Nos contratos firmados por sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, a adoção de cláusulas de juízo arbitral deve estar técnica e economicamente justificada e comprovadamente em conformidade com as práticas de mercado.

Ainda no âmbito do Pedido de Reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão 2094/2009-Plenário, a estatal contestou determinação para que nos contratos “em que sejam incluídas cláusulas compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos” (grifos do relator). Segundo a recorrente, "os conceitos de atividade fim e atividade meio não se prestam para a definição da disponibilidade ou não de eventual direito". O relator, ao concordar com essa tese, observou que “o deslinde da questão passa pela natureza dos direitos objeto da contratação da Petrobrás”. Nesse sentido, amparado na doutrina e na jurisprudência, evidenciou a diferença entre direitos disponíveis (interesse da administração) e indisponíveis (interesse público), concluindo que, “sob a estrita ótica da natureza do bem”, poderia haver a estipulação de cláusula arbitral nos contratos administrativos que versem sobre direitos disponíveis, ou seja, aqueles que envolvem uma contraprestação financeira em decorrência de fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços. Ponderou, contudo, que “como regra geral, o compromisso arbitral não é cabível nos contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica disposição legal”. Ao analisar a situação peculiar das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, o relator lembrou que, a despeito da ausência de disposição legal específica, o Superior Tribunal de Justiça, amparado no texto constitucional (art. 173, § 1° da CF), defende que essas sociedades podem utilizar a cláusula arbitral nos contratos de que fazem parte. Acrescentou que a jurisprudência do STJ não teria estabelecido limites para a utilização da cláusula arbitral, mas “entende-se que ... somente deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado”. Nesse sentido, propôs a alteração da determinação impugnada, “de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado”. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, dando provimento parcial ao recurso. Acórdão 2145/2013-Plenário, TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.

Decisão publicada no Informativo 164 do TCU - 2013