KÁRITA LUSTOSA BARROS[1]

JORGAM DE OLIVEIRA SOARES[2]

(orientadores)

RESUMO: O artigo foi orientado pelo procedimento de revisão narrativa mediante análise de referencial teórico-bibliográfico e legislação regente, doutrina jurídica e jurisprudência, tendo por escopo aferir se a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, proporcionada pelo advento da Lei Federal n. 14.230/2021, provocou o fenômeno da atipicidade superveniente das mencionadas tipologias ímprobas, fomentada pela incidência do princípio da não-ultratividade. Trata-se de uma reflexão oriunda de uma pesquisa ainda em andamento e, portanto, sem pretensão de respostas conclusivas, objetivando colaborar com o aprimoramento da Lei de Improbidade Administrativa e do Direito Administrativo Sancionador.

Palavras-chave: Improbidade administrativa; Revogação; Atipicidade superveniente de conduta; Incidência do princípio da não-ultratividade.

ABSTRACT: The article was guided by the narrative review procedure through analysis of theoretical and bibliographical references and governing legislation, legal doctrine and case law produced between 2021 and 2023, with the aim of assessing whether the repeal of items I and II of art. 11 of Federal Law No. 8,429/92, provided by Federal Law No. 14,230/2021, caused the phenomenon of supervening atypicality of the aforementioned types of misconduct, fostered by the incidence of the principle of non-extractability. This is a reflection arising from research that is still in progress and, therefore, does not intend to provide conclusive answers, with the aim of collaborating with the improvement of the Administrative Improbity Law and Administrative Sanctions Law.

Keywords: Administrative improbity; Revocation; Supervening atypicality of conduct; Incidence of the principle of non-exactivity.

1 INTRODUÇÃO

O § 4º, do art. 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, estabeleceu as sanções a serem aplicadas aos agentes públicos e particulares que concorreram e/ou se beneficiaram dos atos de improbidade administrativa.

A regulamentação do mencionado dispositivo constitucional se materializou com a edição da Lei Federal n. 8.429/92, com início de vigência em 2 de junho de 1992, tipificando os atos de improbidade administrativa em 3 (três) modalidades, descritas nos arts. 9, 10 e 11: Os que importam enriquecimento ilícito; Os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública.

A redação originária do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, contemplava em seus incisos I e II, os atos de improbidade administrativa decorrentes da prática de conduta visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, assim como a conduta consubstanciada em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

Ocorre que, em 25 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei Federal n. 14.230/2021, introduzindo alterações substanciais na Lei Federal n. 8.429/92, do ponto de vista material e processual, a exemplo da revogação dos incisos I e II da redação originária da Lei de Improbidade Administrativa.

Nesta pesquisa, pretende-se analisar, se a revogação dos incisos I e II, do art. 11, da Lei Federal n. 8.429/92, proporcionada pela Lei Federal n. 14.230/2021, provocou o fenômeno da atipicidade superveniente das mencionadas tipologias ímprobas, fomentada pela incidência do princípio da não-ultratividade.

Tendo como objetivo precípuo e problema de pesquisa aferir se a revogação dos incisos I e II, da redação anterior da Lei Federal n. 8.429/92, favorece ou não a incidência do princípio da não-ultratividade, considerando que os dispositivos revogados, em tese, não podem ser utilizados para novas condenações, pois deixaram de subsistir no ordenamento jurídico, este artigo, orientou-se pelo procedimento de revisão narrativa mediante análise de referencial teórico-bibliográfico e legislação regente, doutrina jurídica e jurisprudência produzidos entre 2021 e 2024.

Dentro desse contexto, o trabalho objetiva colaborar com o debate acadêmico, sob a perspectiva de aperfeiçoamento interpretativo das alterações provocadas pela Lei Federal n. 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, especialmente em razão da persistência das controvérsias provenientes das implicações jurídicas que essas modificações legislativas proporcionaram e ainda se encontram pendentes de pacificação pelos tribunais superiores, decorrente das revogações dos incisos I e II, da redação originária do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92.

2 CONCEITUAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Em 2 de junho de 1992, foi publicada a Lei Federal n. 8.429/92, dispondo sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos e particulares que concorreram e/ou se beneficiaram dos atos de improbidade administrativa, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, decorrente da imposição estabelecida pelo § 4º, do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil,

A despeito de a Lei Federal n. 8.429/92 não trazer em seu texto a conceituação de improbidade administrativa, coube a doutrina (Martins Junior (2023, pg. 17) essa incumbência, assim a definindo:

Improbidade significa desonestidade no exercício da função pública (lato sensu) e tem a ver com a grave violação dos deveres de boa administração, boa-fé e ética funcional e do princípio da moralidade administrativa. Ela consiste na violação do dever de probidade e que, segundo Juarez Freitas, é aquele que veda a violação de qualquer um dos princípios, independentemente da caracterização de dano material, desde que tal violação se mostre causadora concomitante de um dano mensurável, num certo horizonte histórico, à moralidade administrativa.

Sob essa perspectiva, a improbidade administrativa é a grave desonestidade funcional, consubstanciada em enriquecimento ilícito do agente público, prejuízos ao erário e violação dos princípios da administração pública, sendo as tipologias estabelecidas pelos arts. 9, 10 e 11 da Lei Federal n. 8.429/92.

Constata-se assim, que o agente público ao cometer um ato doloso de improbidade administrativa, revela a sua incompatibilidade para o exercício de um cargo público, decorrente da grave violação dos deveres da boa administração, razão pela qual esse aspecto merece atenção nesta pesquisa.

3 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ESTABELECIMENTO SUPERVENIENTE DO ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI FEDERAL N. 8.429/92

A Lei Federal n. 8.429/92, em sua redação originária, ao disciplinar os atos de improbidade administrativa em três categorias, trouxe em seu art. 11, aqueles atentatórios aos princípios da administração pública, ou seja, da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. (BRASIL, 1992).

Confira-se, a propósito, a redação originária do art. 11 da Lei n. 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.         (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)       (Vigência)

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)  (Brasil, 1992).

Percebe-se que a instituição do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, foi uma preocupação do legislador em dar concretude aos princípios da administração pública estabelecidos pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, reprimindo o afronta à moralidade administrativa, de forma a revelar a inabilitação ética do agente público para o exercício do cargo público, decorrente da sua ação ou omissão dolosa, violadora dos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade (BRASIL, 1988).

Desde a concepção da Lei Federal n. 8.429/92, se convencionou do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial que o rol das tipologias do art. 11 eram de natureza exemplificativa, de maneira a não se restringir a adequação das condutas às hipóteses descritas no caput e os seus respectivos incisos, albergando outros comportamentos que a despeito de não se enquadrarem nas tipologias violadoras dos princípios da administração pública, configuram ato de improbidade administrativa, o que é reforçado pela expressão notadamente na parte final do seu caput (Brasil, 1992).

Ademais, para a configuração do ato ímprobo, não bastava a subsunção da conduta do agente público às tipologias estabelecidas pela redação originária do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92 (Brasil, 1992).

Mais do que isso, exigia-se um plus comportamental, pois a ilegalidade somente adquire o status ímprobo quando o comportamento antijurídico adotado pelo agente público violar os princípios constitucionais da administração pública, acrescido do elemento volitivo - dolo, decorrente da concepção de que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo enriquecimento ilícito, danos ao erário e violação aos princípios da administração pública, pois em atenção aos postulados da culpabilidade e da responsabilidade subjetiva, não se admite responsabilização objetiva no âmbito do direito administrativo sancionador.

O elemento subjetivo, desta forma, tornou-se requisito indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa, refutando a responsabilização objetiva, conforme se infere do voto proferido pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, à ocasião do julgamento do REsp 1149427/SC, Luiz Fux, conforme se infere do seguinte fragmento:

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má intenção do administrador. (STJ, 2010).

Por outro lado, ocorre que, a despeito de o rol das tipologias do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92 ser inicialmente de natureza exemplificativa, com o advento da Lei Federal n. 14.230/2021, que introduziu alterações substanciais na Lei de Improbidade Administrativa, ele, de forma superveniente, além de se tornar taxativo, teve os seus incisos I e II revogados.

A esse respeito, revelam-se pertinentes as considerações realizadas por Gajardoni (2023, pgs. 164 e 171) concernentes à taxatividade do rol constante do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, decorrente das alterações introduzidas pela Lei Federal n. 14.230/2021, afirmando que:

Necessário esclarecer que o caput do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, deixa de ser um tipo e somente os seus incisos descrevem atos que podem ser objeto de investigação e aplicação das penas.

[...]

Aqui, ao contrário das hipóteses dos arts. 9.º e 10, pensamos que as situações descritas nos incisos do art. 11 da Lei de Improbidade são fechadas na leitura da alteração legislativa que deve ser respeitada, “(...) caracterizada por uma das seguintes condutas: (...)”. Somente as condutas previstas nos incisos podem ser punidas.

Não se pode ignorar que uma parcela da doutrina, a exemplo de Martins Júnior, diverge da posição que sustentamos, alertando para as implicações proporcionadas pela taxatividade do rol constante do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, conforme se depreende do seguinte excerto da sua obra jurídica. (2023, p. 124).

O rol taxativo é grave erro tático que é agudizado com a incongruente supressão dos incisos I e II desse elenco do art. 11 da redação originária da Lei de Improbidade Administrativa, notadamente se levado em conta que, no caso do inciso I, o desvio de finalidade ali descrito, em sintonia com a Lei n. 4.717/65 (art. 2º, e), era típico e clássico ato de improbidade administrativa, tanto que historicamente para seu combate foi concebido o princípio da moralidade administrativa.   

Ou seja, a prática de ato visando fim proibido em Lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e que não constituía ilegalidade em sentido estrito, senão uma imoralidade qualificada, diferenciação iluminada pela elaboração do conceito de moralidade administrativa e a sua correlata autonomia, foi excluída da responsabilidade por improbidade na Lei n. 8.429/92.

Todavia, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar em 24/10/2023, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1346594, respaldando a tese que sustentamos neste artigo, concluiu que a Lei 14.230/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.429/1992, art. 11).

Isso porque, promoveu, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal (STF, 2023).

Sob essa perspectiva, a despeito das respeitáveis posições em sentido contrário, conclui-se que o rol do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa tornou-se taxativo, de maneira que somente as condutas praticadas pelos agentes público e descritas nos seus respectivos incisos podem ser enquadradas como ímprobas, conforme opção legislativa adotada ao se editar a Lei Federal n. 14.230/2021, em que o legislador agiu dentro do seu espectro de atuação e em conformação constitucional, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal.

Partindo-se dessa premissa, após as alterações introduzidas pela Lei Federal n. 14.230/2021, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei Federal 8.429/1992 (violação aos princípios da Administração Pública), torna-se imprescindível a demonstração da prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado.

4 DA REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DOS INCISOS I E II DA LEI FEDERAL N. 8.429/92, INTRODUZIDA PELA LEI FEDERAL N. 14.230/2021

Em 25 de outubro de 2021, foi sancionada a Lei Federal n. 14.230/2021, que além de promover alterações significativas na Lei n. 8.429/92, revogou os incisos I e II do art. 11 da redação originária da Lei de Improbidade Administrativa (Brasil, 2021).

Desta forma, o art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei Federal n. 14.230/2021, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Brasil, 2021).

Sob essa perspectiva interpretativa constata-se que as principais alterações introduzidas pela Lei Federal n. 14.230/2021, exigiram que para a configuração do ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei Federal n. 8.429/1992, é necessário: O elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da Administração Pública; A tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa e a lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados.

Com essa alteração, os incisos I e II da redação originária do art. 11, da Lei Federal n. 8.429/92, consubstanciado em praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, assim como a conduta consistente em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, foram revogados, tornando, de forma superveniente, atípicas essas condutas.

Corroborando a tese sustentada nesta pesquisa, revela-se importante consignar, que em decisão proferida no dia 25 de maio de 2023, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.346.594 – SP, em tramitação perante a 2ª Turma, absolveu réu em ação de improbidade administrativa, em decorrência da aplicação retroativa do rol taxativo do art. 11 da Lei Federal n. 8429/92, introduzido pela Lei Federal n. 14.230/2021, sendo esta decisão confirmada pelo órgão colegiado.

Sob essa perspectiva, com a abolição dos mencionados dispositivos, iniciou-se a controvérsia objeto dessa pesquisa, consubstanciada em aferir se as condutas outrora típicas, estabelecidas pelos incisos I e II, da Lei Federal n. 8.429/92, tornaram-se atípicas com o advento da Lei Federal n. 14.230/2021, repercutindo nas ações de improbidade administrativa que já se encontravam em tramitação, à ocasião da mencionada alteração legislativa, conforme demonstraremos nos tópicos seguintes.

5 DA ATIPICIDADE SUPERVENIENTE DE CONDUTA DECORRENTE DA REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, DA LEI FEDERAL N. 8.429/92 E A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-ULTRATIVIDADE

A revogação dos incisos I e II, da redação anterior da Lei Federal n. 8.429/92, favorece a incidência do princípio da não-ultratividade, considerando que os dispositivos revogados, não podem ser utilizados para novas condenações, pois insubsistente no meio jurídico, de forma que a conduta outrora ilícita e típica, supervenientemente, tornou-se atípica, em decorrência de opção do legislador ordinário, dentro da sua margem de discricionariedade.

A esse respeito, torna-se importante descrever no que consiste o princípio da não-ultratividade, de forma a se contextualizar a sua incidência ao caso concreto, conforme se extrai do fragmento do voto proferido pelo Ministro do STF, Alexandre de Moraes, ao julgar o Tema 1199 de Repercussão Geral – ARE 843989 (STF, 2022):

Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.

Sob essa linha interpretativa, o Princípio da Não-Ultratividade pode ser definido como a impossibilidade de o Poder Judiciário condenar o réu se valendo de um dispositivo legal (conduta tipificada legalmente) que, à ocasião da prolação da sentença e/ou acórdão não se encontra mais em vigor, ou seja, foi revogado supervenientemente, tornando-se atípica a conduta outrora típica.

Partindo-se desse pressuposto, não haverá a ultratividade da Lei revogada, ou seja, dos incisos I e II, da Lei Federal n. 8.429/92, de maneira que os agentes públicos que tenham cometidos atos de improbidade violadores dos princípios da administração pública que se amoldavam aos mencionados dispositivos, com o advento da Lei Federal n. 14.230/2021, não poderão ser acionados judicialmente e condenados, pois, a tipologia outrora ímproba, tornou-se supervenientemente atípica.

Em consonância com essa conclusão, torna-se importante recorrer ao entendimento doutrinário esposado por Gajardoni (2023, pgs. 171/172), que de forma elucidativa abordou os efeitos da revogação da tipicidade do caput do art. 11 e dos seus incisos I e II, consignando o seguinte:

Uma observação relevante: os efeitos da revogação da tipicidade do caput do art. 11 e dos seus incisos I e II não estão abarcados pelo Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal. Coerente com nossa posição anterior temos que:

a-) as penas já executadas não podem mais ser canceladas, pois corretas e adequadas segundo a disciplina normativa então vigente;

b-) as penas não executadas, ainda que a decisão tenha transitado em julgado, deixam de existir no sistema normativo e não podem mais haver a aplicação delas; e

c-) demandas ajuizadas com a invocação do art. 11, caput, como tipo e/ou de seus incisos I e II, devem ser extintas, independente da fase processual com eventual prosseguimento em relação a eventuais outras tipificações.

Conclui-se assim, que em decorrência da revogação dos incisos I e II, da Lei Federal n. 8.429/92, pelo advento da Lei Federal n. 14.230/2021, incide-se o princípio da não-ultratividade da redação anterior do art. 11, pois uma vez revogada a norma, a não ser por expressa previsão legal, não pode produzir efeitos, tendo em vista que em razão do princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com fundamento em norma legal expressamente revogada.

Ressalta-se que, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1199 de Repercussão Geral, fixou-se o entendimento vinculante de que a nova Lei Federal n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, decorrente da não-ultratividade da norma revogada, esse raciocínio se aplica ao caso em análise, evidenciando-se a plausibilidade da tese apresentada nesta pesquisa.

6 DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES, DECORRENTE DA REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II DA LEI FEDERAL N. 8.429/92, PROVOCADA PELA LEI FEDERAL N. 14.230/2021

Com o advento da Lei Federal n. 14.230, introduzindo alterações significativas na Lei Federal n. 8.429/92, iniciaram-se as controvérsias concernentes a aplicação da lei de improbidade administrativa, especialmente se as modificações mais benéficas para os réus operariam seus efeitos retroativos, por força do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, tendo em vista a sua inserção no âmbito do direito administrativo sancionador e sua correlação com o direito penal.

Desta forma, coube ao Supremo Tribunal Federal, dirimir algumas das controvérsias concernente à aplicação da lei de improbidade administrativa, revestidas de caráter constitucional, a exemplo da ir(retroatividade) ao julgar em 18/08/2022, o Recurso Extraordinário com Agravo n. 843.989-PR sob a sistemática da repercussão geral, fixando-se as seguintes teses vinculantes:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF, 2022).

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha julgado o Tema 1199, não esgotou todas as controvérsias decorrente das alterações introduzidas na lei de improbidade administrativa, a exemplo da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92.

Todavia, essa discussão concernente a atipicidade superveniente de conduta decorrente da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal 8.429/92, provocada pela Lei Federal n. 14.230/2021 chegou ao STF, por intermédio da apreciação de recursos extraordinários.

Corroborando a tese sustentada neste artigo, revela-se importante consignar, que o Plenário do STF, ao julgar em 22/08/2023, o Emb. Decl. nos Emb. Div. no Segundo AG. Reg no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-SP, respaldando a tese que sustentamos nesta pesquisa, conclui que o entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

Em sentido idêntico, a Primeira Turma do STF, ao julgar em 08/11/2023, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1452533. Nesse aspecto, colhe-se o seguinte fragmento do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, por se revelar elucidativo e pertinente com o tema em apreciação:

No presente processo, os fatos datam de 2012 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, e o processo ainda não transitou em julgado.

 Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, da mesma maneira que houve abolitio criminis no caso do tipo culposo houve, também, nessa hipótese, do artigo 11. (STF, 2023)

O voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1452533, confirmou a tese que sustentamos nesta pesquisa, reconhecendo a atipicidade superveniente da conduta decorrente da revogação dos incisos I e II, da Lei Federal n. 8.429/92.

Isso porque, essas condutas, outrora típicas, posteriormente se tornaram atípicas, de maneira que nas ações de improbidade administrativa em tramitação com esse objeto, acaso o trânsito em julgado ainda não tenha se operado, não será possível condenar o(s) réu(s), nas tipologias constantes dos incisos I e II, da redação originária do art. 11, por incidir o fenômeno da atipicidade superveniente, provocado pela incidência do princípio da não-ultratividade.

A esse respeito, importante salientar, que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em 06/02/2024, o AgInt no AREsp n. 2.380.545-SP, na esteira do que vem decidindo o STF, também encampou a tese que sustentamos nesta pesquisa, concluindo que o entendimento firmado no Tema 1.199/STF aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

Em sentido contrário, consigna-se que, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em 09/05/2023, o AREsp 2.031.414/MG firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da Lei Federal n. 14.230/2021, associada aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1199.

Todavia, o Plenário do STF, ao julgar ARE n. 803.568-AgR-segundo-EDv-ED sinalizou a direção em que a sua jurisprudência percorrerá, de que a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, pela Lei Federal n. 14.230/2021, revela-se constitucional, provocando a atipicidade superveniente de conduta.

6.1 Da não incidência do Princípio da Continuidade Típico-Normativa em relação à revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92

Com o advento da Lei Federal n. 14.230/2021, o rol do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa tornou-se taxativo, de maneira que somente as condutas praticadas pelos agentes público e descritas nos seus respectivos incisos podem ser enquadradas como ímprobas.

Sob esta perspectiva interpretativa, considerando que as condutas descritas nos revogados incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92 não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 com a redação conferida pela Lei Federal n. 14.230/2021, não incide, portanto, o princípio da continuidade típico-normativa.

Situação diversa ocorreria, acaso a conduta remanescesse típica nos novos incisos do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, a exemplo da promoção pessoal do agente público que foi realocada do caput do mencionado dispositivo para o inciso XII, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa, instituto próprio do direito penal, mas aplicável às ações de improbidade administrativa, conforme decidiu a Primeira Turma do STJ, ao julgar em 27/02/2024, o AgInt no AREsp 1.206.630-SP.

6.2 Do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade n. 7236, arguindo a inconstitucionalidade material da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92

Em 05 de setembro de 2022, a CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7236, tendo por objeto a impugnação da Lei Federal n. 14.230/2021, decorrente da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, sob o pretexto de inconstitucionalidade material.

Isso porque, na concepção da autora, a revogação dos incisos I e II do art. 11, da Lei Federal n. 8.429/92, proporcionada pela Lei n. 14.230/2021, violou os princípios da proibição de retrocesso, da proporcionalidade e proibição de proteção deficiente.

Ainda que o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7236 e de outros eventuais recursos extraordinários com idêntico objeto estejam pendentes de análise, como salientado pela Ministra Carmen Lúcia, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 1457770, o acórdão proferido no julgamento do ARE n. 803.568-AgR-segundo-EDv-ED sinaliza a direção em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deverá seguir, norteando as decisões monocráticas, como se pode observar nos seguintes exemplos:

1. ARE n. 1.346.594-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.5.2023;

2. RE n. 1.465.949, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 20.11.2023;

3. ARE n. 1.463.249, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 16.11.2023;

4. ARE n. 1.450.417, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 4.9.2023;

5. RE n. 1.453.452, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 26.9.2023;

6. ARE n. 1.456.122, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 25.9.2023. (STF, 2023).

Ocorre que, a despeito da propositura da mencionada ação direta de inconstitucionalidade, em 22 de dezembro de 2022, o pedido de concessão de medida cautelar em relação à revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, foi indeferido pelo relator, sinalizando que no mérito, nesse aspecto, a ação será julgada improcedente, especialmente porque, nos julgados acima descritos, constata-se que a corte vem reputando como constitucional essas alterações.

Isso porque, para o STF o entendimento firmado no Tema 1199 aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei Federal n. 14.230/2021, indiscutivelmente promoveu alterações significativas na lei de improbidade administrativa, de maneira que em alguns aspectos, inclusive, tornou deficiente a proteção da probidade, ensejando na arguição de inconstitucionalidade material de alguns dispositivos perante o STF.

Todavia, a revogação dos incisos I e II, da redação originária da Lei Federal n. 8.429/92, como vem reconhecendo o STF, foi uma opção legítima do legislador ordinário, atuando dentro da sua margem de conformação constitucional, não merecendo censura, neste aspecto.

Sob essa perspectiva, diante do estudo apresentado, sem qualquer pretensão de exaustividade do tema em debate, conclui-se que com a abolição dos incisos I e II, da redação originária do art. 11 da Lei Federal n. 8.429/92, essas condutas, outrora típicas, posteriormente se tornaram atípicas, de maneira que nas ações de improbidade administrativa em tramitação com esse objeto, acaso o trânsito em julgado ainda não tenha se operado, inviável a condenação do(s) réu(s), nas tipologias em alusão, por incidir o fenômeno da atipicidade superveniente, proporcionado pelo princípio da não-ultratividade.

REFERÊNCIAS

BALLAN JUNIOR, Octahydes; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros; PAULINO, Galtiênio da Cruz; SCHOUCAIR, João Paulo Santos; (orgs). Comentários à Lei de Improbidade Administrativa: Interpretação Constitucional em Consonância com a Eficácia Jurídica e Social. 1.ed. São Paulo: Juspodivm, 2022. 448 p.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 15/11/2023.

BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 15 de novembro de 2023.

BRASIL. Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021. Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art1. Acesso em: 15 de novembro de 2023.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (STJ). REsp n. 1.149.427/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/8/2010, DJe de 9/9/2010. Disponívelem:https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200901360582&dt_publicacao=09/09/2010. Acesso em 09 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (STJ). AREsp n. 2.031.414/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 15/8/2023. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202103760601&dt_publicacao=15/08/2023. Acesso em 10 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (STJ). AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 7/3/2024. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=232571487&registro_numero=202301770654&peticao_numero=202300798162&publicacao_data=20240307. Acesso em 10 de março de 2024.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (STJ). AgInt no AREsp n. 1.206.630/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201702859051&dt_publicacao=01/03/2024. Acesso em 05 de março de 2024.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251  DIVULG 09-12-2022  PUBLIC 12-12-2022. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%20843989%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 10 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ARE 1346594 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n. DIVULG 30-10-2023. PUBLIC 31-10-2023. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%201346594%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 09 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 05-09-2023  PUBLIC 06-09-2023). Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%20803568%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 10 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ARE 1.456.122 Rio Grande do Sul. Relator(a) Roberto Barroso, decisão monocrática, julgado em 22-09-2023. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n. PUBLICADO EM 25/09/2023. Disponível em:https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%201456122%22&base=decisoes&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 09 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.463.249 São Paulo. Relator(a) André Mendonça, decisão monocrática, julgado em 14-11-2023. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n. PUBLICADO EM 16/11/2023. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%201463249%22&base=decisoes&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 10 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.465.949 PARAÍBA. Relator(a) Luiz Fux, decisão monocrática, julgado em 17-11-2023. PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n. PUBLICADO EM 20/11/2023. Disponível em:https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201465949%22&base=decisoes&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 10 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). RE 1452533 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 20-11-2023  PUBLIC 21-11-2023). Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201452533%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 09 de dezembro de 2023.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ARE 1450417 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 26-02-2024  PUBLIC 27-02-2024. Disponível em:https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%201450417%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 28 de fevereiro de 2024.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 14-02-2024  PUBLIC 15-02-2024. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22RE%201453452%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em 01 de março de 2024.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (STF). ADI 7236, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6475588. Acesso em 12 de dezembro de 2023.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021. 6.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. 676 p.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021. 5.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. 622 p.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva; MAGALHÃES JÚNIOR, Alexandre Alberto de Azevedo; OLIVEIRA, Beatriz Lopes de. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 1.ed. São Paulo: Juspodivm, 2023. 352 p.