Número do processo: 1.0625.06.050072-9/001(1)
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acordão: PEDRO VERGARA
Data do Julgamento: 05/12/2007
Data da Publicação: 20/12/2007

EMENTA: APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO - RES DE PEQUENO VALOR - INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - FURTO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DEVIDA À VÍTIMA. I - O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação corretiva da larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescinde de menção em lei, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal de 1988. II - O crime de furto é formado pelos seus elementos essenciais e circunstanciais, constituindo-se numa unidade e não em fragmentos autônomos. Assim, a simples colocação numérica não transforma o furto privilegiado e qualificado em institutos separados, devendo ser considerados como partes de um mesmo todo. III - O artigo 45, §1º, exige que, em primeiro lugar, seja a prestação pecuniária aplicada em benefício das vítimas e dos seus parentes e só por último, subsidiariamente, possa ser dirigida às entidades filantrópicas, públicas ou privadas. V.v.p. PENAL - FURTO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - FALTA DE PREVISÃO LEGAL - ESCALADA - INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ESFORÇO INCOMUM - PENAS MANTIDAS NO MÍNIMO LEGAL - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Estando comprovada a autoria do delito pelo depoimento da vítima, que se afina com a prova testemunhal, a condenação é medida que se impõe. Não cabe ao Poder Judiciário a aplicação do princípio da insignificância, porquanto constitui função do Poder Legislativo selecionar os critérios da tutela penal dos bens jurídicos, ainda mais quando o agente revela personalidade indicativa de que provavelmente retornará a delinqüir. Inexistindo prova do esforço incomum para vencer o obstáculo, não há que se falar na incidência da qualificadora da escalada, prevista no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0625.06.050072-9/001 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - APELANTE(S): GERALDO BATISTA DE SOUZA PRIMEIRO(A)(S), DEIVISON CHAGAS SILVA SEGUNDO(A)(S) - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR.

Belo Horizonte, 05 de dezembro de 2007.

DES. PEDRO VERGARA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra GERALDO BATISTA DE SOUZA e DEIVISON CHAGAS SILVA, como incursos nas sanções do artigo 155 (furto), §4º (qualificado), incisos II (mediante escalada) e IV (concurso de pessoas), do Código Penal.

Narra a denúncia que os acusados, no dia 04 de janeiro de 2006, por volta das 03h20min, durante o repouso noturno, no local denominado por Rua Benjamin Resende, nº. 123, Bairro Senhor dos Montes, na comarca de São João Del Rei, em unidade de desígnios e mediante escalada, invadiram a residência da vítima, José dos Passos Andrade, e subtraíram para si uma calça jeans e uma bermuda de tectel, tudo como consta do anexo inquérito policial (f. 02-03).

Recebida a denúncia, foram os acusados regularmente citados e interrogados, apresentando seus defensores as alegações preliminares de f. 56 e 57 (f. 36, 49, 51, 52-53 e 54-55).

Durante a instrução, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, requereu o Parquet que se certificasse a existência desta ação penal nos autos do processo de nº. 0625.05.048954-5, que se encontra suspenso e tem como denunciado Deivison Chagas Silva, para fins de revogação do benefício ali concedido. Por sua vez, pugna a defesa dos acusados a realização de exame pericial para comprovar a escalada (f. 67-70 e 70v).

Nas alegações finais, pede o Órgão Ministerial a condenação, rogando a defesa do acusado, Deivison Chagas Silva, a absolvição por atipicidade da conduta, com base no princípio da insignificância, ou, subsidiariamente, em caso de condenação, o afastamento das qualificadoras do concurso de agentes e da escalada, com o reconhecimento do privilégio legal, a fixação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e, finalmente, a substituição da reprimenda, nos moldes do artigo 44, do Código Penal. Por sua vez, pugna a defesa do acusado, Geraldo Batista de Souza, a absolvição por ausência de provas, ou, alternativamente, pela aplicação do princípio da insignificância, o afastamento da qualificadora da escalada, com a fixação da pena no mínimo legal, substituindo-se a reprimenda corporal nos termos do artigo 44, do Código Penal (f. 75-77, 78-83 e 84-88).

Proferida a sentença, foram os acusados condenados nas sanções do artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal, às penas para ambos de 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato, substituindo-se para o sentenciado - Deivison Chagas Silva - as penas corporais por duas restritivas de direitos consistentes, a primeira, em prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo, em favor do Albergue Santo Antônio, e a segunda, em multa no valor de R$100,00 (cem reais); e para Geraldo Batista de Souza, as penas corporais por duas restritivas de direitos, consistentes, a primeira, em prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo, em favor do Conselho da Comunidade da Comarca de São João Del Rei e, a segunda, em multa no valor de R$100,00 (cem reais) (f. 89-98).

Inconformados com a decisão, recorreram os apelantes, pretendendo, Geraldo Batista de Souza, a absolvição por ausência de provas ou, alternativamente, pela aplicação do princípio da insignificância; e o acusado, Deivison Chagas Silva, a absolvição reconhecendo-se o princípio da insignificância (f. 110-116 e 117-121).

Por sua vez, suplica o Parquet o improvimento dos recursos, mantendo-se, na íntegra, o édito fustigado (f. 123-128).

Manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou essa de igual forma (f. 134-143).

É o breve relato.

I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.

III - Do mérito - Cuida-se de delito de furto, na modalidade qualificada mediante escalada e concurso de agentes, na forma consumada, consistindo a conduta típica em subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal.

Faculta-se a análise conjunta dos apelos face à identidade de pedidos consistente no pleito absolutório.

Cinge-se a questão na análise da possibilidade ou não da absolvição por insuficiência de prova ou pela aplicação do pelo princípio da insignificância.

Ab initio, no que tange à absolvição por insuficiência de prova, não assiste razão ao apelante, Geraldo Batista de Souza, posto que a materialidade delitiva encontra-se suficientemente comprovada, principalmente através do Auto de Prisão em Flagrante Delito de f. 05-10, Auto de Apreensão de f. 19, Boletim de Ocorrência de f. 21-27, Laudo de Avaliação de f. 28-29 e, finalmente, pelo Termo de Restituição de f. 30.

Lado outro, apesar da negativa de autoria de Geraldo, restou esta integralmente comprovada pelo depoimento da vítima, assim como pela prova testemunhal produzida.

Ressalte-se que a vítima, José dos Passos Andrade, confirmou em inquérito policial e na fase judicial o delito de furto, reconhecendo, ainda, os acusados, a saber:

"(...) Que nesta madrugada, por volta das 03:20 horas, o declarante se sentiu-se incomodado com o cão que estava latindo e então, resolveu verificar o que estava acontecendo; QUE, quando chegou na laje de sua residência avistou dois indivíduos, sendo um de cútis clara, trajando camisa de cor clara e outro de cútis morena clara, trajando camisa cor escura; QUE, ao avistarem o declarante ambos pularam para a laje da casa do vizinho e fugiram; QUE, o declarante ressalta, para adentrarem na laje de sua casa, os autores tiveram que escalar a grade da casa do vizinho, passando pela laje da mesma casa e depois pularam para a laje da casa do declarante, a uma altura de quatro metros; QUE, no momento em que o declarante surpreendeu os conduzidos, o mesmo não conseguiu perceber se eles estavam levando consigo algum objeto furtado; QUE, somente pela manhã que o declarante deu falta de uma calça jeans e de uma bermuda de tectel, de cor vermelha e cinza; QUE, nesta Delegacia de Polícia, o declarante reconheceu os conduzidos presentes, Deivison Chagas Silva e Geraldo Batista de Souza, como sendo as mesmas pessoas que estiveram em sua residência nesta madrugada, e foram surpreendidas pelo declarante; QUE, enfatiza que os conduzidos presentes desmancharam parte de uma bicicleta que se encontrava naquela laje, contudo não levaram qualquer peça do citado veículo; QUE, o declarante reconhece as roupas arrecadadas na casa da avó de Deivison, como sendo as mesmas roupas que foram furtadas na casa do declarante. (...)" (José dos Passos Andrade, f. 07-08).

"(...) que na madrugada mencionada na denúncia, o depoente desconfiou de alguma coisa porque o cachorro da vizinha estava latindo muito. Algum tempo depois ouviu um barulho na laje e foi verificar o que era; que ao chegar na laje e acender a luz, viu a correria e pôde reconhecer os dois acusados como as pessoas que ali estavam, pois já conhecia ambos, inclusive são vizinhos do depoente. (...) Que na delegacia reconheceu os acusados como autores do furto e viu eles confessando o crime." (José dos Passos Andrade, f. 67).

Os depoimentos alhures foram corroborados pelo policial militar, Ângelo Abio Margotti, que afirmou que o co-réu Deivison, ao ser preso em flagrante delito, confirmou a prática do crime em concurso com o recorrente Geraldo, senão vejamos:

"(...) que o depoente é policial militar; que recebeu a notícia de que tinha ocorrido um furto na casa no bairro Senhor do Montes. Que depois receberam uma denúncia anônima dizendo que o acusado Daivison tinha entrado na casa dele próprio com uma porção de roupa. Que foram para lá e a avó do acusado autorizou a entrada da polícia naquele local. Que apreenderam as roupas. Que os proprietários das roupas furtadas (o pai e a filha) reconheceram aquelas roupas apreendidas. Que eram bermudas, camisas e calças jeans. Que na Delegacia o acusado Daivison falou que Geraldo, estava junto com ele, na hora do furto. (...)" (Ângelo Abio Margotti, f. 70).

Registre-se, ainda, o testemunho de Simone Aparecida de Andrade, que estava presente no momento da prisão do acusado Deivison Chagas Silva, que se encontrava na posse da res furtiva, afirmando tê-lo visto delatar o condenado Geraldo Batista de Souza, como se vê:

"(...) nesta manhã, conversando com seus genitores, a depoente tomou conhecimento de que havia tido ladrões em sua residência durante a noite; (...) QUE, após acionar a polícia militar e rastreamento do autor, a depoente foi convidada a comparecer na casa da avó da pessoa de Deivison Chagas da Silva, local onde reconheceu as peças de roupa que foram furtadas da casa de seu genitor; QUE, a depoente testemunhou quando Deivison declarou que quando do furto na casa de José dos Passos Andrade, o mesmo encontrava-se acompanhado da pessoa conhecida pela alcunha de Cabrito, isto é, Geraldo Batista de Souza (...)" (Simone Aparecida de Andrade, f. 07).

"(...) a depoente foi chamada pela polícia e foi até a casa do acusado Deivison e lá reconheceu, dentre outras roupas apreendidas, a tal bermuda e a calça jeans. Que o acusado Deivison apontou como comparsa o acusado Geraldo, isto a própria depoente ouviu do acusado Deivison. Que a depoente também ouviu o acusado Geraldo pedir ao Deivison para mentir e dizer que ele não tinha tido participação naquele furto (...)" (Simone Aparecida de Andrade, f. 68).

Por fim, atente-se que o acusado Geraldo negou participação no delito, limitando-se a dizer que estava em sua residência dormindo no momento da prática do crime, in verbis:

"(...) que no dia dos fatos, o acusado estava em sua casa dormindo; que o acusado antes havia passado onde a vítima reside; (...)" (Geraldo Batista de Souza, f. 54-55).

Todavia, a versão apresentada por Geraldo não pode prevalecer, estando totalmente distorcida e em desacordo com o conjunto probatório.

Assim, os fatos narrados demonstram a participação dos apelantes no delito de furto perpetrado contra a vítima em co-autoria, posto que subtraíram os objetos e fugiram, escondendo a res na residência do co-réu Deivison.

Dessa forma, o depoimento prestado pela vítima, que se encontra em harmonia com a prova testemunhal, é suficiente para autorizar o decreto condenatório.

Nesta esteira, temos o seguinte julgado:

"PENAL - ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - AUSÊNCIA DE PROVAS - ACUSADOS RECONHECIDOS PELA VÍTIMA E POR TESTEMUNHA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O CRIME DE FURTO - IMPOSSIBILIDADE - USO DE VIOLÊNCIA - PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - CRIME CONTINUADO - APLICAÇÃO - PLURALIDADE DE AÇÕES E DE DELITOS DA MESMA ESPÉCIE - SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Quando a vítima e testemunhas afirmam de modo seguro a autoria, é de todo sem relevância a negativa partida dos réus. - É descabida a desclassificação para o delito de furto quando a subtração deu-se mediante violência, hipótese na qual aperfeiçoa-se o crime de roubo. - Há crime continuado quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução) ou outras que permitam deduzir a continuidade. - Recursos parcialmente providos." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.429879-5/000, Rel. Des. Hélcio Valentim, 2ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 26.02.2005) (grifei)

Noutra banda, pretende a defesa o reconhecimento do princípio da insignificância, vez que a subtração perpetrada pelos recorrentes, resultou ínfimos prejuízos ao patrimônio da vítima em decorrência da restituição de parte da res furtiva, inexistindo desta forma, lesão ao bem jurídico tutelado.

Isto posto, razão não lhe socorre, porque tal construção doutrinária não encontra assento no direito penal brasileiro, tratando-se de recurso interpretativo à margem da lei, confrontando-se com o próprio tipo penal do artigo 155, do Codex que, para as situações de ofensa mínima, prevê a figura do privilégio.

Sobre o assunto, não é ocioso ressaltar nobre julgado pretoriano, ao qual adiro:

"É impossível o reconhecimento da atipicidade do crime de furto por aplicação do princípio da insignificância ou de 'furto de bagatela', não consagrados pela legislação penal brasileira, de modo que, violada efetivamente norma penal, deve ser responsabilizado o agente infrator, inimportando o valor da coisa subtraída e sua insignificância no contexto econômico ou no patrimônio da vítima ou do réu, não implicando a ausência de lesão em descriminação, pois, independentemente de valores reais econômicos, o que se preserva com a responsabilização do agente que se dispõe a burlar a lei penal são os valores morais, cobrados pela sociedade." (TACrimSP, AC. 1330533/5, Rel. Luis Soares de Mello, 11ª Câmara, DJ. 11.11.2002).

No mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

"PENAL - FURTO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA - IMPOSSIBILIDADE - RES- RETIRADA DA ESFERA DE DISPONIBILIDADE E VIGILÂNCIA DA VÍTIMA - CRIME IMPOSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - RES FURTIVA DOTADA DE VALOR ECONÔMICO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO-APLICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - CORRETA APLICAÇÃO PELO JUIZ DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DA EXISTÊNCIA DE AGRAVANTE. As declarações da vítima, quando corroboradas pelo depoimento das testemunhas e por indícios, são suficientes para a condenação. O crime de furto consuma-se com a retirada do bem, ainda que momentaneamente, da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima, não importando, para sua caracterização, a livre disponibilidade do agente sobre a coisa. Não há que se falar em crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, no crime de furto, quando a res é dotada de valor econômico. O princípio da insignificância, adequado à realidade européia, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, que se contenta com a tipicidade formal. Recurso improvido. (Apelação Criminal nº 2.0000.00.486673-9/000, Rel. Des. Hélcio Valentim, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 03.09.2005) (grifamos)

Ademais, não se deve confundir a aplicação do Princípio da Insignificância com os prejuízos sofridos pela vítima, pois a alegada ausência de prejuízo financeiro, por ter a mesma recuperado a res furtiva, somente deve ser considerada quando do exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, mais precisamente das conseqüências do crime.

Outrossim, ressalte-se, ainda, que o apelante Geraldo Batista de Souza demonstrou má personalidade, indicativa de que irá retornar a delinqüir, sendo o mesmo reincidente, conforme se depreende da certidão de f. 46.

Assim, mesmo considerando pequeno o valor da res furtiva, as atitudes do apelante Geraldo demonstram sua tendência à prática delitiva, razão pela qual, não está a merecer a aplicação do Princípio da Insignificância.

Registre-se, nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:

"PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS NA SUA FORMA TENTADA - APELANTE CLEVERSON - RÉU PRESO - REQUISIÇÃO - IMPRESCINDIBILIDADE DO MANDADO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA - NULIDADE ABSOLUTA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. APELANTE CARLOS EDUARDO - ABSOLVIÇÃO - NEGATIVA DE AUTORIA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA - DELAÇÃO JUDICIAL DE CO-RÉU - MAUS ANTECEDENTES - POLÍTICA CRIMINAL QUE INVIABILIZA A ATIPICIDADE DA CONDUTA - APLICAÇÃO PRIVILÉGIO - PEQUENO VALOR DA RES - PRIMARIEDADE TÉCNICA DO AGENTE - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INCOERÊNCIA - CO-AUTORIA - NOVA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. Em interrogatórios realizados após o advento da Lei 10.792/03 é imprescindível a citação do réu preso por mandado, não sendo a mesma suprida pelo seu simples comparecimento em juízo quando requisitado à autoridade policial, uma vez que tal conduta não lhe garante a ampla defesa e o contraditório naquele ato processual. Em delito de natureza patrimonial praticado na clandestinidade, a palavra da vítima idônea prevalece sobre a do réu, mormente quando em perfeita consonância com o contexto probatório dos autos. A delação de co-réu que, sem negar sua responsabilidade, incrimina também o outro acusado no delito, merece credibilidade, podendo servir de base ao decreto condenatório. A aplicação do princípio da insignificância somente se justifica quando a coisa furtada é de ínfimo valor e o agente não revele má personalidade ou antecedentes comprometedores indicativos de que há probabilidade de que ele vai voltar a delinqüir. Simples anuência a empreendimento criminoso, ou a mera ajuda, ainda que sem participação direta na conduta criminosa, com vistas ao sucesso da atividade delinqüencial de outrem, basta ao reconhecimento da co-autoria. V.v: PENAL - FURTO QUALIFICADO - PRIMARIEDADE E PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA - PRIVILÉGIO - IMPOSSIBILIDADE. Segundo reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica ao crime de furto qualificado o benefício previsto no §2º, do art. 155, do Código Penal, vez que a existência da qualificadora inibe a aplicação do privilégio, inobstante a primariedade e o pequeno valor ou pequeno prejuízo, em razão da flagrante incompatibilidade. Recurso improvido." (Apelação Criminal nº. 1.0024.03.888492-0/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara Criminal TJMG, DJ 26.08.2006) (grifamos)

Por fim, verifico um equívoco incorrido pelo Douto Juízo Sentenciante, ao aplicar ao caso a qualificadora da escalada, posto que a informação prestada pelo acusado Deivison Chagas Silva de que escalou a fachada da frente da casa da vítima (f. 08) não se presta à configuração de tal qualificadora.

Nesse sentido, trazendo à baila os ensinamentos do renomado Mirabete, "exige-se para o reconhecimento da qualificadora que o agente utilize instrumentos (escadas, cordas, etc.) ou atue com agilidade ou esforço incomum para vencer o obstáculo", o que não se comprovou no caso em voga. (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código Penal Interpretado - São Paulo: Atlas, 1999, página 928).

Importante consignar, ainda, que embora desnecessário o exame pericial, a informação prestada pelo apelante de que "escalou a fachada da frente da citada casa e adentrou na laje" não se presta à configuração de tal qualificadora (f. 08-09).

Ademais, pela própria confissão do mesmo se denota que não necessitou este empregar esforço anormal para vencer o obstáculo, tendo apenas escalado a fachada da frente da citada residência, não havendo qualquer elemento de prova a demonstrar que tal muro fosse de elevada altura, nem tampouco que tivesse sido utilizado qualquer instrumento para ingressar no imóvel, tal como cordas, escada etc.

Amparando a tese, já decidiu esta Corte:

"PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS QUALIFICADOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA - ARROMBAMENTO - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - ESCALADA - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA, MESMO TESTEMUNHAL - DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA FURTOS SIMPLES CONTINUADOS - REPRIMENDAS REESTRUTURADAS - REGIME ABRANDADO, DE OFÍCIO - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. O laudo pericial é indispensável para o reconhecimento da qualificadora de destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Já para confirmar a qualificadora de escalada, não é ele imprescindível, mas a prova tem que ser concreta e robusta no sentido de que o réu tenha penetrado no local do crime de modo anormal, transpondo obstáculo com esforço físico fora do comum, a revelar agilidade e propósito delitivo acentuado. Se a quantidade do apenamento permite o regime aberto e as circunstâncias judiciais são, em boa parte, favoráveis ao réu, há de ser fixado esse regime, e não o semi-aberto, como consignado na sentença. Pelo mesmo motivo, além de não terem sido os delitos praticados com violência ou grave ameaça, ter a reprimenda final sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos e não ser o acusado reincidente, é recomendável ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos." (Apelação Criminal nº. 1.0210.04.020494-8/001, Rel. Des. Willian Silvestrini, 4ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 11.07.2006) (grifamos)

"APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO - ESCALADA - QUALIFICADORA INCOMPROVADA - CONCURSO DE PESSOAS - AUSÊNCIA DE PRÉVIO ACORDO ENTRE OS AGENTES - IRRELEVÂNCIA. Deve ser decotada a qualificadora da escalada se não restou comprovado nos autos que o agente ingressou no local do furto por via anormal e que empregou esforço incomum para vencer o obstáculo. Para a configuração da qualificadora do concurso de pessoas não é necessário o prévio ajuste entre os agentes, bastando a união de vontades dirigidas à perpetração do delito ou a consciência recíproca de cooperar na ação comum. Súmula: Deram parcial provimento" (grifamos) (TJMG - AP. N.º 2.0000.00.424718-7/000; 5ª Câmara Criminal; Rel.: VIEIRA DE BRITO; DJU 05/06/2004).

"(...) Quanto à circunstância qualificadora da escalada, não é necessário o exame pericial. Todavia, como o esforço incomum e o ingresso anormal não podem ser extraídos do caderno probatório, razão pela qual não a reconheço. (...)" (TJMG; Ap. N.º: 1.0148.04.025390-5/001; 5ª Câmara Criminal; Rel.: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO; DJU 12/05/2007).

Dessa forma, inexistindo prova nos autos de que os recorrentes agiram com esforço extremado, excluo a qualificadora da escalada, prevista no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal.

Apesar de afastar a qualificadora da escalada, deixo de reestruturar as penas dos apelantes posto que fixadas no mínimo legal, razão pela qual a referida exclusão não ocasionará qualquer alteração na dosimetria.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, apenas para excluir a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, mantendo a condenação dos apelantes Geraldo Batista de Souza e Deivison Chagas Silva nas sanções do artigo 155, § 4º, IV, do mesmo Diploma Legal.

Custas, ex lege.

É como voto.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

Ao meu sentir, o princípio da insignificância é um instrumento de interpretação corretiva da larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescinde de menção em lei, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal de 1988.

Segundo lição de Fernando Antônio Nogueira Galvão da Rocha, "o princípio da insignificância orienta a interpretação do tipo penal, de modo a materializar a verdadeira finalidade protetiva da norma jurídico-penal. Para combater uma conduta socialmente danosa com a pena é necessário que não existam outros meios menos gravosos. Roxin observa, nesse sentido, que a aplicação da pena deve ser inspirada pelo princípio da estrita necessidade, posto que o castigo penal põe em perigo a existência social do apenado, e que com a sua marginalização a própria sociedade sofre um dano. O direito penal há de ser o último instrumento da política social, de caráter subsidiário, no sentido de que primeiro devam ser utilizados os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais, e somente ao fracassarem estes é que se lançaria mão da pena".1

Já no entendimento doutrinário de César Roberto Bittencourt, no livro "Manual de Direito Penal" - Parte Geral - Ed. Revistas dos Tribunais - 4a ed., p. 45: "A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico".

Está-se aí diante do velho adágio latino "minima non curat praetor , que fundamenta o princípio da bagatela, cunhado por Claus Roxin, na década de 60.

O citado mestre Francisco de Assis Toledo em sua conceituada op. cit. "Princípios Básicos de Direito Penal" - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132 assim resume: "Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas..."

In casu, conforme consta do Laudo de Avaliação, a res furtiva foi avaliada em torno de R$35,00 (trinta e cinco reais), valor inegavelmente capaz de gerar lesão ao bem jurídico a ponto de implicar num decreto condenatório.

Já quanto ao réu Geraldo Batista de Sousa, além de significante o valor da res, como dito, entendo que a insignificância penal, enquanto importante vetor político-criminal, deve ser utilizada com rigor científico, atendendo-se às peculiaridades do caso concreto, não sendo a hipótese para sua incidência, seja em face da comprovada lesividade da conduta do apelante, seja pela não recomendação segundo critérios preventivos

Ademais, deve ser considerada a sua vasta certidão de antecedentes criminais - fl. 45/46 - que configura, inclusive, a reincidência, mostrando a sua tendência para a prática de crimes patrimoniais.

Ressalte-se que a reincidência aqui apontada não é, como reiteradamente tenho manifestado, critério exclusivo para se afastar a incidência da insignificância penal que trafega por critérios objetivos de lesividade, mas elemento verificador da função preventiva que norteia a aplicação do indigitado princípio.

Por todo o exposto, não posso considerar como insignificante a conduta do réu, não sendo o caso de aplicação do referido princípio.

Por fim entendo que deve ser reconhecida, de ofício, o privilégio previsto no art. 155, §2º, CP em relação ao réu Deivison Chagas Silva.

Com efeito, o acusado é primário, porquanto reconhecida tal condição na sentença primeva.

O salário mínimo vigente à época dos fatos era de R$300,00 (trzentos reais). Como dito, o objeto do furto, foi avaliado em aproximadamente R$35,00 (trinta e cinco reais).

Portanto, os requisitos exigidos pelo § 2º do art. 155, CP, estão todos preenchidos pelos acusados.
Acrescente-se, ainda, que tenho manifestado o entendimento de que é possível o reconhecimento do furto qualificado e privilegiado. É que as normas incriminadoras descritas na Parte Especial do Código Penal devem ser interpretadas harmonicamente, de acordo com o sistema que compõem. Não estão isoladas, esparsas e sim formando um conjunto com características comuns.

O ilustre Professor Jair Leonardo Lopes, na vetusta Casa de Afonso Pena, há muito tempo proclama a necessidade da criação de uma Teoria Geral da Parte Especial do Código Penal - hoje, inclusive, matéria do curso de Pós-graduação em Ciências Penais -, justamente por reconhecer a necessidade de sistematização das normas ali dispostas, porquanto a análise dos tipos penais elencados na segunda parte do codex necessita de uma interpretação conjunta e não isolada destes institutos jurídicos.

Neste diapasão, a circunstância privilegiada descrita no § 2º do art. 155 do CP, aplica-se ao furto qualificado, porquanto não são incompatíveis as naturezas de tais normas, podendo ser conciliadas no caso concreto.

O crime de furto é formado pelos seus elementos essenciais e circunstanciais, constituindo-se numa unidade e não em fragmentos autônomos. Assim, a simples colocação numérica não transforma o furto privilegiado e qualificado em institutos separados, devendo ser considerados como partes de um mesmo todo.

Ademais, deve ser lembrado que o privilégio constante do citado dispositivo pode se constituir num importante instrumento para melhor individualização da pena, mormente em se tratando de delitos contra o patrimônio, onde as reprimendas apresentam-se quase sempre demasiadamente elevadas, refletindo uma patente desproporcionalidade entre agressão e reprimenda.

Acredito ser o valor da res furtiva inferior a um salário mínimo, além do que o acusado, como reconhecido na sentença, é primário, preenchendo, como já dito, os requisitos para a incidência do § 2º do art. 155.

Diga-se, aliás, que tais requisitos são de ordem objetiva, sendo dever do julgador, após verificar a sua existência, a aplicação do benefício, não se podendo falar em discricionariedade.

É certo que a matéria é polêmica, mas há julgados no mesmo sentido do posicionamento supra, conforme transcrições:

"É admissível, no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º), a incidência do privilégio legal que autoriza a substituição da pena restritiva de liberdade por pena pecuniária, desde que presentes os pressupostos inscritos no art. 155, §2º, do Estatuto Punitivo. A circunstância de situar-se o preceito benigno em parágrafo anterior ao que define o furto qualificado não afasta o favor legal dessa espécie delituosa". (STJ - Resp 237918 - Rel. Min. Vicente Leal)

Passo, então, a dosar a pena em relação a Deivison Chagas Silva:

Mantenho a análise das circunstâncias judiciais realizada no voto precedente e, da mesma maneira, fixo a pena-base da privativa de liberdade em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Não existem circunstâncias agravantes. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea deixo de aplicá-la, visto que a pena base restou fixada no mínimo legal. Inexistindo causas de aumento e de diminuição da pena, aplico a circunstância privilegiada do § 2º do art. 155, do CPP, diminuindo a reprimenda em um terço, passando-a para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, e 6 (seis) dias-multa.

A pena será cumprida, inicialmente, em regime aberto conforme disposto no artigo 33, §2º, "c", CP.
O valor do dia-multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do crime.

Já quanto a substituição precedida na instância primeva, peço vênia ao MM. Magistrado a quo vez que entendo que ocorreu equívoco, já que o diploma penal, no artigo 45, §1º, exige que, em primeiro lugar, seja a prestação pecuniária aplicada em benefício das vítimas e dos seus parentes e só por último, subsidiariamente, possa ser dirigida às entidades filantrópicas, públicas ou privadas.

Assim, e ainda para evitar ônus em excesso ao réu que teve sua defesa promovida pela defensoria pública, demonstrando, de tal maneira, sua baixa condição econômica, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao réu por 02 (duas) penas restritivas de direito, qual seja, prestação de serviços à comunidade em instituição a ser indicada pelo juiz da execução e prestação pecuniária em favor da vítima.

É como voto.

A SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO:

VOTO

Acompanho o Revisor.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR.