Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 1 - A exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica em processo licitatório é inadmissível, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, ocasião em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo do certame

Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), e cujo objeto consistiu na contratação de empresa para prestação de serviços e fornecimento de todo o material para a reforma e ampliação dos Blocos A, B e C do prédio localizado na cidade de Vitória – ES. Dentre tais irregularidades, constou a exigência de apresentação de, no mínimo, dois atestados da capacidade por parte das empresas participantes da licitação, para o fim de comprovação de requisito de qualificação técnica, na fase de habilitação do certame. Para a unidade técnica, no caso concreto, “não foi justificada a necessidade da apresentação de 2 (dois) atestados, não tendo sido demonstrado no que isso contribuiria para uma melhor execução do objeto contratual, razão por que essa exigência deve ser considerada restritiva”. A exigência de mais de um atestado de capacidade técnica, ainda para a unidade instrutiva, só seria admissível caso fosse necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, o que não restara demonstrado. Nesse contexto, citando jurisprudência anterior do TCU, o relator destacou que “o estabelecimento de uma quantidade mínima e/ou certa de atestados fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Como dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois? Ora, a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe. Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a Administração exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais”. Por conseguinte, o relator, ao concordar com a unidade técnica, votou, e o Plenário aprovou, por que o Tribunal determinasse ao Senac-DR/ES que se abstivesse de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, “a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Votou o relator, ainda, pela fixação de prazo para que o Senac-DR/ES adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, o que também foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 3157/2004, da 1ª Câmara e 124/2002, 1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 2 – A realização de vistoria técnica não deve estar limitada a um único dia e horário

Ainda na representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), tratou-se da necessidade de realização de visita técnica por parte das licitantes, em horário pré-determinado pelo Senac-DR/ES, ou, a critério da entidade, e a depender de sua disponibilidade, em data e hora alternativos. Promovida a oitiva do Senac-DR/ES, foi informado pela entidade que “a prévia definição de data e horário [para a realização da visita técnica] visa a minimizar os custos com referido procedimento, além possibilitar uma economia de tempo aos funcionários destacados a acompanhar referido ato”. No entanto, para o Senac-DR/ES, “o edital não impede a realização da visita em horário e data diferente da anteriormente definida”, e não constituiria, por consequência, irregularidade. A unidade técnica, inicialmente, registrou a divergência jurisprudencial havida no Tribunal a respeito da necessidade de visita técnica por parte de licitantes: para uma linha, seria abusiva a necessidade de visita técnica, “porquanto a declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições de prestação dos serviços bastaria à Administração como prevenção contra possíveis alegações futuras da impossibilidade de execução do contrato, com o quê as consequências de vistoriar ou não o local da obra faria parte da álea ordinária do fornecedor”; para outra tendência jurisprudencial, seria admissível a exigência de visita técnica,  “desde que não venha acompanhada de condicionantes que resultem em ônus desnecessário às proponentes, restringindo indevidamente a competitividade, como parece ser o caso da fixação de dia e hora pré-determinados”. Em seguida, apontou a unidade responsável pelo feito possíveis implicações para a visita técnica em horário pré-determinado: ônus indevido às interessadas, porque lhes cercearia o direito de definir o melhor momento para o cumprimento da obrigação; antagonismo com diversos julgados do Tribunal (v.g. nos Acórdãos n^os 1.332/2006, 1631/2007 e 326/2010, todos do Plenário); potencialização da possibilidade de formação de concertos prévios entre os pretensos licitantes, haja vista a fixação de visita ao local das obras de dia e hora certos, dentre outras. Ao examinar ao assunto, o relator consignou em seu voto que, conquanto não considerasse abusiva a necessidade de vistoria por parte das licitantes interessadas, no caso concreto poderia ter ocorrido restrição desnecessária à competição do procedimento licitatório, em face das consequências decorrentes da exigência. Votou, então, por que se determinasse ao Senac-DR/ES que, em suas futuras licitações, deixasse de limitar a realização de vistoria técnica a um único dia e horário, sem prejuízo de propor a fixação de prazo para que entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 2028/2006-1ª Câmara, 1450/2009-2ª Câmara, e 874/2007, 2477/2009,  2583/2010 e 3197/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 3 - Em se tratando de regime de empreitada por preço global, é necessária a disponibilização por parte da instituição contratante de cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem

Na mesma representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), analisou-se a não elaboração prévia do cronograma físico-financeiro, transferindo-se a responsabilidade por sua confecção à proponente, que deveria apresentá-lo por ocasião da proposta comercial. Nos argumentos apresentados a partir de sua oitiva, o Senac-DR/ES entendeu não haver qualquer irregularidade na situação, com a ausência de prévia elaboração do cronograma físico-financeiro, pois “qualquer pagamento somente será autorizado a partir das medições realizadas pela fiscalização da obra”, tal qual estabelecido em cláusulas constantes do instrumento convocatório do certame, bem como no contrato consequencial. Todavia, a unidade técnica discordou do afirmado, pois, para ela, o cronograma físico-financeiro “se presta a refletir o ritmo com que a Administração pretende ver desenvolvida a obra, consideradas suas especificidades e de acordo com as disponibilidades orçamentárias e financeiras existentes, servindo de norte para a formulação das propostas pelos licitantes”. Assim, as previsões editalícias e contratuais não supririam a elaboração do documento por parte do Senac-DR/ES, sendo que a ausência de disponibilização do cronograma, o que deveria ocorrer já no momento da publicação da licitação, em anexo próprio, “permite que as propostas apresentadas destoem da realidade orçamentário-financeira da entidade, o que pode vir a gerar eventuais desequilíbrios contratuais. E mais: ao deixar a cargo das proponentes a sua elaboração, fere o princípio da isonomia, pois o montante a ser auferido e o momento da percepção desse valor tem inequívoca repercussão nos preços ofertados (a mensuração do quanto e do quando receber impacta na proposta)”. Para o relator, assistiria razão à unidade técnica, considerando-se, ainda, precedente da jurisprudência do Tribunal. Para ele, “o cronograma físico-financeiro impacta diretamente na definição dos custos da obra, estando intrinsecamente ligado ao respectivo projeto básico. Por essa razão, trata-se de item que, em situações como a que se examina – na qual foi adotado o regime de execução de empreitada por preço global – deve ser elaborado previamente à licitação, não podendo ficar exclusivamente a cargo dos proponentes”. Votou, em consequência, pela fixação de prazo para que a entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, sem prejuízo de propor que fosse determinado ao Senac-DR/ES que, em suas futuras licitações, elaborasse, em se tratando de regime de empreitada por preço global, cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem, e utilize esse instrumento para controle da execução dos serviços e apuração da remuneração devida ao contratado, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedente citado: Acórdão n^o 534/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

Decisão publicado no  Informativo 73 do TCU - 2011