FÁBIO LUÍS GUIMARÃES [1]

(orientador)

Resumo: O presente artigo busca como estudo correlacionar o ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com a separação de poderes. Para isso, compreenderemos como a interferência do STF cria preceitos para insegurança jurídica, uma vez que, a Constituição Federal da República de 1988 é reconhecida por sua rigidez. Desta forma, a importância desse estudo, é apresentar a atuação dos juízes em que são respaldados por uma norma maior pois, estão a cargo não somente de prevalecer o texto normativo, mas também em assegurar esse direito. Com isso, objetivo geral do artigo, é destacar a interferência do STF perante o Poder Legislativo, trazendo consigo a quebra da harmonia entre os poderes. No entanto, como objetivo específico, pretende-se apresentar a perspectiva do atual cenário, em que está gerando insegurança jurídica. Entretanto, deve-se pontuar a previsão do STF é prevista em casos específico, fazendo-se prevalecer a lei, não atuando de fato como um legislador positivado.

Palavras-chave: Ativismo Judicial, Constituição Federal de 1988, Insegurança Jurídica, Organização e Separação de Poderes.

Abstract: This article seeks as a study to correlate the judicial activism practiced by the Federal Supreme Court (STF) with the separation of powers. To do this, we will understand how the STF's interference creates precepts for legal uncertainty, since the Federal Constitution of the Republic of 1988 is recognized for its rigidity. Therefore, the importance of this study is to present the performance of judges in which they are supported by a greater standard, as they are responsible not only for prevailing the normative text, but also for ensuring this right. Therefore, the general objective of the article is to highlight the STF's interference with the Legislative Branch, bringing with it the breakdown of harmony between the powers. However, as a specific objective, we intend to present the perspective of the current scenario, which is generating legal uncertainty. However, it should be noted that the STF's prediction is provided for in specific cases, making the law prevail, not actually acting as a positive legislator.

Keywords: Judicial Activism, Federal Constitution of 1988, Legal Insecurity, Organization and Separation of Powers.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da Origem do Ativismo Judicial. 2.1 Ativismo Judicial, conceitos e consequências. 2.2 Judicialização e Ativismo Judicial. 3. O Ativismo Judicial Frente ao Brasil. 3.1 Da rigidez Constitucional. 4. Princípio da Separação de Poderes. 5. Da Delimitação de Funções. 5.1 Do Poder Legislativo. 5.1.2 Funções Típicas. 5.1.3 Funções Atípicas. 5.2 Poder Executivo. 5.2.1Função Típica. 5.2.2. Função Atípica. 5.3 Do Poder Judiciário. 5.3.1 Função Típica. 5.3.2. Função Atípica. 6. Casos de Ativismo Judicial. 6.3 Prisão do Deputado Daniel Silveira. 6.4 Execução da pena em 2° Instância. 7. Conclusão. Referencias.

1.    INTRODUÇÃO

O presente artigo busca como estudo correlacionar o ativismo judicial praticado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com a separação de poderes. Para isso, busca compreender como a interferência do STF cria preceitos para insegurança jurídica, uma vez que, a Constituição Federal da República de 1988 é destacada por sua rigidez.

Desta forma, a importância desse estudo, é apresentar a atuação dos juízes em que são respaldados por uma norma maior pois, estão a cargo não somente de prevalecer o texto normativo, mas também em assegurar esse direito.

Com isso, objetivo geral do artigo, é destacar a interferência do STF perante o Poder Legislativo, trazendo consigo a quebra da harmonia entre os poderes.

No entanto, como objetivo específico, pretende-se apresentar a perspectiva do atual cenário, em que está gerando insegurança jurídica. Entretanto, deve-se pontuar a previsão do STF é prevista em casos específico, fazendo-se prevalecer a lei, não atuando de fato como um legislador positivado.

Portanto, a pesquisa foi estruturada em fazer um breve histórico linear na construção e separação dos poderes, apresentar a rigidez na norma constitucional, atribuir as funções típicas e atípicas entre os poderes aqui destacados, e por fim destacar como o ativismo judicial quebra todo esse paradigma apresentando casos em que o STF de certa forma participou como “Legislador”.

2.    DA ORIGEM DO ATIVISMO JUDICIAL

É possível encontrar na corrente histórica, que o termo Ativismo Judicial, surgiu após a grande segunda Guerra Mundial, na Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) perante a Organização Das Nações Unidas (ONU), em 1948. Fato que, este termo somente veio a público nos Estados Unidos, por um jornalista americano, conhecido e denominado por ser ativista, Arthur M. Schlesinger Jr, em 1947. [2]

Publicada a matéria na revista Fortune. Em seu artigo, Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2016)[3], o descreve por ter aprofundado na matéria, na qual defendia a importância em saber as questões que dividem os juízes da Suprema Corte Norte-Americana, isso porque “suas decisões ajudam a molda a nação por anos”.

O Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, destaca a forma do ativismo judicial na Suprema Corte Americana, no qual o define:

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora –, a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (BARROSO, 2023, p. 163).

Portanto, criado esse preceito, definido pela associação a uma participação mais ampla do Judiciário na esfera dos demais poderes, cumpre ressaltar como o ativismo judicial tem ampliado sua forma de ingressar nos poderes, acarretando consigo a insegurança jurídica.

2.1  Ativismos judicial, conceito e consequências

O termo ativismo judicial conceitua-se por uma análise expansiva do preceito normativo diante do caso concreto. Essa interpretação no caso, ato em que juízes do Poder Judiciário atravessam a linha da democracia na interferência do Poder Legislativo, acarreta consigo inúmeras consequências, dentre elas: quebra da harmonia entre os poderes, atribuição da função atípica sem a devida previsão, insegurança jurídica e a principal, que norteia todo o ordenamento jurídico, a quebra da rigidez constitucional.  

Para o Ministro BARROSO (2023) “a ideia do ativismo está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espação de atuação dos outros dois Poderes”. Diante da definição trazida pelo ministro, o professor BULOS (2023) destaca como consequência esse ato, “os ativistas judiciais, também chamados de juízes legisladores ou legisladores positivos, ao invés de decidirem conflitos, que é a tarefa típica que lhes compete exercer, praticam atos inerentes ao ofício de Deputados e Senadores”.

Neste mesmo viés, Vicente Paulo, caracteriza o ativismo da seguinte forma:

O termo ativismo caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal. (ALMEIDA, 2016).

Com isso, a face negativa do ativismo consiste em assumir algo de diferente da sua função originaria, Carlos Alexandre Campos aduz que:

Ante a omissão legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matérias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o estado democrático de direito. (CAMPOS, 2004, pag. 322).

Decorrente essa atuação expansiva inferindo a separação dos poderes, outro fator relevante dessa consequência é a representação do povo. A constituição define em seu texto normativo, que todo poder emana do povo, sendo exercido por meio dos seus representantes eleitos[4]. A representação refere-se ao Deputados e Senadores, ou seja, quando o ativismo judicial é praticado, não cabe um juiz a representação do povo, pois está ferindo um preceito constitucional e ainda mais, tirando toda legitimidade do povo nas garantias fundamentais.

Desta forma, menciona Geórgia Lage Carmona:

A crítica se funda na alegação de que o Poder Judiciário não possui legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgir-se contra os atos instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Assim, o Poder Judiciário, com seus membros não eleitos, não poderia demudar ou arredar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Este poder não teria legitimidade para isso. É o que se chama de desafio contramajoritário, interferindo diretamente no poder regulatório e ferindo o princípio da separação dos poderes. Ou seja, onde estaria, a sua legitimidade para proscrever decisões daqueles que desempenham mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? (CARMONA, 2015).

Nesse prisma, a sociedade fica totalmente coagida e a mercê de uma insegurança jurídica, pois aqui não há garantia de que o judiciário dará voz aos preceitos normativos demandados pela constituição, estão a mero subjetividade na interferência da esfera dos demais poderes, criando novas formas de entendimento abusivo.

Ressalta, Eva Gomes (2015 apud STRECK 2004):

Ativismo é quando os juízes substituem os juízos do legislador e da Constituição por seus juízos próprios, subjetivos, ou, mais que subjetivos, subjetivistas (solipsistas). No Brasil esse ativismo está baseado em um catálogo interminável de “princípios”, em que cada ativista (intérprete em geral) inventa um princípio novo. Na verdade, parte considerável de nossa judicialização perde-se no emaranhado de ativismos.

Portanto, demonstra-se que os juízes do Supremo Tribunal, não tem legitimidade democrática para, em suas decisões. Desta feita, fica intitulado o contramajoritarismo[5], no qual define-se em ora o poder Judiciário atua de forma positiva, em interpretar as normas e princípios atribuindo juízo de valor, ora como legislador negativo, na invalidação de atos e leis dos demais poderes eleitos democraticamente.

2.2  Judicialização e ativismo judicial

O termo de Judicialização e Ativismo Judicial estão intimamente ligados, mas se diferem em seus conceitos. Neste tópico visa apresentar como ocorre a judicialização perante a Constituição Federal. Demonstrada seu conceito, trataremos a fundo o ativismo judicial, tema principal deste artigo.

A judicialização, consiste da participação do judiciário na vida política e social. BARROSO, descreve como:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. (BARROSO, 2012, p. 24).

Desta forma, Barroso afirma que estes termos decorrem de origens diferentes que não são gerados pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância decorrente do modelo constitucional adotado e já o ativismo é a atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpreta a constituição, expandido o seu alcance.

3.    O ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AO BRASIL

O ativismo Judicial vem sendo utilizado pelo poder Judiciário para suprir lacunas face a ausência ou inércia legislativa, destaca Celso de Melo (2008). Desta forma, o judiciário atua de forma positiva, no qual ocorre a criação de determinadas regras jurídicas visando suprir o Poder Legislativo, no cumprimento de determinada matéria[6].

Para Bulos (pág. 222) [7] o define como um “ato em que os juízes criam pautas legislativas de comportamento, como se fosse os próprios membros do Poder Legislativo, passando a criar comandos normativos, via sentenças judiciais’’. Sendo assim, grande parte da doutrina, como Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Luis Roberto Barroso defende esse comportamento ativo do Supremo Tribunal Federal (STF). Ocorre que, ao atuar de tal forma que não seja em casos específicos, e atuando de forma desenfreada estaria invalidando a rigidez da norma Constitucional, em que pese violando o sistema de separação de poderes, no qual foi dado a cada órgão, o tirando das suas funções típicas e atuando de forma atípica.

Nessa mesma ótica e seguindo com a definição do ativismo judicial, Bulos (2023) trabalha em seu capítulo, o qual o define em: “Ativismo Judicial: perigoso veículo de fraude à Constituição”, vejamos:

O ativismo judicial é uma ultrapassagem das linhas demarcatórias da função judiciária, pois o juiz desborda o núcleo essencial da jurisdição. Em vez de dizer o direito nos conflitos de interesse, passa a criar comandos normativos, via sentenças judiciais, indo muito além da criatividade natural que permeia o múnus judicante. Por meio do ativismo judicial, o Poder Judiciário passa a ser um órgão incontrolável, cujos membros podem até invocar a “doutrina das questões políticas”, para, de modo descomensurado, desbordarem as raias da função jurisdicional, proferindo sentenças estapafúrdias, baseadas em interpretações desarrazoadas, construções e manipulações contrárias ao dever ser das normas constitucionais. O ativismo judicial, portanto, abusa da interpretação, da construção e da manipulação, propiciando fraudes constitucionais, e, não raro, mutações inconstitucionais. (BULOS, 2023, p. 222).

A Constituição é bem clara e objetiva ao traçar as linhas da jurisdição de cada poder. Quando os juízes atuam de forma a criar novos preceitos legislativos, proferindo sentença judiciais sem a devida observância das garantias e direitos fundamentais, de fato sim estão acima da norma constituição, em que tese cumpre destacar a CF/88 está no topo da pirâmide, qualquer ato contrário estaria quebrando a sua rigidez.

Nas palavras do ilustre ministro do STF, Luis Roberto Barroso, vem a tecer algumas observações aos atos. Mas a contraponto defende que esses atos de investiduras praticado pelos juízes não infirmam o seu papel.  

O modo de investidura dos juízes e membros de tribunais, sua formação específica e o tipo de discurso que utilizam são aspectos que exigem reflexão. Ninguém deseja o Judiciário como instância hegemônica e a interpretação constitucional não pode se transformar em usurpação da função legislativa. Aqui, como em quase tudo mais, impõem-se as virtudes da prudência e da moderação. (BAROSSO, 2023, p. 164).

No mesmo viés, o Ilustre Ministro (STF), Alexandre de Moraes, destaca.

Não há dúvidas de que a eficácia máxima das normas constitucionais exige a concretização mais ampla possível de seus valores e de seus princípios, porém, em caso de inércia dos poderes políticos, devemos autorizar a atuação subjetiva do Poder Judiciário (Luís Roberto Barroso), mesmo que isso transforme o Supremo Tribunal Federal em um superlegislador, pois imune de qualquer controle, que não seja a própria autocontenção (judicial restraint), ou, devemos restringi-lo, para que não se configure flagrante desrespeito aos limites normativos substanciais da função jurisdicional, usurpando. (MORAES, 2023, p. 890).

Portanto, fica demonstrado, que a aplicação do ativismo judicial implica na soberba de um preceito nada formal, pretensioso e direcionado aos anseios daqueles que deveriam assegurar a norma constitucional.

3.1  Da rigidez constitucional

Na doutrina é possível encontrar que os legisladores fomentam que a CF/88 é caracterizada por ser uma norma super-rígida ou apenas rígida. Essa característica é destinada a forma do processo legislativo e das chamadas cláusulas pétreas.

Este princípio visa estabelecer os direitos e garantias fundamentais, uma vez que a CF/88 trata alguns desses princípios como cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser modificadas ou complementadas.

Bulos (2023) o destaca que estas vantagens são indiscutíveis, “uma vez que no plano jurídico formal, essa incidência proíbe reformas constitucionais inoportunas, assegurando a estabilidade da constituição.

Cumpre destacar, no que se refere a rigidez constitucional, destaca-se que todas as demais normas jurídicas são demandadas pela Constituição Federal, havendo confronto da norma constitucional com as demais normas, deverá prevalecer a norma constitucional, ou seja, não recai aqui o princípio da lei mais beneficia ou lei posterior benéfica[8], ou seja, lei posterior em confronto com a Constituição será definida como inconstitucional e deverá prevalecer a CF/88.

4.    PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

O poder tratado aqui, incumbe a um poder político ou poder estatal, ou seja, no qual o Estado com sua força normativa o define como regras e limites impostos para determinado fim.

Aristóteles em sua obra “A Política”, afirmou a existência de três funções distintas, na qual era ditada pelo poder soberano; A função Legislativa, a função de Executar (Executivo) e a função Judicial (Judiciário). Portanto, Aristóteles definiu essas funções distintas, mas demandada pelo poder do Soberano.

No que tange a esse panorama, Montesquieu, aprimorou sob o pensamento de Aristóteles, no qual em sua obra “O espírito das leis”, destaca que cada poder tem sua função típica, atuando de forma autônoma e independente, ou seja, a divisão dos poderes sem que haja interferência demandada pelo soberano.

Tese em que a teoria Montesquiana foi adotada e estabelecidas em várias constituições, como a Constituição dos Estados Unidos da América em 1787 e na Revolução Francesa em 1789, em que estabeleceu não somente a adoção do modelo tripartite, mas também a garantias e dimensão dos direitos: liberdade, igualdade e fraternidade.[9] Grande marco em que podemos encontrar todos esses direitos já previstos na Constituição Federal de 1988, CF/88.

Já no Brasil, na constituição Império em 1824, delimitada foi a organização e separação dos poderes. Havendo os poderes Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador. E por que delimitada? O poder Moderado era exclusivamente do Imperador, no qual tinha plenos poderes de adotar e interferir nos demais poderes, ou seja, essa delimitação era um limite imposto e restrito.

Deste modo, após a consolidação do Estado Democrático de Direito, em que constituí a presente CF/88, esta adotou a teoria Tripartite da Separação de Poderes.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A tripartição foi delineada pelo binômio, independência e harmonia, demonstrando que não possibilita a delegação de funções, ou seja, a impossibilidade simultânea das funções. Ademais, o Estado, acarreta um poder pautado na soberania interna e externa, em que, José Afonso da Silva (2001), ressalta que o poder é divido em três: unidade; indivisibilidade e indelebilidade.

Desta forma, podemos compreender que o poder é único, quando a CF/88, define a separação e organização, decorre na repartição de funções, na qual são atribuídas aos órgãos independentes e harmônicos, mais ainda, são órgãos especializados. Portanto, é “caracterizado na divisão funcional do poder Político do Estado, em que cada função estatal básica seria atribuída a um órgão definido ou especializado, recebendo a denominação de acordo com a destinação que lhe é dada”.

Feito esses apontamentos, relevante agora destacar como decorre a funcionalidade da separação dos poderes, correlacionando o sistema de freios e contrapesos e na delimitação das funções aos respectivos órgãos.

5.    DA DELIMITAÇÃO DE FUNÇÕES

Para corroborar com o assunto, e seguir a linha teórica, apresentaremos aqui descrevendo o quanto a CF/88 preocupou-se em delinear as matérias em que cada poder é destinado no uso de suas atribuições. Sendo assim, a função típica de cada poder é delimitada cuja sua função imediata ou primaria.

Este tópico, visa delinear e mapear como ocorre a distribuições de funções, sem que seja aprofundado na matéria estrutural de cada poder.

5.1  Do Poder Legislativo

Na classificação Montesquiana, o poder Legislativo é o primeiro poder dos Estados, no qual a função típica é a criação das leis, preleciona BULOS, “certo é que o Poder Legislativo incumbe produzir a lei, com suas características universais, tanto intrínsecas como extrínsecas”. Cabe ainda ao Poder Legislativo, como funções atípicas, a administrativa e de julgar. Na primeira, decorre quando da provimento a cargos, promovendo seus servidores, organizando sua estrutura interna. Julga na avaliação de atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República e nos crimes de responsabilidade.

O Poder Legislativo encontra-se estruturado nos artigos 44 a 75 da CF/88, sendo esse poder disposto na forma bicameral, ou seja, divido em Congresso Nacional e Senado Federal.

BULOS 2023, destaca e conceitua o sistema bicameralismo.

O bicameralismo proporciona um desdobramento maior da atividade legislativa, dividindo-a em duas etapas: uma na Câmara Baixa, composta por deputados, outra, na Câmara Alta, formada por senadores. Assim, a elaboração da lei seria mais racional, porque haveria a participação do Senado — Câmara Alta mais conservadora e madura. O bicameralismo proporciona um desdobramento maior da atividade legislativa, dividindo-a em duas etapas: uma na Câmara Baixa, composta por deputados, outra, na Câmara Alta, formada por senadores. Assim, a elaboração da lei seria mais racional, porque haveria a participação do Senado — Câmara Alta mais conservadora e madura. (BULOS, 2023, p.580).

CF/88 adotou como princípio o bicameralismo igual, descrito no caput do art. 44, vejamos:

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Portanto, significa que na criação de determinar norma, deve-se passar por ambas as casas, na qual funcionam separadamente.

5.1.2 Funções Típicas

Conforme mencionado, cumpre ao poder legislativo a função típica de legislar, mas cabe ainda, a fiscalização contábil, financeira, orçamentaria e patrimonial, bem como a fiscalização dos atos do Poder Executivo[10].

Desta feita, em seu sentido amplo, cumpre ao poder legislativo como sua principal função legislando, elaborando, discutindo e elaborando leis.

5.1.3 Funções Atípicas

As funções atípicas, correspondem aos atos em que o poder atua de forma executiva ou jurisdicional.

A função atípica executiva, corresponde a forma de organização, decorre no preenchimento de seus cargos, sendo aqueles não eletivos, concessão de férias e licenças aos funcionários, ato esse típico da função do Poder Executivo.

Já em a função atípica de natureza jurisdicional, o Senado Federal julga o Presidente da República, nos crimes de responsabilidade[11].

5.2 Poder Executivo

Conforme o sistema adota perante a Constituição Federal, em que houve o plebiscito[12], destacado em seu art. 2° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[13], por este ter adotado o sistema presidencialista, as funções de Chefe de Governo e Chefe de Estado é exercida pela mesma pessoa, o Presidente da República.

O sistema presidencialista adotado no Brasil, teve forte influência pela experiência norte americana. Preleciona Pedro Lenza (2023, pag. 362) “criação norte-americana; eleição do Presidente da República pelo povo, para mandato determinado; ampla liberdade para escolher os Ministros de Estado, que o auxiliam e podem ser exonerados ad nutum, a qualquer tempo”.

O Poder Executivo, encontra-se disciplinado nos termos do Art. 76 a 91 da Constituição Federal, sendo exercido pelo presidente da República e auxiliares pelos Ministro de Estado.

Portanto, para classificar as funções típicas e atípicas, fomenta Pedro Lenza (2023), o órgão executivo em sua função típica, pratica atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos da administração. Atipicamente, o Executivo legisla.

5.2.1 Função típica

Cumpre ao Poder Executivo com função principal e típica os atos de chefiar o Estado, chefe de Governo e chefiar atos da administração.

Sendo assim, concomitantemente, a função do Executivo é a administração em consonância com leis aprovadas pelo Poder Legislativo.

5.2.2 Função atípica

As funções atípicas geridas pelo Poder Judiciário podem ocorrer de duas formas, que correspondem as de natureza legislativa e jurisdicional.

Na função atípica legislativa, é importante destacar a criação das Medidas Provisórias – MP.

Já na função atípica Jurisdicional, ocorre quando o Poder Executivo “julga”, na apreciação de defesas e recursos administrativos.

5.3 Do Poder Judiciário

Por fim, seguindo a classificação na separação dos poderes, vale destacar a função estatal, como sua função típica e atípica determinada ao Poder Judiciário.

Cumpre destacar, que o Poder Judiciário destinado ao foco deste artigo, corresponde ao Supremo Tribunal Federal, e não aos demais órgãos, (Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Militar, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior de Justiça).

Em sua função imediata ou primária, cumpre ao Judiciário o poder de julgar, respaldado em na aplicação da lei nos casos concretos, que ao final estará produzindo coisa julgada, sendo ela formal ou material. Já como função secundária ou atípica, é quando atua praticando atos de natureza legislativa, a título de exemplo estabelecendo regimento interno de seus tribunais.

O Poder Judiciário, encontra-se disciplinado nos artigos 92 a 126 da CF/88.

A seguir, será apresentado o detalhamento das funções típicas e atípicas.

5.3.1    Função típica

A função principal do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, nos casos concretos em sua existência. O Ato de julgar, podemos delinear essa função ao Poder Judiciário, no qual tende a respeitar princípios e características da função jurisdicional, sejam elas: Lide, Imparcialidade e o devido Processo Legal.

Pedro Lenza conceitua a jurisdição, vejamos:

Podemos conceituar a jurisdição como “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre por meio do processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada) ”. (LENZA, 2023, pag. 391).

 Agrupados os preceitos que antecedem a atividade jurisdicional, cabe aos magistrados, fazer prevalecer a lei sem que ocorra os abusos, trazendo consigo os limites impostos pela constituição. Portanto, a função jurisdicional deve ser prestada pelo Estado em obediência ao devido processo legal e aos seus princípios corolários – contraditórios, ampla defesa, isonomia, pois o devido processo assegura garantias constitucionais às partes, assim como regula o exercício da função Jurisdicional. Sendo assim, não há margem de faculdade, poder ou discricionariedade para órgão jurisdicional no exercício da função jurisdicional, uma vez que está vinculado à principiologia do processo.

5.3.2    Função atípica 

As funções atípicas do Poder Judiciário decorrem de duas formas; na forma Executiva e Legislativa.

Decorre da forma Legislativa a criação em que o poder judiciário tem de estabelecer seu regimento interno.

Já na forma Executiva, é atribuída ao Poder Judiciário, a administração de seus serviços, tais como:

6         CASOS DE ATIVISMO JUDICIAL

Decorrido as fundamentações, frasear-se apresentar dois casos recentes que gerou grandes repercussões, demonstrando que esse fenômeno vem crescendo cada vez mais no Brasil.

6.1 Prisão do Deputado Daniel Silveira

O Deputado Daniel Silveira, foi preso em flagrante pela Policia Federal-PF[14], em que cumpriu o manado expedido pelo então Ministro do STF, Alexandre de Moraes. Notório apresentar, que a prisão do deputado veio em meio ao inquérito para apurar ataques a suprema corte e aos seus ministros, Inquérito das Fake News[15].

Seguindo aos fatos. Questionável se torna quando o mesmo órgão que inaugura o inquérito, fiscaliza, tende a investigar, apurar e acusar, neste caso há a existência da imparcialidade? Notoriamente vê que este princípio se tornou ineficaz. Apresentado anteriormente nas palavras do professor BULOS, em que definia no ato em que os juízes criam pautas legislativas, atuando como se fosse os próprios membros do Poder Legislativo. Ou seja, cria-se o comando via sentença judicial, atuando de fato como um legislador positivado.

Lado outro, destaca a CF/88, em que assegura aos membros do Congresso Nacional, Deputados e Senadores que não podem ser presos, salvo quando em caso de flagrante de crime inafiançável.

Desta forma, assim prevê a CF/88 em seu Art. 53.

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

No art. 5 e incisos, a CF/88 estabelecem quais crimes são inafiançáveis, vejamos:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Verifique-se que a Constituição não prevê nenhum outro crime inafiançável, a não ser aqueles descritos nela, que dentre seus preceitos normativos o Deputado tem como princípio estabelecido sua imunidade material e formal.

Desta forma, ao criar um preceito normativo que seja muito mais abrangente do que a constituição prevê, quebrando toda a sua rigidez normativa, fica evidenciado que as tratativas que se originam do ativismo judicial, é criada por mérito desejo pessoal.

Portanto, fica visível a quebra da harmonia entre os poderes vigente ao ativismo judicial, pois o mesmo órgão que cria a norma e o julga, traz consigo uma insegurança jurídica, demonstrando a invalidez da norma constitucional.

6.2 Execução da pena em 2° instância

Outro caso que teve bastante repercussão, foi a discussão da possibilidade da execução da pena após a condenação em instância superior.  Esse debate, por diversas vezes foi pauta em julgamentos anteriores pelo Supremo, mas no ano de 2019 a Suprema Corte tornou a discutir o tema. [16]

Antes mesmo de expor os fatos, não cumpre aqui destacar a fim os resultados dos debates, mas sim frisar o quanto essa repercussão contrariou a constituição até que chegasse ao fim.

A constituição estabelece que ninguém será julgado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória[17]. Em 2009, esse não era o entendimento do Supremo, no qual declarou a inconstitucionalidade do inciso LVII do Art. 5° da CF/88. O plenário concedeu o HC 84.078, [18] em que permitia a um condenado pelo TJ/MG que recorresse em liberdade. Em análise, podemos identificar o quanto os Ministro do STF foram omissos a constituição, ou seja, essa atividade expansiva na interpretação da CF/88 gerou uma grande insegurança jurídica.

Pelas palavras do Professor mestre e doutor em Direito Público Hudson Couto Ferreira de Freitas, colabora com o assunto em que tese apresenta a interpretação e discussão do tema[19].

Em primeiro lugar, não há como se sustentar, no âmbito de uma hermenêutica principiológica e concretista, que se faça interpretação literal, de artigo isolado, em códigos, leis ou na própria Constituição. Em outros termos, não se mostra adequada uma interpretação feita de forma puramente abstrata e, assim, discricionária, sem nenhuma lógica ou racionalidade sistêmica e principiológica. (FREITAS, 2019).

Desta feita, fica demonstrada o quanto o entendimento expansivo de um preceito normativo constitucional o invalida por analises de cunho entendimento abstrato. Na mesma linha, FREITAS (2019), o define o trânsito em julgado perante ao caso concreto.

O trânsito em julgado ocorre, ao longo da realidade do caso concreto em julgamento, por meio do devido processo legal que, por sua vez, consolida-se, manifesta-se e se realiza por meio do duplo grau de jurisdição. Portanto, há um erro evidente quando se fala em "prisão após condenação em segunda instância". Não importa se o caso concreto percorre uma, duas, três ou quatro instâncias (juiz, tribunal, Tribunal Superior, Supremo Tribunal), ou se o caso, o processo se esgotou em uma única instância, como quando as partes, por qualquer motivo, não recorrem da primeira decisão ou, por exemplo, também em casos de competência originária e de instância única, como os processos de competência originária do STF. Ora, nesse último caso, onde está a "segunda instância"? Mas, veja, mesmo aqui há o duplo grau de jurisdição, uma vez que cabe recurso, p. ex., de uma primeira decisão de uma turma, ao pleno. (FREITAS, 2019).

No entanto, o que realmente importa a existência do duplo grau de jurisdição, é saber se os limites impostos pela constituição serão respeitados, como a fim, se o devido processo legal é garantido.

Em se tratando de insegurança jurídica, em fevereiro de 2016 este tema voltou a ser debate no Supremo, no qual o plenário alterou a jurisprudência, afirmando ser possível a prisão em segunda instância decida pelo HC-126.292[20], presidida pelo Ministro Teori Zavascki. Desta forma, os próprios ministro passaram a decidir de forma distintas monocraticamente.

Após a decisão do ministro, o STF voltou a debater sobre o HC-126.292[21], em tema: STF muda Jurisprudência e permite prisão a partir da decisão de segunda instância.  

Por fim, demonstrado o curso dos debates e insegurança jurídica entre os próprios ministros, fica a crítica que, ao tratarmos de uma norma constitucional considera clausula pétrea, não há espaço para nenhuma interpretação expansiva além daquela determinada pela constituição.

7         CONCLUSÃO

A presente pesquisa crítica ao Ativismo Judicial, ressalta o quanto perigoso e fraudulento é ao assumir essa frente como uma nova perspectiva de entendimento da interpretação constitucional. Ao criar esse preceito expansivo de interpretação, deve-se observar como demonstrado no presente artigo o desequilíbrio na separação dos poderes.

No tocante ao princípio da separação dos poderes, conclui-se que há uma desarmonia entre o Judiciário e o Legislativo. A constituição é bem clara e objetiva delegar funções e preservar as intuições como fonte segura de direitos. Na atuação do Judiciário, este consolidou-se a quebra da rigidez constitucional ao inferir os limites impostos, pois, ao autuar e justificar a expansividade da interpretação da norma, aqui não há segurança jurídica, uma vez que não tem legitimidade, ou como demonstrado não é sua função primaria e nem decorre de uma função atípica.

Ressalta-se que o STF é o guardião da Constituição, nele incumbe garantir e resguardar a preservação das garantias fundamentais e assegurar os direitos. Ao agir ativamente como um legislador “legitimado” não há aqui uma segurança jurídica, pois ao criar esse preceito do Ativismo Judicial, essa atitude quebra todo o paradigma de um sistema de garantias, no qual desmoraliza a rigidez constitucional, invalida atos daqueles que estão a carga da representação do povo e constitui uma nova temática.

Portanto, o ativismo judicial, tornou-se uma realidade no sistema brasileiro, mas justificado por uma teoria de criação do novo conceito constituição, no qual em sua função originaria compete em decidirem conflitos, praticam atos de investiduras dos Senadores e Deputados, por fim a crítica se sustenta em que o Judiciário não tem legitimidade democrática.

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