PABLO JUAN ESTEVAM MORAIS

Advogado Tributarista

A responsabilidade dos sócios não se estende às dívidas tributárias das empresas, salvo em duas situações excepcionais:

1)    Para os sócios das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP) em virtude da previsão legal contida na legislação do SIMPLES NACIONAL (1) uma vez estatuído que

“A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores.”

Por se tratar de legislação específica para o setor entendemos que sua aplicação é restrita a quem esteja ali enquadrado. Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo SIMPLES NACIONAL, muito embora questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de  “que todos são iguais perante a Lei”, além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos arts. 134 e 135 do CTN (2) – sem alterá-las ou revogá-las – além das disposições do Código Civil vigente (3) sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito este que se aplica a todos os sócios em geral.

2) Se - apenas se, reafirmamos -  houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração a lei praticada pelo dirigente – dolo – e ambos devem ser provados e não presumidos, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que (4)

“os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio”.

Não vamos nos ater as exceções acima, mantendo o foco no geral, ou seja, no que foi decidido pelos Ministros que compõem a Primeira Seção da Corte Superior, que

 “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade” ,

 podendo entender como bens, inclusive, os recursos depositados na rede bancária do país. Incabível, face a jurisprudência sedimentada naquele Tribunal, a penhora online de recursos dos sócios para garantia de dívidas tributárias das empresas das quais façam parte do quadro social.

As execuções fiscais distribuídas pela Fazenda Nacional, envolvendo tributos e contribuições federais em geral, trazem no Polo Passivo normalmente somente a empresa devedora;

O STJ sumulou a matéria:

SÚMULA 430

“DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL

Inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, responsabilidade solidária do sócio-gerente”

(PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, REPDje 20/05/2010, DJe 13/05/2010).

Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas no preâmbulo deste) uma vez que o Judiciário pacificou a jurisprudência a respeito da responsabilidade solidária dos sócios.

É bem de se ver que, a partir da decisão da Primeira Seção do STJ, vários julgados das Turmas daquela Corte vêm confirmando o entendimento de que (5)

 “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica”.

Veja-se a EMENTA do Aresto:

“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente da Primeira Seção. 2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica. 3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”

Portanto, mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas, dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes a atividade econômica, independente da vontade dos sócios das empresas.

Temos visto, no dia a dia do Judiciário, penhora online em conta bancária de sócios minoritários e, em muitos processos, de esposa de sócio que participa da sociedade, sem poder de gerência, apenas com percentual mínimo no capital social.

Para que a pretensão do FISCO/EXEQUENTE seja atendida em juízo incube, pois, ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, a demonstração de que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou a estatuto ou, ainda, de que houve a dissolução irregular da empresa.

Nas palavras do Ministro Castro Meira,

 “a Primeira Seção desta Corte de Justiça sedimentou o entendimento segundo o qual, ainda que se esteja diante de débito previdenciário não adimplido, é indispensável a comprovação pelo exequente de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato praticado por sócio que detinha a qualidade de dirigente da sociedade devedora, com violação de lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, de que tenha havido dissolução irregular da empresa”.

Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente, se defenderem na questão do polo passivo, antes de qualquer garantia do juízo – penhora – pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente, dissabores imediato dada a voracidade com que vem sendo utilizado a penhora online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.

Para imediata e inadiável defesa de seus direitos, a opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (tais como ilegitimidade passiva, decadência e/ou prescrição) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado.

A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.

Por ser uma espécie de defesa específica do processo de execução, a exceção de pré-executividade é ação de conhecimento incidental à execução, onde o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais da Certidão de Dívida Ativa. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (6), verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a arguição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.”

Concluindo, ao receber a CITAÇÃO da EXECUÇÃO FISCAL promovida pelo FISCO, a primeira providência é examinar se o polo passivo (Executados) está correto, além de outras irregularidades tais como decadência e/ou prescrição, cabendo aos contribuintes fazer prevalecer seus direitos – uma vez que a presunção (7) de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa que embasa execução fiscal é relativa – utilizando seu advogado dos meios processuais adequados, evitando penhora precipitada e até a constrição via penhora online, instrumento moderno sim, às vezes injusto, por bloquear – indevidamente – patrimônio do devedor e de pessoas ilegalmente colocadas na condição de responsáveis tributário.

Notas:

(1) § 4º e 5º do artigo 9 da Lei Complementar 123/2006

(2) Art. 134 – Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II – os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III – os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V – o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

(3) Art. 1052 do Código Civil atual.

(4) 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004

(5) RECURSO ESPECIAL Nº 987.991 – MG

(6) AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, 18.11.2003.

(7) Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980