1.PESSOA NATURAL
A pesquisa científica atual explora a viabilidade da adoção do nascituro dentro do sistema jurídico brasileiro, com ênfase na figura do intuitu personae. Para isso, são examinadas as teorias doutrinárias controversas e as decisões dos tribunais nacionais, considerando a ausência de regulamentação legislativa sobre o assunto.
Em relação aos direitos do nascituro, observa-se que a Constituição da República Federativa do Brasil garante o direito à vida (art. 5º, caput, CRFB) e o direito à convivência familiar (artigo 227, CRFB). No entanto, um grande desafio que se apresenta aos juristas brasileiros e à sociedade em geral é assegurar essa proteção de forma efetiva.
Nesse contexto, apesar da falta de estatísticas oficiais completas sobre a quantidade de abortos e o abandono de bebês no Brasil, é evidente que essas formas de violência contra crianças são uma realidade significativa na sociedade brasileira.
2.NASCITURO
O nascituro é também titular dos direitos da personalidade? Quais direitos que o nascituro tem que a lei coloca a salvo? Início da pessoa natural: o art. 2º do Código Civil gera confusão interpretativa ao disciplinar o momento do início da personalidade:
Art. 2: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
2.1 Natureza Jurídica do Nascituro
Três teorias se formaram para explicar a personalidade donascituro:
A) TEORIA NATALISTA: a personalidade somente é adquirida pelo nascimento com vida. Elimina, portanto, qualquer chance de se enquadrar o nascituro como pessoa, dotada de personalidade, ainda que receba ampla proteção pelo ordenamento jurídico. Enfatiza a primeira parte do art. 2º do CC/02, garantindo ao nascituro apenas expectativa de direitos, condicionados ao nascimento com vida.
Desse modo, o Código Civil brasileiro teria adotado a teoria natalista, explicando Pereira sobre o preenchimento dos requisitos supracitados o seguinte:
[...] é necessário e suficiente para preencher a condição do nascimento, que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos com economia orgânica própria. A vida do novo ser configura-se no momento em que se opera a primeira troca oxicarbônica no meio ambiente. Viveu a criança que tiver inalado ar atmosférico, ainda que pereça em seguida. Desde que tenha respirado, viveu: a entrada de ar nos pulmões denota a vida, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical e a sua prova far-se-á por todos os meios, como sejam o choro, os movimentos e essencialmente os processos técnicos de que se utiliza a medicina legal para a verificação do ar nos pulmões [...] (PEREIRA, op. cit., p. 184).
[...] discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade [...] (PEREIRA, op. cit., p. 184).
Em outras palavras, conforme afirma Gonçalves, essa teoria sugere que o feto é uma forma de pessoa em condições, já que seus direitos dependem de uma condição suspensiva, ou seja, o nascimento com vida. Por essa razão, os mencionados especialistas em direito civil ensinam que isso representa um desdobramento da teoria do natalismo, pois o feto teria apenas a expectativa de possuir direitos.
B) TEORIA CONCEPCIONISTA: para essa teoria, a personalidade jurídica é adquirida no momento da concepção. A teoria concepcionista interpreta a personalidade da pessoa com base na segunda parte do art. 2º do CC/02. O feto, desde a concepção, torna-se titular de relações jurídicas. Como só pode ser titular de direitos quem tem personalidade, formalmente o nascituro tem personalidade jurídica.
C) TEORIA CONDICIONALISTA (ou teoria da personalidade condicional): para essa teoria, o nascituro é sujeito de direitos, sendo sua personalidade condicionada ao nascimento com vida. Nascendo com vida, a personalidade reputa-se adquirida desde a concepção, para todos os fins de direito.
2.2 Nascituro na Jurisprudência
O STJ vem adotando a teoria concepcionista, reconhecendo a legitimidade ativa do nascituro, seja para defender direitos da personalidade, seja para defender direitos de natureza patrimonial.
I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.
II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.
(REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ 15/04/2002, p. 232)
2015. APLICABILIDADE. OMISSÃO. OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. ART. 2o DO CÓDIGO CIVIL. PERSONALIDADE. NASCIMENTO COM VIDA. RESGUARDADOS DIREITOS DO NASCITURO. CAUSA MORTIS IMPUTADA AO ENTE ESTATAL. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR CONFIGURADA. (...)
III - A pretensão aclaratória merece parcial acolhimento, porquanto a questão sobre a comprovação do nexo de causalidade restou abrangida pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, sendo cabível integração do julgado para resolver o cabimento do pensionamento pelo óbito do nascituro.
IV - Reconhecimento da titularidade de direitos da personalidade ao nascituro diante da disciplina normativa aplicável.
V - Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgInt no REsp 1653692/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OMISSÃO. OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. ART. 2o DO CÓDIGO CIVIL. PERSONALIDADE. NASCIMENTO COM VIDA. RESGUARDADOS DIREITOS DO NASCITURO. CAUSA MORTIS IMPUTADA AO ENTE ESTATAL. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR CONFIGURADA. (...)
III - A pretensão aclaratória merece parcial acolhimento, porquanto a questão sobre a comprovação do nexo de causalidade restou abrangida pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, sendo cabível integração do julgado para resolver o cabimento do pensionamento pelo óbito do nascituro.
IV - Reconhecimento da titularidade de direitos da personalidade ao nascituro diante da disciplina normativa aplicável.
V - Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgInt no REsp 1653692/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)
2.3 Nascituro - Termo Inicial de Recebimento de Pensão por Morte
1. Cuidaram os autos, na origem, de pedido de revisão da data inicial do benefício de pensão por morte concedida a nascituro. A sentença julgou improcedente a ação afirmando que o termo inicial se dá com o nascimento. O acórdão negou provimento à Apelação.
2. O benefício previdenciário possui nítido caráter alimentar, e o direito à percepção de alimentos não surge com a concepção, mas sim com o nascimento com vida, ainda que a lei ponha a salvo os direitos do nascituro.
3. O art. 2o do Código Civil condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento, enquanto que a lei 8.213/1991 não prevê a possibilidade do nascituro receber o benefício de pensão por morte, resguardando sua concessão apenas a partir do nascimento, quando efetivamente adquire a condição de dependente do de cujus. O Decreto 3.048/1999 estabelece, em seu artigo 22, inciso I, alínea "a", que a inscrição do dependente do segurado será promovida através da apresentação da certidão de nascimento.
4. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. (...)
(REsp 1779441/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019)
2.4 Seguro DPVAT por Morte de Nascituro
(...) 4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.
5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o art. 3o da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1415727/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 29/09/2014)
3.POSIÇÃO JURÍDICA DO EMBRIÃO
A lei de biossegurança (lei nº. 11.105/05), no seu art. 5º, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF na ADIN 3.510, estabelece que os embriões excedentários ficam congelados durante três anos e, caso não venham a ser utilizados novamente pelo casal após o decurso desse prazo, serão simplesmente descartados ou utilizados em pesquisas com células-tronco.
3.1 Embrião
Situação jurídica dos embriões:
Não gozam de personalidade jurídica;
Não têm interesse futuro e eventual tutelado;
Impõe-se deveres de segurança e cuidado compatíveis com a sua especial natureza;
4.DIREITOS DA PERSONALIDADE - REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA
REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. Ação ordinária de indenização por danos morais, movida pela autora, em decorrência de sua interceptação e revista de sua bolsa após a saída da loja, que agiu de forma violenta, postulando indenização por danos morais equivalente a 300 salários- mínimos, além de retratação pública e dos ônus sucumbenciais. Contestação impugnando a violência, mas reconhecendo o fato. Sentença que julgou procedente, em parte, o pedido e condenou a ré a pagar à autora R$ 7.000,00 (sete mil reais) e a publicar em jornal de circulação, nota de reconhecimento da abordagem injusta, rateando as custas e compensando os honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca, observada a gratuidade de justiça concedida à autora. Apelação da ré buscando a improcedência do pedido, ressaltando aspectos dos depoimentos das testemunhas. Abordagem das autoras por segurança da ré. Fato confessado. Danos morais caracterizados. Verba indenizatória adequadamente arbitrada. Desprovimento dos recursos. (TJRJ - 0047635-36.2004.8.19.0000 -APELAÇÃO; Des(a). GILBERTO DUTRA MOREIRA - Julgamento: 18/05/2004 - NONA CÂMARA CÍVEL)
5. DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA - NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO INFORMADO PARA SUBMISSÃO A QUALQUER TRATAMENTO MÉDICO (ARTIGO 15)
(...) 5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.
2. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.
3. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.
4. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4o) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6o, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes.
5. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6o, III, art. 8o, art. 9o).
6. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.
(REsp 1540580/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), Rel. p/ Acórdão
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 04/09/2018)
5.1 Direito à Integridade Física - Testamento Vital
ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5o, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2o, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução no 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida.
(Apelação Cível No 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013)
6.DIREITO À IMAGEM EM CONTEXTO DE MULTIDÃO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. JULGAMENTO: CPC/15. (...)3. Em regra, a autorização para uso da imagem deve ser expressa; no entanto, a depender das circunstâncias, especialmente quando se trata de imagem de multidão, de pessoa famosa ou ocupante de cargo público, há julgados do STJ em que se admite o consentimento presumível, o qual deve ser analisado com extrema cautela e interpretado de forma restrita e excepcional. 4. De um lado, o uso da imagem da torcida - em que aparecem vários dos seus integrantes - associada à partida de futebol, é ato plenamente esperado pelos torcedores, porque costumeiro nesse tipo de evento; de outro lado, quem comparece a um jogo esportivo não tem a expectativa de que sua imagem seja explorada comercialmente, associada à propaganda de um produto ou serviço, porque, nesse caso, o uso não decorre diretamente da existência do espetáculo. 5. Se a imagem é, segundo a doutrina, a emanação de uma pessoa, através da qual ela se projeta, se identifica e se individualiza no meio social, não há falar em ofensa a esse bem personalíssimo se não configurada a projeção, identificação e individualização da pessoa nela representada. 6. Hipótese em que, embora não seja possível presumir que o recorrente, enquanto torcedor presente no estádio para assistir à partida de futebol, tenha, tacitamente, autorizado a recorrida a usar sua imagem em campanha publicitária de automóvel, não há falar em dano moral porque o cenário delineado nos autos revela que as filmagens não destacam a sua imagem, senão inserida no contexto de uma torcida, juntamente com vários outros torcedores. 7. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1772593/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 19/06/2020)
7.DIREITO AO ESQUECIMENTO
No julgamento do RE 1010606 (repercussão geral reconhecida), O STF fixou a seguinte tese:
“É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação sociais analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício de liberdade de expressão devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente naqueles relativos à proteção da honra, imagem, privacidade e da personalidade em geral e também as expressas e específicas previsões legais penal e civil”.
8.IDENTIDADE DE GÊNERO
ADI 4275 - Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio e, em menor extensão, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 1o.3.2018.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 05 out. 2021.
______. Código Civil de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 03 jan. 2025.
______. Conselho da Justiça Federal. Enunciado 1. I Jornada de Direito Civil. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/647>. Acesso em: 05 out. 2021.
______. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 05 out. 2024.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 931556 RS. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/790512/recurso-especial-resp-931556-rs-2007-0048300-6/inteiro-teor-12802310>. Acesso em: 10 jan. 2025
.______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1120676 SC. Relator: Ministro Massami Uyeda. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19127963/recurso-especial-resp-1120676-sc-2009-0017595-0-stj>. Acesso em: 10 jan. 2025.
______. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº 547. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/informjurisdata/issue/view/661/showToc>. Acesso em: 10 jan. 2025.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 99038 MG. Relator: Ministro Francisco Rezek. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14685789/recurso-extraordinario-re-99038-mg>. Acesso em: 10 jan. 2025.
______. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 12.040 DF. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/141710782/reclamacao-n-12040-do-stf>. Acesso em: 10 jan. 2025.
______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 399082 SP. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMG?seq=18388&nreg=200101473190&dt=20020415&formato=PDF>. Acesso em: 10 jan. 2025.
______. Tribunal de Justiça do Paraná. Agravo de Instrumento nº 10079099229571/001. Relator: Desembargador Armando Freire. Disponível em: <https://crianca.mppr.mp.br/pagina-1006.html>. Acesso em: 03 mar. 2025.
Pesquisador - UNIFOR
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: TELES, FILIPE EWERTON RIBEIRO. Sujeitos de direito e direitos da personalidade: nascituro na jurisprudência pátria Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 fev 2025, 04:31. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/67762/sujeitos-de-direito-e-direitos-da-personalidade-nascituro-na-jurisprudncia-ptria. Acesso em: 05 fev 2025.
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