RESUMO: A licença-maternidade é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988 (CF) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e tem como objetivo proteger a saúde e o bem-estar da mãe e do recém-nascido. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6327, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), trouxe uma importante mudança na interpretação sobre o termo inicial da licença-maternidade, considerando a alta hospitalar do recém-nascido ou da mãe, o que ocorrer por último, como marco inicial do benefício. Este artigo analisa o impacto dessa decisão no direito à licença-maternidade e sua correlação com a aplicação do referido precedente no caso da licença-paternidade, direito fundamental igualmente garantido pela CF e pela CLT.

Palavras-chave: Licença-maternidade. ADI 6327. Prorrogação. Alta hospitalar. Licença-paternidade. Direito fundamental. Aplicação analógica.

1.INTRODUÇÃO

A licença-maternidade é um direito fundamental da trabalhadora brasileira, conforme assegurado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XVIII, pela Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 392, e pela Lei n° 8.213/91, em seus artigos 71 a 73. Ela garante à mãe um período de afastamento remunerado do trabalho de 120 dias, com prorrogação de 60 dias (Lei n° 11.770/2008), e tem a finalidade de permitir a recuperação da saúde e o cuidado com o recém-nascido. Contudo, a legislação vigente não aborda de forma clara o que ocorre em situações em que a mãe ou o filho necessitam de internação prolongada após o parto, gerando lacunas quanto ao início e à duração do benefício.

Em 2020, o STF, por meio da ADI 6327, declarou a inconstitucionalidade da interpretação que fixava o início da licença-maternidade com a data do parto, determinando que o início do benefício deveria ser o momento da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último. A decisão também estipulou que, em casos de internação superior a duas semanas, a licença-maternidade deveria ser prorrogada pelo mesmo período de internação.

Este artigo analisa como o precedente histórico tem sido utilizado para aplicação em casos de licença-paternidade.

2.NATUREZA JURÍDICA DA LICENÇA-MATERNIDADE E DA LICENÇA-PATERNIDADE

Também, em 2020, no julgamento do RE 576967[1], o Supremo Tribunal Federal delineou a evolução do salário-maternidade, benefício decorrente da licença, e sua natureza jurídica, enfatizando sua transformação ao longo das Constituições brasileiras e a legislação trabalhista e previdenciária.

Conforme expendido no inteiro teor do julgado, inicialmente, o salário-maternidade era totalmente custeado pelo empregador, que tinha a obrigação de arcar com a remuneração integral da empregada durante seu afastamento. Tal exigência, naturalmente, criou um desincentivo à contratação de mulheres, uma vez que o custo da mão de obra feminina se tornava mais elevado.

Em razão dessa disparidade, a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil em 18 de junho de 1965 e promulgada pelo Decreto nº 58.820, de 14 de julho de 1966, previu que, em nenhuma hipótese, o empregador poderia ser considerado diretamente responsável pelo custeio das prestações devidas às mulheres que empregava. A Convenção determinou, ainda, que tais prestações deveriam ser oferecidas por meio de um sistema de seguro social ou fundo público, justamente para prevenir discriminações contra as mulheres no mercado de trabalho.

Em cumprimento aos compromissos internacionais, o legislador brasileiro editou a Lei nº 6.136/74, que passou a prever o salário-maternidade como uma prestação garantida pela previdência social, isentando o empregador de arcar com o salário da empregada durante seu período de afastamento.

A Constituição Federal de 1988, em continuidade à tradição anterior, reforçou a proteção à maternidade, ao incluí-la entre os direitos sociais (art. 6º), e garantiu a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e da remuneração, além de proteger o mercado de trabalho da mulher por meio de incentivos específicos previstos em lei, conforme o artigo 7º, incisos XVIII e XX. Outrossim, com a CF/88, tornou-se inconteste a natureza previdenciária da prestação. É o que se infere da Constituição Cidadã, senão vejamos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

 II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

Nesse prisma, importa mencionar que, ao regular a referida previsão constitucional, a Lei nº 8.213/91 incluiu o salário-maternidade entre as prestações devidas pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS (art. 18, I, g). Ademais, a Lei estabelece que o salário-maternidade deve ser custeado pelo empregador que, a seu turno, efetivará, junto ao INSS, a compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados (art. 72, §1°).

Não obstante, pelo menos por enquanto, o mesmo entendimento não pode ser aplicado ao período destinado à licença-paternidade.

Com efeito, historicamente, o Brasil concentrou seus esforços iniciais na proteção das trabalhadoras gestantes e puérperas. No entanto, a licença-paternidade, que visava dar aos pais um período para apoiar a mãe e o recém-nascido, demorou muito mais para ser reconhecida. A primeira menção à licença-paternidade ocorreu na Constituição Federal de 1988, que trouxe inovações significativas na área dos direitos sociais. O art. 7º, XIX, da Constituição estabeleceu um marco ao conceder aos trabalhadores urbanos e rurais "licença-paternidade, nos termos fixados em lei".

Além disso, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) definiu que o período de licença seria de cinco dias, até que uma lei específica fosse promulgada para regulamentar o tema (artigo 10, §1º). Entretanto, apesar de já se terem passado mais de 36 anos desde a promulgação da Constituição, a regulamentação da licença-paternidade por lei específica ainda não foi concretizada.

Nesse contexto, da forma como está prevista, a licença-paternidade, ao contrário da licença-maternidade, não é considerada um direito previdenciário. Embora ambas as licenças estejam relacionadas a direitos trabalhistas e proteção à família, a natureza jurídica do período destinado à licença-paternidade é diferente.

Com efeito, conforme já relatado, o art. 201 da CF/88 estabelece que a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, entre outros, a proteção à maternidade, especialmente à gestante (inciso III). Todavia, nada dispôs acerca da licença-paternidade. De outro giro, o artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que trata dos planos e benefícios da previdência social, também não incluiu a licença-paternidade como um benefício previdenciário do RGPS, mas apenas a licença-maternidade.

Dessa forma, observa-se que a licença-paternidade não é um benefício previdenciário custeado pelo INSS, mas um direito do trabalhador, cujo ônus financeiro recai exclusivamente sobre o empregador.

A par desse cenário, impende ressaltar, entretanto, que, em 2012, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 20, alegando que o Estado não havia legislado sobre o tema de forma adequada, o que configurava omissão em relação à ampliação do período da licença-paternidade. A ação propôs, entre outras medidas, a equiparação, em alguns casos, da licença-paternidade à licença-maternidade.

Com isso, em 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, reconheceu a omissão inconstitucional do Congresso Nacional na regulamentação desse direito, já que a licença-paternidade ainda se baseia na regra transitória da Constituição, que determina a necessidade de lei específica para regulamentar o tema[2]. Na ocasião, restou entendido que essa omissão viola a Constituição e prejudica o exercício pleno dos direitos fundamentais, uma vez que a regra transitória se tornou insuficiente diante da evolução dos papéis familiares e sociais.

Além disso, foi destacado que a falta de regulamentação impacta outros direitos fundamentais, como a igualdade de gênero, a proteção de famílias monoparentais e homoafetivas, e o direito da criança à convivência familiar. Nesse sentido, o STF também determinou que o Congresso Nacional tem um prazo de 18 meses, a contar de 14/12/2023, para produzir uma legislação sobre o tema, com a definição do custeio e do prazo de afastamento. Caso o prazo seja ultrapassado sem a devida regulamentação, caberá ao STF fixar os parâmetros necessários.

Na regulamentação deve ser estabelecidos a fonte de custeio e o prazo de afastamento, tendo-se em vista que atualmente não se trata de benefício previdenciário, mas um direito meramente trabalhista.

Deveras, no caso da licença-paternidade, não há compensação de valores pela Previdência Social, como ocorre com a licença-maternidade. O empregador é responsável por pagar os salários correspondentes aos dias de afastamento do pai, sem reembolso previdenciário. É dizer, pelo menos por enquanto, a responsabilidade pelo pagamento durante a licença-paternidade, diferentemente da licença-maternidade, que envolve a Previdência Social, é do empregador.

Já quanto à prorrogação legal do período dessas licenças, observa-se, em ambos os casos, um regime específico instituído pela Lei nº 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação das licenças maternidade e paternidade, de responsabilidade do empregador, mediante concessão de incentivo fiscal (art. 5°).

Por fim, no cenário de produção legislativa, é importante mencionar que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n° 3.773/2023, que dispõe sobre a licença-paternidade, alterando a legislação trabalhista e previdenciária[3].

3.O JULGAMENTO DA ADI 6327 E SUAS IMPLICAÇÕES

A ADI 6327, ajuizada por meio da Confederação Nacional da Indústria (CNI), questionava a interpretação das normas sobre o início da licença-maternidade, tendo em vista a situação de mães e filhos que precisavam de internação prolongada após o parto, o que impedia a mãe de exercer plenamente sua função materna no período imediato. No referido precedente obrigatório, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de garantir a efetividade do direito à licença-maternidade, levando em consideração as condições reais de saúde da mãe e do recém-nascido, e não apenas a data do parto.

O julgamento da ação constitucional estabeleceu que, no caso de internação hospitalar da mãe ou do bebê, o marco inicial da licença-maternidade deve ser a alta hospitalar de ambos, o que ocorrer por último. Caso a internação ultrapasse as duas semanas, o benefício será prorrogado pelo mesmo período em que perdurar a internação.

A propósito, essencial consignar a histórica ementa do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONVERTIDA EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DE TERMO INICIAL DE LICENÇA-MATERNIDADE E DE SALÁRIO-MATERNIDADE A PARTIR DA ALTA HOSPITALAR DO RECÉM-NASCIDO OU DA MÃE, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO §1º DO ART. 392, DA CLT, E DO ART. 71 DA LEI 8.213/1991. NECESSÁRIA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE E À INFÂNCIA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Cumpridos os requisitos da Lei nº. 9.882/99, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entende possível a fungibilidade entre ADI e ADPF.

2. A fim de que seja protegida a maternidade e a infância e ampliada a convivência entre mães e bebês, em caso de internação hospitalar que supere o prazo de duas semanas, previsto no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto nº. 3.048/99, o termo inicial aplicável à fruição da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade deve ser o da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último, prorrogando-se ambos os benefícios por igual período ao da internação.

3. O direito da criança à convivência familiar deve ser colocado a salvo de toda a forma de negligência e omissão estatal, consoante preconizam os arts. 6º, caput, 201, II, 203, I, e 227, caput, da Constituição da República, impondo-se a interpretação conforme à Constituição do §1º do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e do art. 71 da Lei nº. 8.213/1991 estatal, consoante preconizam os arts. 6º, caput, 201, II, 203, I, e 227, caput, da Constituição da República, impondo-se a interpretação conforme à Constituição do §1º do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e do art. 71 da Lei nº. 8.213/1991

4. Não se verifica critério racional e constitucional para que o período de licença à gestante e salário-maternidade sejam encurtados durante a fase em que a mãe ou o bebê estão alijados do convívio da família, em ambiente hospitalar, nas hipóteses de nascimentos com prematuridade e complicações de saúde após o parto.

5. A jurisprudência do STF tem se posicionado no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não é óbice para extensão do prazo de licença-maternidade, conforme precedente do RE nº. 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016. A prorrogação de benefício existente, em decorrência de interpretação constitucional do seu alcance, não vulnera a norma do art. 195, §5º, da Constituição Federal.

6. Arguição julgada procedente para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período os benefícios, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99. (grifos acrescidos)

À obviedade, essa decisão visou equilibrar as necessidades de recuperação e o direito à assistência durante o período pós-parto, reconhecendo que a saúde da mãe e do recém-nascido é essencial para a concretização desse direito.

Demais disso, certamente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria influenciará a produção legislativa sobre o tema, o que já ocorre no âmbito da tramitação do Projeto de Lei n° 3.773/2023, que pretende incluir na CLT a previsão legal de que “no caso de nascimento prematuro, a licença-maternidade ou a licença-paternidade terá início a partir do parto e se estenderá por período igual ao de internação hospitalar do prematuro”[4] (destaque acrescido).

4.APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA ADI 6327 PARA CASOS DE LICENÇA-PATERNIDADE

Embora a ADI 6327 tenha sido um marco para a licença-maternidade, sua aplicação aflora discussões sobre a licença-paternidade, especialmente em casos de internação prolongada do recém-nascido ou da mãe.

Como já citado, o Congresso Nacional pretende incluir na CLT a previsão legal de que “no caso de nascimento prematuro, a licença-maternidade ou a licença-paternidade terá início a partir do parto e se estenderá por período igual ao de internação hospitalar do prematuro” (Projeto de Lei n° 3.773/2023).

Com efeito, apesar de ainda não ter se concretizado essa previsão legal, alguns órgãos públicos passaram a conceder aos servidores públicos federais, destinatários do direito em tela - conforme a CF/88 e, em especial, a Lei n° 8.112/90 - a prorrogação da licença-paternidade, em caso de internação hospitalar do recém-nascido, com fundamento na aplicação analógica do entendimento do STF referente à licença-maternidade.

Deveras, o entendimento contido no julgamento da ADI 6327 foi incorporado, por exemplo, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (TRT-6), o qual estabeleceu em normativo interno que a licença-paternidade para servidores e membros do Tribunal “terá início no momento da alta hospitalar do recém-nascido ou de sua mãe, o que ocorrer por último, ainda que o período de internação exceda duas semanas”[5].

O mesmo entendimento foi adotado pelo Conselho Nacional de Justiça que definiu: “A licença-paternidade se inicia no momento da alta hospitalar do recém-nascido ou de sua mãe, o que ocorrer por último, ainda que o período de internação exceda duas semanas”[6].

 Como se pode notar, mesmo antes da consolidação do tema na seara da legislação ordinária, a Administração Pública já busca alinhar-se ao entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a proteção à maternidade e à infância, e o dever do Estado de assegurar, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar, e de aplicar recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil, nos moldes do art. 6° e 227 da CF/88.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade, em casos de internação prolongada, tem grande relevância para a proteção da saúde física e psicológica da mãe, do pai e do bebê. A recuperação do parto e os cuidados com o recém-nascido exigem um período de adaptação, e as internações prolongadas podem comprometer esse processo. Portanto, a prorrogação do benefício assegura que os pais tenham tempo suficiente para cuidar do bebê e garantir um ambiente saudável de recuperação.

Além disso, a prorrogação do benefício reflete uma aplicação mais justa e humana da legislação, levando em conta as necessidades reais das famílias e evitando que fatores externos, como a internação hospitalar, prejudiquem o direito à licença.

Não por outro motivo que, com base nesses valores constitucionais, o Supremo Tribunal Federal aduziu que “a prorrogação de benefício existente, em decorrência de interpretação constitucional do seu alcance, não vulnera a norma do art. 195, §5º, da Constituição Federal”, segundo a qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Nessa quadra, o julgamento da ADI 6327 representa um avanço importante na proteção dos direitos das mães e pais, ao garantir que a licença-maternidade seja ajustada conforme as necessidades reais da saúde da mãe e do recém-nascido. A prorrogação da licença em casos de internação prolongada reflete uma interpretação mais abrangente e humanizada do direito, permitindo que as famílias tenham o tempo necessário para garantir a recuperação plena e o cuidado adequado com a saúde do bebê.

Por fim, a aplicação dessa decisão em casos de licença-paternidade, como visto nas jurisprudências adminsitrativas do TRT-6 e do CNJ, aponta para uma tendência de ampliação dos direitos de proteção à família. O reconhecimento de que a internação prolongada pode justificar a extensão dos benefícios é um passo importante para a consolidação de um sistema de proteção à maternidade e à paternidade que atenda de forma mais justa e equânime as diversas realidades familiares no Brasil.

6.REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.senado.gov.br. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Brasília, DF: Presidência da República, 1943. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/106444/dec-lei-5452-43. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008. Cria o Programa Empresa Cidadã e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2008. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11770.htm. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Decreto nº 58.820, de 14 de julho de 1966. Promulga a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho. Brasília, DF: Presidência da República, 1966. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1960-1969/D58820.html. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.senado.gov.br. Acesso em: 26 dez. 2024.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6327. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, DF, 2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 28 dez. 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário (RE) nº 576967. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, DF, 2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 26 dez. 2024.

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 20. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, DF, 2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 26 dez. 2024.

BRASIL. Projeto de Lei nº 3.773/2023. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para prever a licença-paternidade com prorrogação em caso de nascimento prematuro. Senado Federal, 2023. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=122272. Acesso em: 28 dez. 2024.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Convenção nº 103 sobre a proteção da maternidade. 1965. Disponível em: https://www.oit.org. Acesso em: 26 dez. 2024.