa matéria parece não ter sido especificamente tratada pela doutrina. Em geral, aponta-se que o descumprimento de deveres de proteção apenas geraria a possibilidade de se postular perdas e danos e, excepcionalmente, possibilitaria a resolução do contrato[67].

Também é possível questionar o cabimento de cumprimento específico na hipótese de inadimplemento antecipado. Caracterizam-se como inadimplemento antecipado as situações em que, antes de se tornar exigível a prestação, o devedor realiza atos que permitem concluir pela impossibilidade de adimplemento futuro da obrigação[68]. A situação de inadimplemento antecipado, conforme as circunstâncias do caso, também pode dar causa à pretensão de cumprimento antecipado pelo credor. No ponto, é relevante o conceito de tutela inibitória do inadimplemento. A tutela inibitória se volta contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito. No plano do direito contratual, tem lugar nos casos em que o credor teme que a obrigação seja violada ou que ocorra a repetição do inadimplemento – nas obrigações contratuais de trato sucessivo. Basta, no caso da tutela inibitória, a probabilidade do inadimplemento[69]. Nesse sentido, o artigo 497 do CPC dispõe que, para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Nota-se, assim, que um critério de sistematização das hipóteses de cabimento da execução específica pode ser pensado justamente a partir das modalidades de inadimplemento contratual que podem tomar espaço no curso da relação contratual.

CONCLUSÕES

Este breve artigo demonstra que a execução específica das obrigações é um tema conformado por, e intimamente relacionado a, diversos institutos de direito contratual, obrigacional e processual. Envolve a estrutura da obrigação, as garantias conferidas pelo ordenamento jurídico, os limites da autodeterminação da posição do devedor que se recusa a cumprir o contrato, a possibilidade de coação do devedor e os limites na busca pelo adimplemento (o que afeta liberdade, autonomia da vontade e dignidade), as hipóteses de cabimento do cumprimento específico frente às modalidades de incumprimento contratual, as diversas formas de tutelas do direito material que podem ser buscadas no âmbito do processo e os requisitos de cada uma delas, as técnicas processuais possíveis de serem empregadas para a obtenção do bem da vida almejado ou do resultado prático equivalente, incluindo seus limites, dentre outros. Essa amplitude de temas e de cada tema em si mesmo talvez seja a razão pela qual a execução específica mostra-se como carente de tratamento analítico, uniforme, sistematizado e completo, dando ensejo a controvérsias e confusões conceituas, com reflexos nos planos teóricos e práticos.

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