A aquisição de bens ou de serviços comuns por Organização Social, efetuada com recursos federais transferidos por meio de contrato de gestão, demanda a utilização de pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, conforme estipula o art. 1º, caput e § § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05

O Centro de Gestão e Estudos Estratégicos – CGEE e alguns ex-gestores interpuseram Recursos de Reconsideração contra o Acórdão 710/2011 – 2ª Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou regulares com ressalva as contas de responsáveis do exercício de 2006, e fez diversas determinações e alertas à entidade, em decorrência de irregularidades e falhas identificadas na execução de contrato de gestão firmado entre tal entidade e o Ministério da Ciência e Tecnologia. Destaque-se, entre elas, alerta sobre ser irregular a “não utilização do pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns com recursos federais transferidos por meio do contrato de gestão, como ocorrido na contratação de serviços de fornecimento de alimentação, em descumprimento ao disposto no Décimo Termo Aditivo, Cláusula 5ª, Subcláusula 1ª, e no art. 1º, caput e § § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05”. Argumentou o CGEE que o controle a ser exercido sobre seus atos deve ser o de resultado, e não o de procedimentos, consoante sugere pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, em voto que norteou o julgamento da ADI 1.923, pelo STF: “... deve-se enfatizar que o contrato de gestão constitui um instrumento de fixação e controle de metas de desempenho na prestação dos serviços. E, assim sendo, baseia-se em regras mais flexíveis quanto aos atos e processos, dando ênfase ao controle dos resultados”. O relator, ao apreciar o pedido dos recorrentes de tornar insubsistente essa e outras advertências e determinações, retomou exame sobre essa matéria efetuado por unidade técnica, segundo o qual, “apesar de a celebração do CG [contrato de gestão] e o recebimento de recursos públicos não submeterem as OS [organizações sociais], entidades privadas, ao regime jurídico de Direito Público, essas entidades ficam obrigadas, ao aceitar firmar o vínculo com o Poder Público, a obedecer a certas normas que regulam a aplicação e a prestação de contas dos recursos públicos recebidos, como, por exemplo: a Lei 9.637/98; os arts. 37, caput e inc. XXI, da CF; o Decreto 5.504/05; e, no que couber, a Lei 8.666/93”. Lembrou do disposto no Acórdão nº 601/07 – 1ª Câmara, em que se discutiu a sujeição das OS a normas de Direito Público e, ao final, concluiu-se que as organizações sociais “submetem-se a regime híbrido, marcado pela dominância de regras de Direito Privado, porém com simultânea preponderância de princípios de Direito Público”. Esse julgado reputou válidos os dispositivos do Decreto 5.504/05 que obrigam as OS a utilizarem o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns. E que, nas outras contratações não compatíveis com essa modalidade de licitação, deve ser realizado processo de licitação pública, “de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente”.  Segundo, tal decisão, “a exigência do art. 1º, caput, e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/2005 é compatível com os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, publicidade e da licitação, além de ser conveniente ao interesse público, porque o pregão é modalidade célere, simples e econômica, haja vista sua condução não demandar grande volume de recursos humanos e financeiros, especialmente se realizado na forma eletrônica...”. O Tribunal, ao endossar as conclusões do relator, decidiu: I) conhecer os referidos recursos e, II) no mérito, além de outras providências, manter inalterado o teor do alerta contido no referido subitem 9.4.5 do Acórdão 710/2011 – 2ª Câmara. Acórdão n.º 3153/2012-Segunda Câmara, TC 020.217/2007-3, rel. Min. José Jorge, 8.5.2012.

Decisão publicada no  Informativo 105 do TCU - 2012