“Leasing” e incidência de ICMS - 3

 O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da incidência do ICMS na importação de bem móvel realizada mediante operação de arrendamento mercantil (leasing) — v. Informativos 534 e 570. O Ministro Joaquim Barbosa, Presidente, em voto-vista, negou provimento ao recurso. Considerou possível, em tese, a incidência do ICMS nas operações de importação amparadas por contratos de arrendamento mercantil. Entretanto, salientou que um dos obstáculos a ser enfrentado seria a lesão da capacidade contributiva pela ausência de normas gerais adequadas a mensurar o aspecto econômico da operação. Consignou que a tributação não poderia absorver integralmente a utilidade econômica do fato tributado a ponto de torná-lo inviável, a não ser nas hipóteses permitidas pela Constituição e pela lei. Aludiu que a capacidade contributiva conciliaria dois interesses relevantes: do ponto de vista do Estado, asseguraria a solidariedade no custeio dos serviços públicos, de modo que nenhuma atividade que gerasse riqueza pudesse se furtar à manutenção da máquina administrativa (desiderato fiscal); do ponto de vista do contribuinte, garantiria a ele o estímulo necessário ao trabalho e à iniciativa econômica, ao preservar a utilidade e a fruição de sua atividade e ao prevenir o efeito de desestímulo característico das porções mais elevadas da curva de Laffer. Constatou que a jurisprudência do STF tenderia a utilizar o princípio da capacidade contributiva para justificar a tributação, e não para desonerar contribuintes.
RE 226899/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 20.11.2013. (RE-226899)


“Leasing” e incidência de ICMS - 4

O Presidente citou precedente (RE 547245/SC, DJe de 5.3.2010) em que o Tribunal fixara entendimento segundo o qual o arrendamento mercantil não se confundiria com locação ou com simples compra e venda. Ressaltou que a evolução social e de conceitos teria sido adotada, naquele caso, para ampliar a tributação pelo ISS. Porém, aqui, as virtudes econômicas contemporâneas indicariam caminho contrário em relação ao ICMS-importação, sob pena da instituição de verdadeiro “imposto de importação de competência estadual”. Rememorou que, consideradas as características econômicas únicas do contrato, o valor integral da operação não refletiria a expressão econômica do leasing, como se compra e venda fosse. Além disso, destacou que outro problema a ser enfrentado diria respeito à competência da União para criar tributos de fins extrafiscais regulatórios, com o escopo de intervir no comércio exterior e na balança comercial. Mencionou que não haveria notícia de que a lei complementar de normas gerais ou os Estados e o Distrito Federal teriam criado mecanismo de controle baseado na existência ou não de similares nacionais, como operaria a Câmara de Comércio Exterior - Camex no âmbito federal. Recordou que alguns convênios Confaz permitiriam a outorga de isenção em casos de aquisição de bens para o ativo fixo, mas essas normas seriam apenas autorizativas e não se aplicariam às importações que não fossem destinadas aos bens de capital. Sublinhou que, tendo em vista a proibição da outorga de isenções heterônomas, seria possível conceber cenário no qual eventual política de estímulo federal estaria prejudicada pela tributação local.
RE 226899/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 20.11.2013. (RE-226899)

“Leasing” e incidência de ICMS - 5

O Presidente enfatizou, ainda, que a preocupação acerca da manutenção das condições de concorrência equilibrada não se aplicaria às hipóteses em que ausente produto similar nacional. Além disso, destacou que, no caso em exame, teria sido reconhecida a existência de isenção para as operações internas. Deste modo, ponderou que tributar as operações externas e desonerar as operações internas teria como risco iminente a violação da isonomia e o desequilíbrio da concorrência e, como risco próximo, contrariedade a tratados internacionais que exigiriam reciprocidade de tratamento em matéria fiscal. Ademais, considerou essencial abordar a problemática referente à alegada dificuldade de o aparato fiscal constatar a real natureza do negócio jurídico e de fazer o tributo alcançar a parte localizada em território estrangeiro. Não vislumbrou óbice constitucional para a incidência do ICMS nas operações de entrada de mercadorias, independentemente do negócio jurídico subjacente, desde que justificada pelo risco concreto de lesão do mercado interno. Realçou não ser possível assentar a tributação baseada em simples presunções, sob o risco de subscrever a cobrança de impostos sobre aquilo que efetivamente não fosse riqueza, requisito indisponível da autorização democrática que embasaria o poder fiscal. Por fim, anotou que a grande quantidade de obrigações acessórias e os elevados graus de técnica e profissionalismo dos aparatos fiscais seriam mais do que suficientes para que o Estado verificasse a ocorrência de fatos geradores, apurasse o montante devido, encontrasse os sujeitos passivos e cobrasse a exação. Não haveria, assim, margem para temer a hipossuficiência fiscal ou o risco hipotético de os contribuintes se furtarem impunemente ao pagamento dos débitos. Após a manifestação do Presidente, pediu vista o Ministro Teori Zavascki.
RE 226899/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 20.11.2013. (RE-226899)

Decisão divulgada no  Informativo 729 do STF - 2013