Cláusula contratual que autoriza cessão ou transferência total do objeto viola o art. 72 da Lei 8.666/93

Auditoria realizada no Tribunal Regional do Trabalho 11ª Região/AM – TRT/AM com o objetivo, dentre outros, de examinar licitações e contratos efetuados pelo Tribunal nos exercícios de 2008 e 2009, apontou como achado a existência, em vários contratos, de cláusula prevendo a possibilidade de cessão ou transferência, total ou parcial, do objeto contratado, o que estaria em conflito com o art. 72 da Lei 8.666/1993. Ao examinar a matéria, o relator destacou que o TCU, na Decisão TCU nº 420/2002, firmou o entendimento de que “é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93”. Para ele, “a ação administrativa individualiza o licitante vencedor simples e diretamente porque reconheceu nele e na proposta por ele apresentada a alternativa mais eficiente e vantajosa”. Desse modo, a possibilidade de sub-rogação “substitui o juízo da Administração, único e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatório - pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio, escolhe - agora sem qualquer critério e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posição de contratado”. Mesmo a subcontratação, de acordo com o relator, tem que ser vista como exceção, uma vez que a medida deve “ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato, desde que, é claro, não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório”. Caso a subcontratação tivesse sido admitida pela Administração no edital dos certames, deveria ocorrer apenas com relação a parte do objeto contratado originariamente, nunca envolvendo a sua integralidade. Assim, ao concluir que a cláusula contratual que permite a cessão ou transferência total fere o art. 72 da Lei 8.666/93, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao TRT/AM. Acórdão n.º 2813/2010-Plenário, TC-018.220/2009-8, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 20.10.2010.

Decisão publicada no  Informativo 39 do TCU - 2010