A declaração de inidoneidade aplicada pelo TCU independe do enquadramento da conduta em um dos tipos penais contidos na Lei 8.666/1993

Representação ao TCU informou a ocorrência de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico GECOP N^o 2005/0155, realizado pelo Banco do Brasil e cujo objeto era a prestação de serviços de vigilância armada nas dependências do Banco no Estado do Pará. Em função de tal processo, o TCU decidiu declarar a inidoneidade da empresa Falcon Vigilância e Segurança Ltda., para participar, por três anos, de licitações na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU). Inconformada, a empresa intentou pedido de reexame, sendo que a unidade técnica responsável pela análise da matéria, rebatendo as alegações da recorrente em sua peça inicial, propôs que fosse negado provimento ao recurso, para manter inalterado o acórdão recorrido. O Ministério Público junto ao Tribunal – MP/TCU, todavia, divergiu da unidade instrutiva e propôs a insubsistência da decisão anterior, uma vez que a conduta que levara à declaração de inidoneidade da empresa não se amoldaria aos tipos penais especificados nos artigos 90, 93, 95 e 96 da Lei 8.666/1993, o que contou com a concordância do relator originário do feito, Ministro Valmir Campelo, quando da primeira vez em que citado recurso foi à apreciação do Plenário, mas teve o seu julgamento suspenso em face de pedido de vista formulado pelo Ministro Benjamin Zymler. Desta feita, o ministro Benjamin Zymler, em voto-revisor, entendeu assistir razão às análises procedidas pela unidade técnica. Depois de expor os fatos que levaram o TCU, anteriormente, a declarar a inidoneidade da empresa recorrente, o relator, a respeito do fato de a conduta impugnada estar, ou não, enquadrada nos tipos penais estabelecidos na Lei 8.666/93, observou ser outro o fundamento para a apenação da recorrente: o art. 46 da Lei 8.443/1992. O dispositivo, na visão do relator, estabelece “sanção administrativa, o que não se confunde com os tipos penais do estatuto de licitações”. Para ele, tendo em conta “o princípio da independência entre as instâncias, as sanções penais e administrativas podem ser aplicadas independentemente e estão sujeitas a diferentes formas de valoração”. Não vislumbrou, em consequência, fundamento para que se afirmasse, “que o conceito de fraude previsto no art. 46 da Lei 8.443/92 estivesse circunscrito aos ditames previstos nos tipos penais da Lei 8.666/93”, pois, “caso assim fosse, esta Corte apenas poderia aplicar a referida pena administrativa quando o assunto estivesse resolvido na esfera penal, pois enquanto houvesse dúvidas acerca da subsunção dos fatos aos referidos tipos penais, não poderia a pena ser aplicada. Tal entendimento, como visto, vai contra o princípio de independência entre as instâncias”. Assim, votou por que se negasse provimento ao recurso de reexame intentado, mantendo-se, em consequência, os exatos termos da decisão anterior. O relator, Ministro Valmir Campelo, reajustou o seu voto para acompanhar o revisor, tendo a matéria sido aprovada por unanimidade pelo Plenário. Acórdão n.º 3222/2010-Plenário, TC-003.533/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, revisor Min. Benjamin Zymler, 01.12.2010.

Decisão publicado no Informativo 45 do TCU - 2010