É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório

Mediante representação, apontaram-se possíveis irregularidades no regulamento próprio de licitações da Agência Nacional de Telecomunicações – (Anatel), evidenciando a resistência da entidade em adotar a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, nas licitações de bens e serviços comuns por ela promovidas. No processo, diversos responsáveis da Anatel foram ouvidos acerca do entendimento de que as disposições da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto nº 5.450/2005 não são aplicáveis no âmbito da Agência. Para o Tribunal, essa compreensão implicaria oposição à decisão liminar do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade – (ADIn) nº 1.668-5, bem como ao item 8.2.3 da Decisão nº 497/1999-TCU/Plenário e à orientação da Advocacia-Geral da União. Ao examinar o feito, o relator consignou que, conforme o entendimento mantido pelo STF na ADIn nº 1.668-5, “a competência do Conselho Diretor da Anatel fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência”. Todavia, para os responsáveis da Anatel, a Lei 9.472/1997, Lei Geral de Telecomunicações – (LGT), seria norma geral de licitações e contratos, a veicular comandos para a entidade reguladora, com o que discordou o relator, para o qual a LGT, no que tange às licitações realizadas pela Anatel, “não é norma geral, pois somente se aplica a esta autarquia federal”, sendo que, na espécie, “a Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão, para a contratação de bens e serviços comuns, no âmbito de todos os entes da Federação”, e, por isso, “resta incontroverso que o Conselho Diretor da Anatel, depois da edição da Lei do Pregão, passou a ter suas atribuições normativas jungidas às diretrizes que emanam desta lei geral e dos decretos federais que a regulamentam”. Portanto, a Anatel, no entender do relator, estaria obrigada a seguir, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, utilizando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, devidamente justificada nos autos do processo licitatório, sendo a competência do Conselho Diretor da entidade para aprovar normas próprias adstrita às disposições previstas na referida Lei 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005, permanecendo, entretanto, sua competência supletiva para regulamentação interna de matérias que não confrontem com os referidos normativos. Todavia, considerando que, atualmente, a entidade reguladora já promovera a sua adequação à realidade jurídica a ela imposta, deixou o relator de propor qualquer sanção aos potenciais responsáveis, acolhendo as justificativas por eles apresentadas, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2753/2011-Plenário, TC-025.251/2010-4, rel. Min. José Jorge, 19.10.2011.

Decisão publicada no Informativo 83 do TCU - 2011