• Acórdão: Apelação Cível n. 2001.000201-4, de São Domingos.
• Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa.
• Data da decisão: 26.04.2007.
• Publicação: DJSC Eletrônico n. 221, edição de 08.06.2007, p. 147.

Se as decisões têm reflexos na execução aparelhada, não se enfrenta prejudicialidade, mas sim, típica conexão, a exigir a providência do art. 105, do Código de Processo Civil, com reunião dos processos, para decisão única quanto às obrigações que são comuns ao devedor principal e seus avalistas, que tanto nos embargos, quanto na revisional, pretendam exame e revisão de cláusulas avençadas.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - PREPARO REALIZADO POSTERIORMENTE À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO - INTELIGÊNCIA DO ART. 511 DO CPC - DESERÇÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO.

Por expressa disposição legal, a parte deve comprovar o preparo do recurso no ato da interposição, sob pena de deserção, pelo que não se apresenta possível o seu recolhimento em momento posterior, mesmo que ainda dentro no prazo recursal.

APELAÇÃO CIVEL - JULGAMENTO ANTECIPADO - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - EXEGE DO ART. 740, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

A exegese do art. 740, parágrafo único, do CPC, leva à conclusão de restar o julgador autorizado, tratando-se de "matéria de direito ou, sendo de direito e de fato a prova for exclusivamente documental", a, antecipadamente, proferir sentença pondo fim ao litígio existente.

EXECUÇÃO - CARÊNCIA DA AÇÃO - NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - TÍTULO HÁBIL A APARELHAR EXECUÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA

A cédula de crédito industrial "é uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída", sendo um "título líquido e certo, exigível", na conformidade dos artigos 9º e 10, do Decreto-lei nº 413, de 09.01.1969. tendo, portanto, características cambiárias, e como tal é título crédito hábil a aparelhar execução fundada em título executivo extrajudicial.

AVALISTA - PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE AVAL PARCIAL - AUSÊNCIA DE RESSALVA QUANTO AO LIMITE DA OBRIGAÇÃO - POSTULAÇÃO AFASTADA - AVAIS SIMULTÂNEOS CARACTERIZADOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO TODO DA DÍVIDA - INTELIGÊNCIA DO ART. 275 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

Antes da vedação imposta pelo parágrafo único do art. 897 do Código Civil vigente, ainda que se entendesse permitido o aval parcial pelo art. 30, em sua segunda parte, da Lei Uniforme, indispensável constasse do título a ressalva quanto ao montante a que se obrigou solidariamente o avalista, para com isso se beneficiar daquele.

Sem isso, ferindo-se avais simultâneos, a obrigação solidária de cada avalista alcança o todo da dívida, pelo que "o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dívida comum", na redação do artigo 904, do Código Civil de 1916, repetida na primeira parte do artigo 275, do vigente, e ao que honrar a dívida restará afetado tão só o direito assegurado pelo § 1º, do artigo 899, do Código Civil de 2002.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - SÚMULA 297 DO STJ - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, do CÓDIGO CIVIL.

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula nº 297, do STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda.

Essa possibilidade de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os contratantes guardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422), pois como já sustentava o sempre atual VICENTE RAO, "é ainda um fundamento ético o que justifica a proteção dispensada por lei à parte que, nas relações contratuais, se apresenta em situação de inferioridade econômica".

NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - MULTA CONTRATUAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 52, § 1º - PERCENTUAL DE 2% SOBRE O DÉBITO - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA MENSAL - NORMA DE ORDEM PÚBLICA.

Dispondo o §1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor que as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações, no seu termo, não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação, cláusula que viole esse mandamento é mais que abusiva, é nula de pleno direito, pelo que deve ser reduzida, inclusive de ofício, sendo defeso ao Juiz determinar sua incidência em periodicidade mensal

NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - JUROS REMUNERATÓRIOS - INEXISTÊNCIA DE FIXAÇÃO PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO - VIABILIDADE.

"Por ausência de deliberação do Conselho Monetário Nacional, a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12% ao ano para as cédulas de crédito rural, comercial e industrial. Precedentes" (STJ, REsp. n. 654.884/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 21-9-2004).

NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - JUROS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - VIABILIDADE TÃO SÓ SEMESTRAL DESDE QUE CONTRATADA - RESSALVA DE ENTENDIMENTO DIVERSO DO RELATOR

"A capitalização de juros, embora admitida nos títulos de crédito vinculados às atividades rurais, comerciais e industriais, por autorizada em diplomas de regência específicos, tem na semestralidade a sua periodicidade mínima" ACV N. 2001.016631-3, de Taió, relator: Desembargador Trindade dos Santos)"

(Embargos Infringentes n. 2005.024820-3, de São José do Cedro, rel. Des. ALCIDES AGUIAR, Grupo de Câmara de Direito Comercial, j. 14.12.05, DJ nº 11826, de 19/01/2006,)

NOTA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - ENCARGOS MORATÓRIOS LIMITADOS AO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 413/69 (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 58).

Nas cédulas e notas de crédito industrial, comercial e rural é incabível a cobrança de comissão de permanência, incidindo, no caso de mora, tão somente os juros, elevados em 1% ao ano, multa contratual, e correção monetária, na conformidade do art. 5º, Parágrafo único e 58, do Decreto-Lei nº 413/69.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2001.000201-4, da comarca de São Domingos (Vara Única), em que é apelante/recorrido Santo Frigo Fornari, sendo apelado/recorrente Banco do Brasil S/A:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer dos recursos, dar provimento ao Apelo do Embargante e negar provimento ao recurso adesivo do Embargado.

Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO:

Perante o juízo da comarca de São Domingos, Santo Frigo Fornari opôs embargos à execução ajuizada por Banco do Brasil S/A, em razão da em razão da cobrança de saldo devedor da nota de crédito industrial n. 97/00021-3, firmada em 30.04.97, no valor original de R$ 9.750,00, pelo que deveria ser paga em 24 prestações mensais, na qual vencia a primeira parcela em 30.05.97 e a última em 30.04.99.

Aduziu que os bens oferecidos pelo avalista, ora Embargante, serve apenas para garantir a sua parte da responsabilidade na execução, e não na forma de devedor solidário; a nota de crédito industrial não detém os requisitos exigidos pelo art. 585, II, do CPC, por isto não poderia embasar a ação de execução; as normas do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se às instituições financeiras e não deve prevalecer o princípio do pacta sunt servanda; a taxa de juros cobrada deve ser limitada em 12% ao ano, conforme dispõe o Decreto-lei n. 413/69; a capitalização mensal de juros é indevida; a cláusula que prevê a utilização da comissão de permanência na inadimplência deve ser declarada nula, sendo inaceitável sua cumulação com a correção monetária; a multa contratual deve ser reduzida a 2%.

Na impugnação, o Embargado pleiteou pela improcedência dos embargos, condenação do embargante ao pagamento dos ônus da sucumbência e nas penas por litigância de má-fé, por alterar intencionalmente a verdade dos fatos (CPC, arts. 16 e 17).

Em audiência, proposta a conciliação esta restou inexitosa e, pelas partes, foi requerido a suspensão do feito por 30 (trinta) dias, pelo que o Magistrado de primeiro grau deferiu.

Houve réplica às fls. 49/52.

Sentenciando, o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente o pedido do Embargante para determinar a redução da multa contratual a 2% e condenou o Embargante no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

O Embargante se insurge contra parte da decisão, que deixou de analisar a tese argüida na exordial, sobre a responsabilização do avalista no pagamento integral da dívida e a necessidade de previsão contratual expressa sobre tal condição. Asseverou que, o julgamento antecipado da lide cerceou-lhe o direito de defesa pois era necessária a realização de prova pericial. No mérito, aduziu que as normas do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se às instituições financeiras e não deve prevalecer o princípio do pacta sunt servanda; a taxa de juros cobrada deve ser limitada em 12% ao ano, conforme as disposições das normas do art. 192, § 3º, da CF, do Decreto-lei n. 413/69 e da Lei de Usura; a capitalização mensal de juros é indevida; a cláusula que prevê a utilização da comissão de permanência na inadimplência deve ser declarada nula, sendo inaceitável sua cumulação com a correção monetária.

Contra-razões às fls. 96/133.

O Banco recorreu adesivamente, com o argumento de que a multa contratual foi pactuada em 10% sobre o saldo devedor, devendo este percentual se mantido; as normas do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às instituições financeiras; a fixação da verba honorária em apenas R$ 500,00 (quinhentos reais) não valorou o efetivo trabalho do advogado, devendo este valor ser majorado.

Contra-razões ao recurso adesivo às fls. 148/150.

Após, os autos ascenderam a esta Corte.

É o relatório.

II -VOTO:

..........................

2. Da ausência de título executivo e da responsabilidade solidária do avalista

Sustenta o Embargante que "a nota de crédito industrial não é titulo executivo", e que "o aval prestado pelo apelante, não foi solidariamente para o total da dívida. Foi de apenas um terço da responsabilidade de pagamento, apenas do valor excedente dos bens hipotecados" (fl. 74, dos embargos). Argumentou, também, ser imprescindível que "haja previsão em cláusula contratual sobre a responsabilização pelo pagamento total da dívida" (fl. 76, dos embargos).

No contrato em exame, verifica-se que o Embargante, SANTO FRIGO FORNARI, assinou a nota de crédito industrial na condição de "aval aos emitentes" (fl. 08, da execução), juntamente com ELOI ANACLETO LUNKES e PEDRO ALTAIR NEVES.

A cédula de crédito industrial "é uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída", sendo um "título líquido e certo, exigível", na conformidade dos artigos 9º e 10, do Decreto-lei nº 413, de 09.01.1969. tendo, portanto, características cambiárias.

Como título de crédito, é título executivo, podendo ser garantido por aval, já agora como preceituado expressamente no "caput" do art. 897, do Código Civil vigente, in verbis: "o pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval".

"O aval ---- instituição de direito cambial ---", como conceituou JOÃO EUNÁPIO BORGES, "tem por finalidade garantir o pagamento" de títulos cambiais típicos "assim como de outros títulos (cheques e duplicatas) em parte assimilados aos cambiais" (in Do Aval, Forense, 4ª edição, 1975, pag. 15), entre os quais se inclui a cédula de crédito industrial, como já visto.

Como instituto cambial, o aval não se confunde com a fiança. "Esta é uma garantia acessória de uma obrigação principal, sendo-lhe característica fundamental sua acessoriedade", na observação de RUBENS REQUIÃO (in Curso de Direito Comercial, 2º volume, Saraiva, 24ª edição, 2ª tiragem, 2006, pag. 431).

Por tal razão, agora bem explicita nosso vigente Código Civil, "é vedado o aval parcial" (Parágrafo único, do art. 897), ao contrário do realizado pela primeira parte do artigo 30, da Lei Uniforme (Decreto nº 57.663, de 24/01/1966), que permite "o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval". Contudo, antes da vedação materializada pela nova Lei Civil Codificada, sob a égide da norma da Lei Uniforme entendia-se que "o avalista, por essa limitação, se obriga apenas pela soma que declarar, inferior evidentemente ao valor da letra", como bem anotou o Ilustre Professor Paranaense supra invocado (opus, cit., pag. 435).

Pretende o Embargante/Apelante ver restrita sua responsabilidade a 1/3 (um terço) da obrigação, afetando aos dois outros avalistas a responsabilidade pelo saldo de 2/3 (dois terços).

Contudo, não consta do título tenha feito ele ressalva ao montante a que se obrigou solidariamente, para com isso se beneficiar do permissivo da Lei Uniforme, sob cuja vigência foi contraída a obrigação.

Além do que, ferem-se avais simultâneos, pois que, na conformidade da Súmula 189, do Supremo Tribunal Federal, "avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos".

Como "o credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dívida comum", na redação do artigo 904, do Código Civil de 1916, repetida na primeira parte do artigo 275, do vigente, ao Embargante restará afetado tão só o direito assegurado pelo § 1º, do artigo 899, do Código Civil de 2002.

Por tais razões, imerece provimento a insurgência sob ângulo tanto da pretensão de reconhecimento de limitação da sua responsabilidade, quanto no tocante à imprecação de inexistência de título executivo extrajudicial.

3. Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações envolvendo instituições financeiras, e possibilidade de revisão de cláusulas contratuais.

Insurge-se o Embargado contra a possibilidade de ver aplicado à relação creditícia em exame o regramento do Código de Defesa do Consumidor, muito embora não tenha o Embargante a ela se referido expressamente. Entretanto, como os embargos objetivam, em realidade, a revisão de cláusulas da avença contraída com Instituição Bancária, implícita está a pretensão de aplicação, tornando-se necessário o exame quanto à viabilidade, ou não, da pretensão de revisão como posta.

No tocante à possibilidade de incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor nas relações envolvendo instituições financeiras, anoto dispor o § 2º do art. 3º da Lei Consumerista que "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifei).

JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, aponta que "as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços. Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde, etc..." (grifos no original).

Valendo-se do ensinamento de FÁBIO ULHÔA COELHO: traz a lume que "Considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei nº 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recursos junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros clientes (operações ativas)". Bem como que, "Em relação às operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão de empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial ou atendimento especial a certa categorias de consumidores" (grifo no original).

De JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES transcreve que "É fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº 8.078/90 sobre o assunto (art. 3º, § 2º), como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada. De outro lado, nas relações das instituições financeiras com seus "clientes" podem-se ver duas categorias de agentes: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes)" (grifos no original).

E conclui: "Diante dessas ponderações, por conseguinte, e conforme a síntese elaborada por Nelson Nery Jr., caracterizam-se os serviços bancários como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, a saber: a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação" (grifos no original) (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense, 8ª ed., Rio de Janeiro, 2004, pags. 49 a 51).

No Superior Tribunal de Justiça, a matéria restou sumulada, sob o enunciado n. 297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Recentemente, a questão foi pacificada no Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, promovida pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif), quando, em 07 de junho de 2006, por maioria de votos, foi julgada improcedente a pretensão de ver declarado inconstitucional o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Dessa maneira, inquestionável a aplicabilidade da legislação consumerista aos contratos envolvendo instituições financeiras, assim como pugnado pelo embargante.

De outra parte, prevê o art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;".

Seu artigo 51 declara nulas de pleno direito, "entre outras", as cláusulas que discrimina, podendo-se trazer à lume, como ilustração, as que "impliquem renúncia ou disposição de direitos", "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade". Por outro lado, tem como presumida vantagem exagerada quando se revelem pela cláusula ofendidos princípios fundamentais do sistema jurídico, ameaçado o equilíbrio contratual, ou onerosidade excessiva "para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso" (§ 1º).

É um rol que não é exaustivo, "podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva, e portanto, nula, determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51, do CDC, que diz serem nulas, "entre outras", as cláusulas que menciona", como observa NELSON NERY JÚNIOR (in Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, 8ª edição, 1ª reimpressão, 2005, pags. 517 e 518).

Dessa forma, afetado o direito público subjetivo de o consumidor obter da jurisdição a declaração de nulidade de cláusula contratual que contrarie dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, ou que "não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes", possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativisado o princípio pacta sunt servanda.

Não significa isso a morte dos contratos, pois, como bem explicita o Autor supra invocado, "o contrato não morreu nem tende a desaparecer. A sociedade é que mudou, tanto do ponto de vista social como do econômico e, conseqüentemente, do jurídico". E, "Atento a essa nova realidade, O Código de Defesa do Consumidor tem o propósito de instituir uma mudança de mentalidade no que respeita às relações de consumo, que tem de ser implementada por todos aqueles que se encontram envolvidos nessas relações, notadamente o fornecedor e o consumidor. O novo regime contratual das relações de consumo tem visível compromisso com a modernidade, de modo a fazer com que as constatações e previsões pessimistas sobre a "morte do contrato" não se concretizem" (opus cit., pag 503).

Essa possibilidade de revisão dos contratos se insere dentro nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os contratantes guardem, " assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422).

Tal visão não é nova na Doutrina e na própria Legislação Brasileira, pois, como já observava VICENTE RAO, em 1961, "a ordem econômica contemporânea, caracterizada pelo progresso das ciências aplicadas e da técnica, com suas conseqüentes concentrações de capitais, a produção em massa dos bens de consumo e correlativos problemas do trabalho, bem assim o fenômeno das grandes aglomerações urbanas e, ainda, os abusos do mercado monetário, criaram ou acentuaram situações de desigualdade condenadas pela justiça distributiva, por prejudiciais ao equilíbrio social. Daí a legislação especial que veio amparar, preventiva e repressivamente, a situação econômica dos consumidores, trabalhadores, locatários, devedores, etc., vedando ou impondo limites a certas vantagens econômicas dos produtores, vendedores, patrões, locadores, credores, etc. Mas, essas leis proibitivas ou restritivas nem sempre dizem respeito ao conflito entre os elementos volitivos e a declaração, isto é, nem sempre partem do pressuposto da existência de um contraste entre a vontade real e a vontade declarada nos casos de violação de seu preceitos: o conflito ou contraste se caracteriza, juridicamente, dentro da autonomia normal da vontade, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, ao passo que a acenada legislação protetora prestabelece limitações especiais a serem, necessariamente, observadas na celebração de determinados contratos, sob pena de invalidade das declarações de vontade que as infringem".

Pois como já sustentava o sempre atual e renovadamente invocado VICENTE RAO, "é ainda um fundamento ético o que justifica a proteção dispensada por lei à parte que, nas relações contratuais, se apresenta em situação de inferioridade econômica. Convém, todavia, observar, desde logo, que essa proteção assume, mais das vezes, a figura de uma disciplina especial de certas relações, imposta por normas de ordem pública, ou imperativas, que limitam a autonomia da vontade. De intervenção do Estado nos contratos não falamos porque esta fórmula, imprópria, poderia sugerir conceitos de participação, ou gestão, ou privilégio do estado na ordem econômica, que matéria é de natureza diversa. É o ordenamento jurídico que semelhante proteção dispensa, através de normas cogentes, não para substituir os indivíduos pelo Estado, nem para atribuir a este a função de dirigir atividades econômicas individuais, ou grupais, mas para proteger, em determinadas relações a parte economicamente mais fraca" (in ATO JURÍDICO, 1ª edição, 3ª tiragem, Max Limonad, São Paulo, 1961, pags. 247 a 249, grifo no original).

Assim, a revisão contratual é de prosperar, sempre que revelada na relação processual uma das hipóteses do Código de Defesa do Consumidor, ou ofendidos princípios que a Legislação Civil determina se observem nas relações contratuais.

Foi o que ocorreu nos autos, e o que mais ainda pretende o Embargante/Apelante.

De destaque ter-se insurgido contra a multa contratual de 10%, prevista no contrato.

O § 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor é incisivo no sentido de que "as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação".

A norma é de ordem pública, e como tal inderrogável pelas partes, cuja transgressão leva à sanção de nulidade, que deve ser pronunciada, inclusive de ofício, a teor do parágrafo único, do art. 168 do Código Civil de 2002.

Além do que, é de aplicação imediata, inclusive, nos contratos celebrados antes de sua vigência, posto que, na Lição de Orlando Gomes, trazida a lume no voto do Eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, no REsp. 2.595/SP, "outro princípio que sofre alteração frente à ordem econômica dirigista é o da intangibilidade dos contratos. Sempre que uma nova lei é editada nesse domínio, o conteúdo dos contratos que atinge tem de se adaptar às suas inovações. Semelhante adaptação verifica-se por força da aplicação imediata das leis desse teor, sustentada como prática necessária a funcionalidade da legislação econômica dirigista".

Sob tal escora, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta Corte editou o Enunciado nº V, pacificando o entendimento de que: "nos contratos bancários, ainda não quitados, a multa contratual moratória de 2% retroage à data do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor".

Colhe-se da jurisprudência desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - REVISÃO CONTRATUAL - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - EXCLUSÃO, NO CONTRATO, DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E REDUÇÃO DA MULTA PARA 2% - ACOLHIMENTO - ALEGAÇÃO PELO EMBARGADO/RECORRENTE DE NÃO INCIDÊNCIA NO DÉBITO - IRRELEVÂNCIA - ENCARGOS EXPRESSAMENTE PACTUADOS - SENTENÇA CONFORME PEDIDO (ARTS. 128 E 460, AMBOS DO CPC) - POSSIBILIDADE DE VEDAÇÃO DE OFÍCIO DA CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E JUROS DE MORA, ANTE A AMBIGÜIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ TAIS ENCARGOS - DESPROVIMENTO" (Apelações cíveis n. 2001.010110-6 e 2004.016530-7, Rel.: Des. Alcides. Aguiar).

E, ainda:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO, ROTATIVO EM CONTA CORRENTE E CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO.

(...) REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA PARA 2% (ART. 52, § 1º, DO CDC) - POSSIBILIDADE DA REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO APENAS NA FORMA SIMPLES - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO" (...) (Apelação cível n. 2004.026439-0, Rel.: Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi).

A sentença reduziu a multa para 2% (dois por cento). Entretanto - com certeza por erro material - consignou, ao mês, o que repercute como manifesta nulidade, seja por violar expressa disposição legal do Código de Defesa do Consumidor, seja por, pretendendo acolher como procedente a oposição, o fez agravando a situação da parte economicamente mais fraca, já que elevou o encargo de 10% sobre o débito, para 2% ao mês sobre o débito cujo vencimento está completando oito anos, o que implicaria, hoje, em acréscimo de 192% (cento e noventa e dois por cento).

Dessa forma, a incidência da multa enseja sua adequação para 2%, sobre o valor do débito e não ao mês, além de que sentença citra petita, posto em realidade agravou a situação do requerente.

4. Da capitalização de juros

O embargante pretende o afastamento da capitalização mensal de juros, sustentando que sua incidência é indevida.

No presente caso, verifica-se no título acostado à fl. 07, da execucional, que foi ajustada a capitalização dos juros em periodicidade mensal.

Em relação aos títulos de crédito comercial (cédulas e notas), o art. 5º da Lei nº 6.840, de 03 de novembro de 1980, manda aplicar as normas do Decreto-Lei nº 413, de 09 de janeiro de 1969, cujo artigo 5º, prescreve:

"As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores de conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título ou admitidas pelo referido Conselho".

Interpretando o dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, sob n. 93, que, "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite pacto de capitalização de juros".

Tenho entendimento pessoal de que no texto legal não resta fixada a periodicidade mínima, sendo admissível, portanto, a mensal, ante a expressão "ou, também, em outras datas convencionadas no título ou admitidas pelo referido Conselho".

Nesse sentido também colho orientação jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça:

"COMERCIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO DE CONTRATO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULA N. 596-STF. NÃO INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO A CRÉDITO INDUSTRIAL. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. DECRETO-LEI N. 413/69, ART. 5º. SÚMULA N. 93-STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INEXIGIBILIDADE. PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CARÊNCIA DA AÇÃO. CPC, ART. 267, IV.

(...)

II. Permitida a capitalização dos juros em periodicidade inferior à semestral quando expressamente pactuada, o que ocorre no caso dos autos, ao teor da Súmula n. 93 desta Corte.

(...)

VII. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (Resp 493379/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, j. 19/02/2004, DJ 2.03.2004, p. 312).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO DE 10% PARA 2%. LEI 9.298/96. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 93/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR.

(...)

II - É admissível o pacto de capitalização mensal de juros nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial (Súmula 93/STJ).

(...)

Agravo improvido" (AgRg no REsp 679560 / SC ; Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. 21/02/2006, DJ 10.04.2006 p. 179).

"AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.

(...)

- É lícita a capitalização de juros, em qualquer periodicidade, para os contratos lastreados em cédula de crédito rural" (AgRg no REsp 830142 / GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. 24/08/2006, DJ 11.09.2006 p. 281).

E ainda:

"Recurso especial. Cédula de crédito comercial. Desvio de finalidade. Renegociação de dívida. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente.

(...)

2. Na cédula de crédito comercial, os juros remuneratórios estão limitados a 12% ao ano, é vedada a cobrança de comissão de permanência, permite-se a capitalização dos juros na forma da Súmula nº 93/STJ e a utilização da taxa referencial como índice de correção monetária.

(...)

4. Recurso especial provido, em parte" (REsp 253433 / RS, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 22/02/2005, DJ 06.06.2005 p. 317).

"CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

(...)

II - A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que é admissível a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada (Súmula 93, do STJ).

(...)

IV - Recurso não conhecido" (REsp n. 175.795/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma unânime, DJU de 10.05.1999).

"CIVIL E COMERCIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - SÚMULA 07/STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS - CAPITALIZAÇÃO - PROAGRO.

(...)

III - Capitalização mensal de juros admitida (Súmula 93/STJ).

(...)

V - Recurso conhecido em parte e, nesta parte, provido" (REsp 123217 / PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. 15/10/1998, DJ 14.12.1998 p. 228).

Contudo, resto solitário e vencido nesse entendimento junto a esta Câmara, que tem posição firmada no já assentado pelo Grupo de Câmaras de Direito Comercial, a saber:

"...

A capitalização de juros, embora admitida nos títulos de crédito vinculados às atividades rurais, comerciais e industriais, por autorizada em diplomas de regência específicos, tem na semestralidade a sua periodicidade mínima" (ACV N. 2001.016631-3, DE Taió, relator: Desembargador Trindade dos Santos).

..."

(Embargos Infringentes n. 2005.024820-3, de São José do Cedro, rel. Des. ALCIDES AGUIAR, Grupo de Câmara de Direito Comercial, j. 19/001/2006, DJ nº 11826)

No mesmo rumo são exemplos: Apelações Cíveis n. 2001.010110-6 e 2004.016530-7, de Fraiburgo, rel. Des. ALCIDES AGUIAR, j. de 09.11.2006; Apelação Cível 2004.026439-0, de Trombudo Central, rel. Des. MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI, j. 18/maio/2006; Apelação Cível nº 2004.011115-0, de Caçador, rel. Des. MARCO AURÉLIO GASTALDI BUZZI, J. 11/MAIO/2006; Apelação Cível n. 2004.029907, de Jaraguá do Sul, rel. Des. FERNANDO CARIONI, j. de 08/setembro/2005.

Como meu vínculo é de cooperador e substituto eventual, tenho não me caber abrir divergência em relação à Titularidade do Colegiado, circunstância que poderia ensejar perplexidade ao Jurisidicionado --- destinatário da prestação jurisdicional ---, ante Decisões díspares em um mesmo Órgão, ao sabor da sua eventual composição em cada julgamento.

Assim, parafraseando o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, "sem perspectiva visíveis de sua reversão, posto ressalve minha velha convicção em contrário - à qual, com todas as vênias, sigo fiel - devo render-me à jurisprudência" (HC 345345-SP) desta Câmara, pelo que dou provimento ao recurso nessa parte, para o efeito de afastar a capitalização mensal, admitindo, tão só, a semestral.

5. Da comissão de permanência

O executado pugna pelo afastamento da comissão de permanência.

A nota de crédito industrial n. 97/00021-3, na cláusula "Inadimplemento", prevê a sua incidência à taxa de mercado (fl. 07, da execução).

O Grupo de Câmaras de Direito Comercial, homologou enunciados como norte para essa aferição, a saber:

"III - É cabível a cobrança da comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial (...)".

Verifica-se que as cédulas e notas de crédito industrial têm disciplina específica remetida ao Decreto-lei n. 413/69, e em seus arts. 5º, parágrafo único, e 58, há somente autorização para a cobrança de juros de mora e multa contratual para o caso de inadimplemento, vejamos:

"Art 5º. (...)

Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

Art 58. Em caso de cobrança em processo contencioso ou não, judicial ou administrativo, o emitente da cédula de crédito industrial responderá ainda pela multa de 10% (dez por cento) sobre o principal e acessórios em débito, devida a partir do primeiro despacho da autoridade competente na petição de cobrança ou de habilitação do crédito".

Desse modo, ante a taxatividade do texto, é ilegal e descabida a pactuação da comissão de permanência nos títulos de crédito comercial.

Neste sentido, colacionam-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 182. AUSÊNCIA DE ATAQUE ESPECÍFICO.

- É ilícita a cobrança de comissão de permanência nas cédulas de crédito comercial.

- A dedução de argumentos e fatos novos, em agravo interno, sem ataque específico à decisão agravada, atrai a Súmula 182".

(AgRg no Ag 809.027/MG, Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, j. em 14/12/2006)

"Recurso especial. Cédula de crédito comercial. Desvio de finalidade. Renegociação de dívida. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente.

(...)

2. Na cédula de crédito comercial, os juros remuneratórios estão limitados a 12% ao ano, é vedada a cobrança de comissão de permanência, permite-se a capitalização dos juros na forma da Súmula nº 93/STJ e a utilização da taxa referencial como índice de correção monetária.

(...)

4. Recurso especial provido, em parte".

(REsp 253.433/RS, relator Ministro CASTRO FILHO, relator p/ o acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, j. em 22/02/2005)

É da jurisprudência desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - (...) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INADMISSIBILIDADE - (...) - PROVIMENTO PARCIAL.

(Apelação cível n. 2002.023422-8, de Palmitos, rel. Des. Alcides Aguiar, j. em 20.07.2006).

"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA - PACTA SUNT SERVANDA - RELATIVIZAÇÃO - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - SUBSTITUIÇÃO DA TJLP PELO INPC - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - VEDAÇÃO (...)".

(Apelação Cível n. 2004.036336-8, de Trombudo Central, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 08.09.2005).

Dessa forma, não podendo incidir sobre o débito em análise, vez que os encargos moratórios tanto da nota de crédito, quanto da cédula, seja comercial, industrial ou rural são os juros à taxa de 1% ao ano e multa contratual, dou provimento parcial ao recurso para determinar a exclusão da cobrança da comissão de permanência, e, em substituição, elevar a taxa de juros de 1% (um por cento) ao ano, a teor do Parágrafo único, do art. 5º, do Decreto-Lei nº 413/69.

b) Do recurso adesivo do Embargado

1.- O recurso adesivo insurge-se contra a decisão que reduziu a multa contratual para 2%, matéria já ventilada no exame do apelo do embargante, pelo que resta prejudicada a insurgência sob esse aspecto.

2.- No tocante aos honorários fixados na sentença em favor do Embargado, levando em conta os limites da sucumbência do Embargante em relação à sua pretensão inaugural, e firme enfrentar-se embargos, pelo que incidentes as disposições do § 4º do art. 20 do CPC, tenho como adequados os parâmetros fixados pela sentença, levando em conta aqueles devidos na execução, e a reciprocidade de sucumbência nos embargos, pelo que nego provimento à insurgência.

Conclusão:

Ante o exposto, reconhecendo a conexão, profiro decisão única para, em relação à Apelação cível n. 2001.015787-0, não conhecer do recurso do Autor/Apelante por tê-lo como deserto; conhecer e negar provimento ao recurso da Instituição Financeira; quanto à Apelação cível n. 2001.000201-4, conhecer do recurso do Embargante/Apelante e, afastando as preliminares articuladas, dar-lhe provimento para determinar que o percentual de 2% (dois por cento) da multa contratual incida sobre o débito, uma única vez, afastando a periodicidade mensal consignada na sentença; manter capitalização dos juros avençada, afastando, contudo, a periodicidade mensal, admitindo, tão só, a semestral; vedar a incidência da comissão de permanência, substituindo-a pela elevação da taxa de juros em 1% (hum por cento) ao ano. Considerando a sucumbência recíproca, e a extensão do êxito da oposição, o Embargado satisfará ao Embargante honorários advocatícios no montante de R$800,00 (oitocentos reais) e suportará 2/3 (dois terços) das custas dos embargos, cabendo ao Embargante, além das custas e honorários que forem devidos na execução, o terço daquelas e os honorários já fixados para a oposição. .Conheço parcialmente do recurso do Embargado/Apelante, e nessa parte nego-lhe provimento.

III -DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, a Câmara, à unanimidade, reconhecendo a conexão, proferindo decisão única, em relação à Apelação cível n. 2001.015787-0, não conheceu do recurso do Autor/Apelante por tê-lo como deserto; conheceu e negou provimento ao recurso da Instituição Financeira; quanto à Apelação cível n. 2001.000201-4, conheceu do recurso do Embargante/Recorrido e, afastando as preliminares articuladas, deu-lhe provimento para determinar que o percentual de 2% (dois por cento) da multa contratual incida sobre o débito, uma única vez, afastando a periodicidade mensal consignada na sentença; manter capitalização dos juros avençada, afastando, contudo, a periodicidade mensal, admitindo, tão só, a semestral; vedar a incidência da comissão de permanência, substituindo-a pela elevação da taxa de juros em 1% (hum por cento) ao ano. Conheceu parcialmente do recurso do Embargado/Recorrente, e nessa parte negou-lhe provimento. Em relação ás verbas de sucumbência, afetou ao Embargado a responsabilidade honorários advocatícios no montante de R$800,00 (oitocentos reais) e 2/3 (dois terços) das custas dos embargos, cabendo ao Embargante responder, além das custas e honorários que forem devidos na execução, pelo terço daquelas e pelos honorários já fixados em primeiro grau para a oposição.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Marco Aurélio Gastaldi Buzzi e Hilton Cunha Júnior.

Florianópolis, 26 de abril de 2007.

Alcides Aguiar

PRESIDENTE SEM VOTO

Paulo Roberto Camargo Costa

RELATOR