Divulgação. Pesquisa eleitoral.  Abuso do  poder econômico. Meios  de comunicação. Uso indevido. Gravidade. Conduta. Inexistência. Condenação. Terceiro. Relação processual. Ausência. Princípio do devido processo legal. Violação.

Com  o  advento   da  Lei  Complementar   nº   135/2010,  não  há  mais  falar  em  prova   da potencialidade  lesiva  para a configuração  do  abuso,  e sim  na gravidade  das condutas  em questão.

Com  efeito,  o  inciso  XVI  do  art.  22  da  Lei  Complementar   nº  64/1990,  incluído  pela  Lei Complementar nº 135/2010, estabelece que, “para   a  configuração  do  ato  abusivo,  não  será considerada a potencialidade  de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das  circunstâncias que  o caracterizam”.

Desse modo,  para  que  fique  configurada  a prática  de  abuso  do  poder  econômico   faz-se necessária a existência da gravidade da conduta, o que não ocorreu na espécie.

A divulgação, bem antes do primeiro  turno das eleições, de uma única pesquisa eleitoral, cujos resultados  foram,  na  época,  muito   divergentes   de  outras  pesquisas  eleitorais,  não  tem gravidade suficiente para ensejar a procedência de ação de investigação judicial eleitoral (AIJE) por abuso do poder econômico ou uso indevido dos meios de comunicação social.

A condenação de terceiro  que não integrou  a relação processual e, por isso mesmo,  não foi sequer citado para apresentar defesa, constitui ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

O Ministro  Dias Toffoli acompanhou  o relator, mas sugeriu uma reflexão do Tribunal quanto à possibilidade  de pessoa jurídica  ser requerida  em ação de investigação  judicial  eleitoral.  De acordo com o ministro,  a ilegitimidade  da pessoa jurídica surgiu da impossibilidade de ela ser condenada em inelegibilidade  – que é a consequência prevista no inciso XIV do art. 22 da LC nº 64/1990 quando a AIJE é julgada procedente.

Entretanto,  segundo  o ministro,  a jurisprudência  anterior  do  TSE admitia  a pessoa jurídica como  parte em AIJE, visto  que o abuso do poder  econômico  ou do poder  político  e o uso indevido  dos meios de comunicação  social podem  ser praticados  por pessoa jurídica. Nesse caso, a sanção imposta  seria a cessação do ato abusivo que transgredisse  os bens jurídicos protegidos pela norma: a liberdade de voto e a igualdade da disputa eleitoral.

O Ministro Luiz Fux, que também acompanhou o relator, entende que a condenação de terceiro que não integrou a relação processual se resolve no plano da principiologia da Constituição. De acordo com o ministro,  uma pessoa não pode ser condenada de ofício, em grau superior  de jurisdição,   sob   o   argumento   de   que   a   legitimatio  ad   causam   é  matéria   conhecível independentemente de provocação.  As garantias processuais constitucionais  (contraditório  e ampla defesa) representam um dos pilares do Estado democrático  de direito e, na espécie, não foram respeitadas.

O ministro  registrou,  ainda, que as pesquisas não são fatores condicionantes  para um êxito eleitoral. Nesse entendimento,  o Tribunal, por unanimidade,  desproveu o recurso do Ministério  Público Eleitoral e proveu o recurso da Gazeta de Alagoas Ltda. Recurso Ordinário nº 1715-68/AL, rel. Min. Arnaldo Versiani, em 31.5.2012.