São ilegais, nos editais licitatórios: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros, e (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Consulta apresentada pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) formulou o seguinte questionamento: “... a definição das características do objeto em futuros editais de licitação, necessário à satisfação do interesse público, incluída a exigência do produto ser nacional, nos termos do caput do art. 3º da Lei n° 8.666, de 1993, atende aos princípios positivados no art. 37 da Constituição Federal, em especial os da legalidade e razoabilidade?”. A unidade técnica destacou que a questão fora apreciada por este Tribunal mediante o Acórdão 1317/2013-Plenário, por meio do qual se analisaram as conclusões apresentadas por grupo de trabalho constituído para o exame das repercussões geradas pela Lei 12.349/10 no regime licitatório. A mencionada Lei introduziu o conceito de "Desenvolvimento Nacional Sustentável" entre os princípios contidos no art. 3º da Lei 8.666/93. O relator ressaltou que “conforme decidido pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário, este Tribunal não compartilha do entendimento de que o critério para favorecer a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei nº 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de fixá-lo. Na mesma esteira, de modo geral e objetivo, o Poder Executivo Federal vem editando decretos para estabelecer a margem de preferência de produtos nacionais sobre estrangeiros, sem proibir que haja concorrência entre ambos”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu responder ao consulente que, conforme o Acórdão 1317/2013-Plenário: a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/10 não previu tal situação; b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação, via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação. Acórdão 1550/2013-Plenário, TC 036.273/2011-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 19.6.2013.

Decisão noticiada no  Informativo 156 do TCU - 2013