Responsabilidade pelo recolhimento de tributos relativos a contratações públicas: o papel ativo do administrador público

“A responsabilidade pelo recolhimento de tributos recai exclusivamente sobre a empresa contratada, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993; nada obstante, o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos reserva ao administrador papel ativo em relação às obrigações tributárias das empresas interessadas em contratar com a administração, devendo o gestor público dar fiel observância às obrigações legais, regulamentares e contratuais tendentes a exigir da contratada o fiel cumprimento de suas obrigações fiscais.”. Assim foi ementado o entendimento a que chegou o Tribunal ao apurar, em sede de processo de representação, possíveis irregularidades incorridas pelo Serviço Social do Comércio em Rondônia – Sesc/RO, quanto a contrato relativo às obras de reforma do edifício do aludido serviço social. Dentre tais irregularidades estaria o fato de que a administração regional do Sesc/RO não procedera à retenção do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN devido pela empresa Tecnenge Tecnologia Civil Ltda., contratada para executar as obras. A unidade instrutiva, após as apurações, concluiu que o Sesc/RO deixara de observar as cláusulas contratuais condicionadoras do pagamento ao recolhimento de tributos, uma vez que o contrato, em suas disposições, seria claro ao estabelecer que “por ocasião de cada faturamento, será exigida simultaneamente a apresentação dos comprovantes de recolhimento do INSS, FGTS, ISS e PIS, relativos ao mês de competência imediatamente anterior”. Portanto, o Sesc/RO seria o “responsável pela fiscalização do recolhimento do tributo”. Além disso, o instrumento contratual “determinava que os pagamentos deveriam ser realizados mediante a apresentação de notas fiscais ou notas fiscais-faturas que destacassem, entre outras retenções legais, o ISS”. No seu voto, o relator ressaltou que, “entre os princípios sobre os quais se ergue o Estatuto das Licitações e Contratos, está a firme ojeriza a empresas sonegadoras de tributos arrecadados pelas diversas esferas de governo. E trata-se de ojeriza ativa e permanente, perpassando todo o processo licitatório e continuando pelo contrato até o último pagamento. Não é por outro motivo que uma das condições mínimas de habilitação em licitações públicas é a regularidade fiscal com os fiscos federal, estadual e municipal (art. 29, inciso III, da Lei 8.666/1993)”. Desse modo, ainda para o relator, “o administrador público deve agir de maneira mais do que meramente cooperativa no que se refere às obrigações tributárias das empresas contratadas pela administração”. Todavia, o relator considerou que “o Sesc/RO tem razão em sustentar que a entidade não está obrigada a reter e recolher o ISSQN devido ao município. Diante da inexistência de lei federal ou municipal determinando a retenção parcial ou total de tributos, a obrigação do recolhimento recai exclusivamente sobre a própria contratada, nos exatos termos do art. 71, caput, da Lei 8.666/1993”. Por conseguinte, discordou quanto à proposta da unidade técnica de apenar os gestores do Sesc/RO, pois as infrações tributárias haveriam de ser imputadas exclusivamente ao sujeito passivo do tributo, qual seja, a empresa contratada. Assim, votou pelo conhecimento da representação, bem como por sua procedência parcial, com a emissão de determinação ao Sesc/RO no sentido de que “atenha-se às cláusulas contratuais firmadas com prestadores de serviços, especialmente as que dizem respeito à comprovação do recolhimento de tributos decorrentes da execução do contrato, exigindo da contratada, em caso de questionamento quanto ao valor do ISSQN, a apresentação dos devidos esclarecimentos sobre a pendência, e desde que a contratada não incorra na situação de irregularidade fiscal junto ao fisco municipal”, o que foi acolhido pela 1ª Câmara. Acórdão n.º 6055/2010-1ª Câmara, TC-011.107/2008-0, rel. Min. Augusto Nardes, 21.09.2010.

Decisão publicada no  Informativo 35 do TCU - 2010