HC 106664 MC/SP*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO PENAL. DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

- As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis”.

- Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas próprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p.ex.).

- Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.

- Diligências prévias que, promovidas pelo Departamento de Polícia Federal, revelariam a preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

“‘HABEAS CORPUS’. LAVAGEM DE DINHEIRO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. MONITORAMENTO TELEFÔNICO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO COMPROVADA. ORDEM DENEGADA.

1) O monitoramento telefônico foi autorizado, porque necessária a medida para dar prosseguimento às investigações.

2) Após o recebimento da denúncia anônima, foi observado que as agências não apresentavam movimento normal, de modo que não se pode alegar que o monitoramento telefônico foi autorizado com base somente na denúncia anônima.

3) O trancamento de ação penal, em tema de ‘habeas corpus’, é possível somente se o fato for atípico, se estiver extinta a punibilidade ou se não houver indícios de autoria.

4) Coação ilegal não comprovada.

5) Ordem denegada.”

(HC 128.776/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI - grifei)

A parte impetrante, alegando omissão em referido julgamento, opôs, perante aquela Alta Corte judiciária, embargos de declaração, que restaram rejeitados, em decisão que está assim ementada:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ‘HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO CONSISTENTE EM NÃO APONTAR O RELATOR QUAL SERIA A SOLUÇÃO ALTERNATIVA, O PLANO B CITADO NO INÍCIO DOS ARGUMENTOS DO RELATOR. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. São cabíveis embargos de declaração contra acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, no prazo de dois dias, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.

2. No caso em exame, em que pesem as considerações efetuadas na sessão de julgamento, o v. acórdão embargado não é omisso, porque declinou as razões pelas quais a ordem foi denegada: necessidade do monitoramento telefônico para o prosseguimento das investigações e ausência das hipóteses de trancamento da ação penal.

3. Omissão não caracterizada.

4. Embargos de declaração rejeitados.”

(HC 128.776-EDcl/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI - grifei)

Busca-se, na presente sede processual, a extinção definitiva do procedimento penal ora questionado, sob alegação de que inexistiria justa causa autorizadora da adoção, contra os ora pacientes, de medidas de persecução penal, eis que – segundo sustentam os ilustres impetrantes – a investigação criminal ter-se-ia originado, unicamente, no caso, de delação anônima.

Em conseqüência desse pleito, pretende-se a concessão de medida liminar para suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime n. 2008.61.81.003867-5, em trâmite perante a 2ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP.

Passo a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao fazê-lo, entendo, em juízo de estrita delibação, que se revela insuscetível de acolhimento a postulação cautelar ora deduzida no presente “writ” constitucional.

Não se desconhece que a delação anônima, enquanto fonte única de informação, não constitui fator que se mostre suficiente para legitimar, de modo autônomo, sem o concurso de outros meios de revelação dos fatos, a instauração de procedimentos estatais.

É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a Resolução STF nº 290/2004 – que instituiu, nesta Corte, o serviço de Ouvidoria – expressamente vedou a possibilidade de formulação de reclamações, críticas ou denúncias de caráter anônimo (art. 4º, II), sob pena de liminar rejeição.

Mais do que isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 24.405/DF, do Rel. Min. CARLOS VELLOSO, declarou, “incidenter tantum”, a inconstitucionalidade da expressão “manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia” constante do § 1º do art. 55 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92).

É certo, no entanto, tal como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte (HC 100.042-MC/RO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que essa diretriz jurisprudencial – para não comprometer a apuração de comportamentos ilícitos e, ao mesmo tempo, para resguardar a exigência constitucional de publicidade - há de ser interpretada em termos que, segundo entendo, assim podem ser resumidos:

(a) o escrito anônimo não justifica, por si só, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.);

(b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e

(c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua “opinio delicti” com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não derivem de documentos ou de escritos anônimos nem os tenham como único fundamento causal.

Cumpre referir, no ponto, por extremamente oportuno, o valioso magistério expendido por GIOVANNI LEONE (“Il Codice di Procedura Penale Illustrato Articolo per Articolo”, sob a coordenação de UGO CONTI, vol. I/562-564, itens ns. 154/155, 1937, Società Editrice Libraria, Milano), cujo entendimento, no tema, após reconhecer o desvalor e a ineficácia probante dos escritos anônimos, desde que isoladamente considerados, admite, no entanto, quanto a eles, a possibilidade de a autoridade pública, a partir de tais documentos e mediante atos investigatórios destinados a conferir a verossimilhança de seu conteúdo, promover, então, em caso positivo, a formal instauração da pertinente “persecutio criminis”, mantendo-se, desse modo, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas que forem encaminhadas aos agentes do Estado, salvo se os escritos anônimos constituírem o próprio corpo de delito ou provierem do acusado.

Impende rememorar, no sentido que venho de expor, a precisa lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I/147, item n. 71, 2ª ed., atualizada por Eduardo Reale Ferrari, 2000, Millennium):

“No direito pátrio, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa ou a comunicação falsa de crime (Código Penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na ‘notitia criminis’, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva e ilicitamente.

Parece-nos, porém, que nada impede a prática de atos iniciais de investigação da autoridade policial, quando delação anônima lhe chega às mãos, uma vez que a comunicação apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de possibilitar diligências específicas para a descoberta de alguma infração ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, não se deve incluir o escrito anônimo entre os atos processuais, não servindo ele de base à ação penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede que, em determinadas hipóteses, a autoridade policial, com prudência e discrição, dele se sirva para pesquisas prévias. Cumpre-lhe, porém, assumir a responsabilidade da abertura das investigações, como se o escrito anônimo não existisse, tudo se passando como se tivesse havido ‘notitia criminis’ inqualificada.” (grifei)

Essa diretriz doutrinária – perfilhada por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES (“Tomada de Contas Especial”, p. 51, item n. 4.1.1.1.2, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica) – é também admitida, em sede de persecução penal, por FERNANDO CAPEZ (“Curso de Processo Penal”, p. 77, item n. 10.13, 7ª ed., 2001, Saraiva):

“A delação anônima (‘notitia criminis inqualificada’) não deve ser repelida de plano, sendo incorreto considerá-la sempre inválida; contudo, requer cautela redobrada, por parte da autoridade policial, a qual deverá, antes de tudo, investigar a verossimilhança das informações.” (grifei)

Idêntica percepção sobre a matéria em exame é revelada por JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p.95, item n. 5.4, 7ª ed., 2000, Atlas), que assim se pronuncia:

“(...) Não obstante o art. 5º, IV, da CF, que proíbe o anonimato na manifestação do pensamento, e de opiniões diversas, nada impede a notícia anônima do crime (‘notitia criminis’ inqualificada), mas, nessa hipótese, constitui dever funcional da autoridade pública destinatária, prliminarmente, proceder com a máxima cautela e discrição a investigações preliminares no sentido de apurar a verossimilhança das informações recebidas. Somente com a certeza da existência de indícios da ocorrência do ilícito é que deve instaurar o procedimento regular.” (grifei)

Esse entendimento é também acolhido por NELSON HUNGRIA (“Comentários ao Código Penal”, vol. IX/466, item n. 178, 1958, Forense), cuja análise do tema - realizada sob a égide da Constituição republicana de 1946, que expressamente não permitia o anonimato (art. 141, § 5º), à semelhança do que se registra, presentemente, com a vigente Lei Fundamental (art. 5º, IV, “in fine”) - enfatiza a imprescindibilidade da investigação, ainda que motivada por delação anônima, desde que fundada em fatos verossímeis:

“Segundo o § 1.º do art. 339, ‘A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto’. Explica-se: o indivíduo que se resguarda sob o anonimato ou nome suposto é mais perverso do que aquêle que age sem dissimulação. Êle sabe que a autoridade pública não pode deixar de investigar qualquer possível pista (salvo quando evidentemente inverossímil), ainda quando indicada por uma carta anônima ou assinada com pseudônimo; e, por isso mesmo, trata de esconder-se na sombra para dar o bote viperino. Assim, quando descoberto, deve estar sujeito a um plus de pena.” (grifei)

Essa mesma posição – que entende recomendável, nos casos de delação anônima, que a autoridade pública proceda, de maneira discreta, a uma averiguação preliminar em torno da verossimilhança da comunicação (“delatio”) que lhe foi dirigida - é igualmente compartilhada, dentre outros, por GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Código de Processo Penal Comentado”, p. 87/88, item n. 29, 2008, RT), DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código de Processo Penal Anotado”, p. 9, 23ª ed., 2009, Saraiva), GIOVANNI LEONE, (“Trattato di Diritto Processuale Penale”, vol. II/12-13, item n. 1, 1961, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli), FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (“Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/34-35, 4ª ed., 1999, Saraiva), RODRIGO IENNACO (“Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no Estado Democrático de Direito”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 62/220-263, 2006, RT), ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, item n. 17, p. 19/20, 7ª ed., 1998, Saraiva) e CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 1/210, item n. 70, 2002, EDIPRO), cumprindo rememorar, ainda, por valiosa, a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Persecução Penal, Prisão e Liberdade”, p. 34/35, item n. 6, 1980, Saraiva):

“Não deve haver qualquer dúvida, de resto, sobre que a notícia do crime possa ser transmitida anonimamente à autoridade pública (...).

(...) constitui dever funcional da autoridade pública destinatária da notícia do crime, especialmente a policial, proceder, com máxima cautela e discrição, a uma investigação preambular no sentido de apurar a verossimilhança da informação, instaurando o inquérito somente em caso de verificação positiva. E isto, como se a sua cognição fosse espontânea, ou seja, como quando se trate de ‘notitia criminis’ direta ou inqualificada (...).” (grifei)

Vale acrescentar que esse entendimento também fundamentou julgamento que proferi, em sede monocrática, a propósito da questão pertinente aos escritos anônimos. Ao assim julgar, proferi decisão que restou consubstanciada na seguinte ementa:

“DELAÇÃO ANÔNIMA. COMUNICAÇÃO DE FATOS GRAVES QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE (PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO DE DIÁRIAS EXORBITANTES). A QUESTÃO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF, ART. 5º, IV, ‘IN FINE’), EM FACE DA NECESSIDADE ÉTICO-JURÍDICA DE INVESTIGAÇÃO DE CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAÇÃO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37, ‘CAPUT’), TORNA INDERROGÁVEL O ENCARGO DE APURAR COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE PÚBLICO. RAZÕES DE INTERESSE SOCIAL EM POSSÍVEL CONFLITO COM A EXIGÊNCIA DE PROTEÇÃO À INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5º, X). O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO CIDADÃO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE CONSTITUIRIA UMA LIMITAÇÃO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE? LIBERDADES EM ANTAGONISMO. SITUAÇÃO DE TENSÃO DIALÉTICA ENTRE PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISÃO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAÇÃO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS. LIMINAR INDEFERIDA.”

(MS 24.369-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 286/2002)

Cabe referir, por oportuno, que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão da delação anônima, analisada em face do art. 5º, IV, “in fine”, da Constituição da República, já se pronunciou no sentido de considerá-la juridicamente possível, desde que o Estado, ao agir em função de comunicações revestidas de caráter apócrifo, atue com cautela, em ordem a evitar a consumação de situações que possam ferir, injustamente, direitos de terceiros:

“CRIMINAL. RHC. ‘NOTITIA CRIMINIS’ ANÔNIMA. INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE.

1. A ‘delatio criminis’ anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, em sendo o caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá, então, ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art. 5º, IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder à investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela.

2. Recurso ordinário improvido.”

(RHC 7.329/GO, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES - grifei)

“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...). PROCESSO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO ATRAVÉS DE ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. VALIDADE. INTELIGÊNCIA DA CLÁUSULA FINAL DO INCISO IV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (VEDAÇÃO DO ANONIMATO). (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

(RMS 4.435/MT, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL - grifei)

“(...) Carta anônima, sequer referida na denúncia e que, quando muito, propiciou investigações por parte do organismo policial, não se pode reputar de ilícita. É certo que, isoladamente, não terá qualquer valor, mas também não se pode tê-la como prejudicial a todas as outras validamente obtidas.”

(RHC 7.363/RJ, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO - grifei)

Vê-se, portanto, não obstante o caráter apócrifo da delação ora questionada, que, tratando-se de revelação de fatos revestidos de aparente ilicitude penal, existe, “a priori”, a possibilidade de o Estado adotar medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a idoneidade das alegações que lhe foram transmitidas, desde que verossímeis, em atendimento ao dever estatal de fazer prevalecer - consideradas razões de interesse público - a observância do postulado jurídico da legalidade, que impõe, à autoridade pública, a obrigação de apurar a verdade real em torno da materialidade e autoria de eventos supostamente delituosos.

O caso dos autos parece evidenciar que a diretriz jurisprudencial consolidada no âmbito desta Corte teria sido observada na espécie ora em exame.

O E. Superior Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem de “habeas corpus”, enfatizou, a partir dos elementos que lhe foram propiciados, que o monitoramento telefônico não teria sido autorizado “com base somente na denúncia anônima”, mas, ao contrário, teria sido também motivado por dados informativos resultantes de prévia apuração realizada por autoridade policial, “que cuidou (...) de proceder a investigações preliminares, a fim de verificar a verossimilhança dos fatos narrados na denúncia anônima”, consoante assinalado nos votos dos eminentes Ministros CELSO LIMONGI, Relator, e OG FERNANDES.

Tudo parece indicar, considerados os fundamentos que dão suporte ao acórdão ora impugnado, que o Departamento de Polícia Federal apenas teria postulado autorização judicial para a questionada interceptação telefônica depois de haver diligenciado a adoção de medidas destinadas a conferir a verossimilhança dos dados que lhe foram transmitidos mediante comunicação anônima.

A efetivação de averiguações prévias que o Departamento de Polícia Federal promoveu em decorrência da denúncia anônima parece resultar do próprio teor da “Representação” na qual as autoridades policiais federais, mencionando diligências por elas executadas em momento que precedeu ao pedido de interceptação telefônica, referiram-se, dentre as providências adotadas, a “levantamento preliminar” ou a “consulta ao site específico do Banco Central” (para constatar a existência, ou não, em favor da agência de propriedade de um dos pacientes, de autorização para efetuar operações de câmbio) ou a “pesquisas junto à Receita Federal” ou, ainda, a outras “investigações realizadas”, tudo em ordem a verificar, como exigido pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, a realidade dos fatos anonimamente delatados.

Em suma: analisada a questão sob a perspectiva da delação anônima, e considerados os elementos que venho de mencionar, não vejo como reconhecer, desde logo e ao menos em sede de estrita delibação, ilicitude na instauração, contra os ora pacientes, da “persecutio criminis” em referência.

Todos os elementos que venho de expor levam-me a vislumbrar descaracterizada, ao menos em juízo de sumária cognição, a plausibilidade jurídica da pretensão cautelar deduzida na presente causa.

Sendo assim, em face das razões expostas e sem prejuízo de ulterior reexame da matéria quando do julgamento final desta ação de “habeas corpus”, indefiro o pedido de medida cautelar.

Publique-se.

Brasília, 19 de maio de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

* decisão publicada no DJe de 23.5.2011