Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.

STJ - Penal. Crime hediondo. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade.

Penal. Hábeas corpus. Art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. Crime equiparado a hediondo. Progressão de regime. Substituição da pena. Possibilidade. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 declarada pelo STF. Concessão de hábeas corpus de ofício. Apelação. Julgamento. Nulidade. Prejudicado – “I - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, é inconstitucional. II - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, pode obter o direito à progressão de regime prisional, desde que preenchidos os demais requisitos. III - Outrossim, tendo em vista o entendimento acima, não mais subsiste razão para que não se aplique aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV - Concedido, nesta via, habeas corpus de ofício, reformando integralmente o acórdão proferido no julgamento da apelação interposta pelo Parquet, resta prejudicado o presente writ, em que se buscava a anulação do julgamento daquele recurso. Habeas corpus concedido de ofício. Writ prejudicado” (STJ – 5ª T. – HC 64.930/RJ – rel. Felix Fischer – j. 03.04.2007 – DJU 04.06.2007, p. 388).

STJ - Execução penal. Progressão para crime hediondo. Requisitos.

Recurso de agravo. Pretensão ministerial visando afastar a possibilidade de progressão para as penas fixadas na sentença condenatória com base na lei dos crimes hediondos em regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal (HC 82.959). Progressão para crimes hediondos e os a eles equiparados reconhecida no controle difuso. Aplicação visando uma entrega jurisdicional célere e igualitária. Concessão da benesse que deve obedecer os ditames prescritos no art. 112 da LEP. Requisitos objetivos e subjetivos bem analisados pelo juízo da execução penal. Prazo temporal cumprido e atributos positivos do apenado. Recurso desprovido – “Com base no novo entendimento dado pelo STF, para a concessão do benefício da progressão de regime aos crimes hediondos e os a eles equiparados, basta que o Juízo da Execução Penal efetue um exame acurado dos requisitos objetivos e subjetivos, quais sejam, o requisito temporal e os demais predicados da vida carcerária do regresso” (TJSC – 1ª C. – Ag. Exec. 2006.006518-3 – rel. Solon d'Eça Neves – j. 25.04.2006 – DJ n. 11.903 de 17.05.2006).

TJRS - Progressão de regime. Crime hediondo. Lei n.º 11.464/2007. Garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Comarca de Porto Alegre - Quinta Câmara Criminal
Agravo em Execução - Nº 70019189042
AGRAVANTE: Ministério Público
AGRAVADO: D.P.A.

Agravo em execução penal. Progressão de regime. Crime hediondo. Possibilidade. Requisito temporal. Lei n.º 11.464/2007. Garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
– As normas que disciplinam a progressão carcerária possuem um nítido caráter de direito material ao estarem intimamente ligadas à liberdade do cidadão-condenado.
– A Lei n.º 11.464/2007, ao impor requisitos mais gravosos à progressão de regime – 2/5, se primário, e 3/5, se reincidente –, não pode retroagir – encontra óbice na legalidade –, somente tendo aplicabilidade a fatos praticados após sua vigência.
– Em se tratando de crimes hediondos, a discussão quanto a possibilidade ou não da progressão de regime restou suplantada com a recente alteração promovida pela Lei n.º 11.464/2007. À unanimidade, negaram provimento ao recurso ministerial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso ministerial.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Aramis Nassif (Presidente) e Des.ª Genacéia da Silva Alberton.

Porto Alegre, 16 de maio de 2007.

DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO, Relator.

RELATÓRIO
Des. Amilton Bueno de Carvalho (RELATOR)

Cuida-se de agravo em execução, interposto pelo Ministério Público, atacando decisão do MM.
Juiz de Direito do 2º Juizado da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Porto Alegre que deferiu progressão de regime ao apenado D.P.A.

Arrazoado o recurso, a defesa apresentou contra-razões. Mantida a decisão em juízo de sustentação (fl. 63), vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, pelo Dr. Ivory Coelho Neto, manifestou-se pelo provimento do agravo ministerial.

É o relatório.

VOTOS

Des. Amilton Bueno de Carvalho (RELATOR)

Não merece acolhida o recurso ministerial.

Inicialmente, imperativo o debate levantado pelo Dr. Procurador de Justiça quanto ao alcance da Lei n.º 11.464/2007, que alterou a Lei n.º 8.072/90, ao permitir a progressão de regime e estabelecer prazos diversos para condenandos pela prática de delitos hediondos – 2/5, se primário, e 3/5, se reincidente. Segundo o representante do Parquet, três entendimentos surgiram: (a) a retroatividade da Lei n.º 11.464/2007 – esta a posição defendida pelo nobre parecerista; (b) a irretroatividade da referida lei; e, (c) a retroatividade limitada à data da decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC n.º 82959-SP, que declarou inconstitucional a vedação da progressão de regime anteriomente prevista na Lei dos Crimes Hediondos.

De logo, o terceiro entendimento deve ser rechaçado porque carecedor de sustentação lógico-jurídica. Ora, se o STF, nos autos do HC 82959-SP, declarou inconstitucional o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime – e, aqui, partindo-se do pressuposto lógico de que esta decisão tem efeitos erga omnes –, é porque tal comando normativo é inconstitucional desde sua origem.

Assim, não se sustenta o citado entendimento simplesmente porquanto impossível a diferenciação proposta: ou o dispositivo legal é constitucional na medida em que a decisão do STF não tem efeitos erga omnes, e a Lei n.º 11464/2007 retroage; ou o dispositivo é inconstitucional desde sempre, com o que a Lei n.º 11.464/2007 não pode retroagir, independentemente da data da decisão da Corte Suprema.

Restam, assim, dois entendimentos antagônicos: retroatividade ou não da Lei n.º 11.464/2007. E, neste aspecto, estou a seguir o entendimento da irretroatividade da referida legislação pelas razões que passo a expor.

A Lei de Execuções Penais, a despeito de todas as críticas que possam ser feitas, adotou o sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade, na busca da reintegração do apenado no seio da sociedade. Progressão esta que se dá de forma gradual, do regime mais gravoso (fechado) ao mais brando (aberto), de forma a possibilitar uma maior liberdade do apenado – leia-se a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Portanto, a progressão do regime carcerário diz diretamente com o status libertatis do cidadão-condenado.

Assim é que as normas que disciplinam a progressão carcerária, por tais características, possuem um nítido caráter de direito material ao estarem intimamente ligadas à liberdade do apenado.

No particular, a lição do Min. Marco Aurélio, ao analisar a retroatividade dos institutos da Lei n.º 9099/95, é definitiva (HC n.º 73.837-1 – GO, Segunda Turma, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 11/06/1996):

“(...) A retroatividade da lei penal consubstancia garantia insculpida no artigo 5º da Carta Política da República. Segundo o disposto no inciso XL, da lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Por isso mesmo, analisando a aplicação, no tempo, da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luis Flávio Gomes, na monografia “Juizados Especiais Criminais” – Editora Revista dos Tribunais – tiveram oportunidade de consignar que “todos os novos institutos de caráter penal devem ser aplicados imediatamente após a vigência da lei”. Aludiram ao princípio do favor rei, ressaltando que “toda norma despenalizadora, em última análise, nada mais é que o desdobramento legislativo do direito fundamental da liberdade individual”. Na espécie, não cabe distinguir com base na dicotomia “normas materiais e processuais”. Estas últimas, no que repercutem na liberdade do acusado, ganham contornos penais, devendo, assim, merecer a aplicação retroativa consagrada constitucionalmente.” (grifei)

Neste contexto, surgem as indagações: a Lei n.º 11.464/2007, ao prever prazo diverso para progressão de regime no caso de delito hediondo, tem caráter material, processual ou misto? E como tal, retroage?

Como acima adiantado, tenho que as normas que disciplinam a progressão do regime carcerário tem um nítido caráter de direito substancial. Assim sendo, a Lei n.º 11.464/2007, ao estabelecer prazos diversos para condenados pela prática de crimes hediondos, tem esta característica.

Não se pode olvidar, contudo, o caráter processual ao estabelecer prazos para concessão da progressão. Todavia, o que se destaca é o seu caráter essencialmente material ao disciplinar um direito aplicável ao condenado que tem conexão direta com seu direito à liberdade.

Tratar-se-ia, outrossim, de uma norma com caráter misto, ou “norma processual penal material”, na lição Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 70), em que “podem existir reflexos incontestes no campo do Direito Penal” (p. 71). Continua o autor, ao analisar o art. 2º, do Código de Processo Penal, asseverando que “a aplicação imediata da norma processual penal, ainda que mais rigorosa, é a regra, desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo” (p. 72).

No mesmo sentido professam Tourinho Filho – “Às vezes, numa determinada norma podem coexistir 'prevalentes caracteres de direito material'. Quando isso ocorre, aplicam-se os princípios atinentes à temporalidade das normas processuais” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 22) – e Cézar Bitencourt – “Em qualquer caso em que uma lei dita processual, posterior à prática do crime, determine a diminuição de garantias ou de direitos fundamentais ou implique qualquer forma de restrição da liberdade, não terá vigência o princípio tempus regit actum, aplicando-se, nessas hipóteses, a legislação vigente na época do crime” (BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 113) –, entre outros.

A garantia de legalidade, expressa pelo art. 5º, II, da Constituição (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei) está dentre o rol de direitos e garantias fundamentais e é base do Estado Democrático de Direito. E, como tal, a legalidade tem suas decorrências na esfera penal, garantias insculpidas no art. 5º, XXXIX (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), da Constituição da República, de modo que, na lição de Nilo Batista, “a abrangência do princípio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administração, vedando-se que critérios de aplicação ou regimes de execução mais severos possam retroagir” (BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Renavan, 2002, p. 68).

Assim, “a proibição de retroatividade das leis representa uma conquista irrenunciável do processo racionalizador dos sistemas jurídicos enquadrados nas matizes ideológicas do Estado de Direito e que encontrou acolhida no célebre postulado do Iluminismo Jurídico: Nullum crimem nulla poena sine lege, constituindo uma decorrencia básica e específica do princípio da segurança jurídica no sentido de que suas normas estabeleçam sempre consequências jurídicas ex ante e não ex post facto” (SANGUINÉ. Odone. Irretroatividade e Retroatividade das alterações da jurisprudência penal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Editora RT, 2000, p. 154). Mais do que isso, continua o autor, a referida garantia é corolário do princípio da “proteção da confiança de todos em que os limites da liberdade estejam marcados de antemão de um modo vinculante e possam ser lidos em qualquer momento nas leis” (p. 155).

Nilo Batista e Zaffaroni, ao abordarem a garantia da legalidade, afirmam que tal garantia tem duplo sentido: “a) impedir que alguém seja apenado por um fato que na época de seu cometimento não era delito nem era punível ou perseguível; b) proibir que seja aplicada a quem cometer um delito uma pena mais pesada que a legalmente prevista na época de seu cometimento. Porquanto este – e não outro – é o objeto da proscrição da lei ex-post facto, o princípio da irretroatividade da lei penal reconhece uma importante exceção: o efeito retroativo da lei penal mais benigna” (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 213).

Definitiva, ainda, a lição de Juarez Cirinos dos Santos ao abordar a proibição de retroatividade de lei penal. Para o autor, tal proibição incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal, de forma que “no âmbito da sanção penal abrange as penas (e as medidas de segurança), os efeitos da condenação, as condições objetivas de punibilidade, as causas de extinção da punibilidade (especialmente, os prazos processuais), os regimes de execução (incluindo os critérios de progressão e de regressão de regimes) e todas as hipóteses de excarceração” (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC e Lumen Juris, 2007, p. 21) – grifei.

Destarte, tem-se a proibição da retroatividade de lei mais gravosa como decorrência do princípio da legalidade, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Isto não pode ser (e não o é) diferente em sede de execução da pena, ápice da intervenção punitiva estatal: a jurisdicionalização da execução penal implica a consagração do processo de execução penal como um efetivo processo, permeado por todos os princípios que regem um processo penal democrático e garantista.

Desta forma, a proibição da retroatividade da lei penal mais gravosa, corolário do princípio da legalidade, é de observação e aplicação obrigatória quanto as regras que norteiam a execução da pena.

De mais a mais, agravar as condições para obtenção da progressão de regime, no curso da execução da pena, implica não apenas em agressão à legalidade no sentido da proibição da retroatividade, mas também ao princípio da certeza (ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. Madri: Trotta, 1995, pp. 406 e seguintes). Certeza da pena a ser cumprida que diz com a dignidade do cidadão-condenado, que não pode ser surpreendido com alterações no curso do cumprimento da mesma.

A par destas considerações, tenho que a garantia constitucional não permite interpretação diversa. Ora, ao prever que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, a Constituição não faz qualquer ressalva/restrição/diferenciação entre lei penal e material, de forma que não cabe ao intérprete o fazer. Resta, assim, vedada a retroação da lei penal mais gravosa, independentemente da sua natureza: esta a norma que se extrai da garantia constitucional.

Encontro eco deste entendimento na lição dos mesmos autores antes referidos, ao asseverarem que dois argumentos o sustentam (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 219), em suma: (a) “Toda coerção processual penal é punitiva e a negação dessa sua natureza constitui uma perigosa confusão entre os planos normativo e fático, com o penoso efeito de ocultar a realidade e permitir a violação ilimitada do princípio de presunção da inocência”; e, (b) um fundamento “exegético e histórico”, ao se referir às Constituições anteriores (com exceção das Cartas de 1937 e 1967), pois “todos os textos constitucionais brasileiros se valeram de uma fórmula sintética que mencionava a forma processual prevista em lei anterior”, de modo que “esse dado histórico auxilia o intérprete a não descartar, desde logo, a proposta de que a expressão “lei penal” (art. 5º, inc. XL CR) possa abranger também a lei processual penal”.

Portanto, porque norma penal, não pode retroagir quando mais gravosa ao apenado. E, no particular, desde meu ponto de vista, a Lei n.º 11.464/2007 é efetivamente mais gravosa.

A Lei dos Crimes Hediondos vedava a progressão de regime a condenados pela prática de tais delitos (art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8072/90).

Sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal que, no seu plenário, declarou inconstitcional tal dispositivo legal com efeito, na visão da Câmara, erga omnes. A questão restou enfrentada, com mais vagar, no agravo em execução n.º 70014441281 (j. 19/04/2006):

“agravo em execução. progressão de regime. declaração incidental de inconstitucionalidade, pelo stf, da vedação de progressão de regime aos delitos hediondos. aplicação ao caso concreto.
– A declaração de inconstitucionalidade, que se deu incidenter tantum no julgamento do HC 82959, pelo Supremo Tribunal Federal, tem aplicabilidade indistinta a todas as situações semelhantes.
– A necessidade de manifestação do Senado, para que tenha eficácia geral a decisão do STF, não passa de resquício histórico, que não mais se sustenta a partir do controle abstrato de normas. A resolução do Senado teria a função, apenas, de retirar a vigência da norma, porque a validade já restou afastada pela decisão do Órgão Supremo do Poder Judiciário (lições de Luiz Flávio Gomes, Luís Roberto Barroso e Gilmar Ferreira Mendes).
– Se “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput, da CF), “não parece razoável admitir que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo STF, o Senado venha a entender que aquela decisão só tenha validade para as partes litigantes (do caso sub judice analisado pelo STF)” (lição de Lenio Luiz Streck).
– Se a decisão proferida tivesse apenas efeitos inter partes, não precisava o STF, no HC 82959, fazer referência às penas extintas, tampouco ao fato de que cabe ao magistrado apreciar, caso a caso, os demais requisitos para progressão de regime, posto que afastado o óbice do regime integral fechado.
– A extensão dos efeitos da decisão da Corte Suprema aos demais condenados por delito hediondo atende a postulado de justiça: isonomia, com a pacificação prisional onde se sabe que presos condenados por crimes ditos hediondos convivem uns em regime integral e outros em inicial fechado. À unanimidade, negaram provimento.”

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal entendimento, inegavelmente quis dar efeito erga omnes à decisão prolatada no bojo do controle difuso de constitucionalidade, de modo que o dispositivo legal não mais subsiste no sistema – o único limite imposto foi a hipótese de penas já extintas.

Recentemente foi editada a Lei n.º 11.464/2007 (de 29/03/2007, publicado no DOU de 29/03/2007) que alterou o § 1º, do art. 2º, da Lei n.º 8072/90, para permitir a progressão de regime a condenados por crimes hediondos – “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado” –, porém estabelecendo requisito temporal diverso – “§ 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Este, em suma, o panorama: com a decisão do STF, a vedação da progressão de regime foi extirpada do sistema; logo, o condenado pela prática de delito hediondo deve(ria) cumprir 1/6 da pena e ostentar bom comportamento carcerário (art. 112, da LEP); agora, com a Lei n.º 11.464/2007, o condenado pela prática de tais delitos deve, além de ostentar bom comportamento carcerário, cumprir 2/5 da pena, se primário, e 3/5, se reincidente.

Ora, a alteração promovida pela referida Lei acabou por tonar mais rigoroso o requisito objetivo (temporal), com a ampliação dos prazos para progressão de regime – repito: de 1/6 para 2/5 ou 3/5.

Assim, a teor do que dispõe a garantia consitucional (art. 5º, XL, da Constituição), vedada está a retroatividade de lei penal mais gravosa!

No específico, colaciono decisões do Supremo Tribunal Federal em que se firmou entendimento no sentido da irretroatividade da lei mais gravosa, ambos referentes à alterações promovidas pela Lei dos Crimes Hediondos em matéria atinente a execução penal:

“Crimes hediondos. Reincidência específica impeditiva do livramento condicional. Inciso V inserido no art. 83 do Código Penal pelo art. 5º da Lei n. 8.072/90. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. Art. 5º, XL, da CF. Não-incidência do dispositivo quando o primeiro crime foi cometido antes do advento da Lei n. 8.072/90, em face do princípio constitucional em referência.” (RE 304.385, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 23-10-01, DJ de 22-2-02)

“Aos fatos verificados anteriormente a sua vigência, não se aplica o disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que veda a progressão do regime penal, quanto aos crimes hediondos. Pedido deferido, para imediata progressão ao regime semi-aberto.” (HC 72.639, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 23-5-95, DJ de 15-9-95)

Portanto, ao impor requisitos mais severos à progressão de regime, a Lei n.º 11.464/2007 não pode retroagir – encontra óbice na legalidade –, somente tendo aplicabilidade a fatos praticados após sua vigência (publicação no DOU de 29/03/2007 – edição extra).

Pois bem.

Em se tratando de crimes hediondos, a discussão quanto a possibilidade ou não da progressão de regime restou suplantada com a recente alteração promovida pela Lei n.º 11.464/2007 – aqui, por mais benéfica, retroage.

Por outro lado, o fato foi praticado em 27/01/1999, daí porque inaplicáveis os novos prazos estabelecidos pela lei em comento – como dito, por mais gravosa, não retroage.

Ademais, o apenado implementou os requistos exigidos pela legalidade (art. 112, da LEP): já cumpriu mais de 1/6 da pena (fl. 12) e ostenta conduta carcerária plenamente satisfatória (fl. 38).

Sendo estes os requisitos legais, a submissão do apenado a avaliações psicológicas ou a negativa de direitos com este fundamento não se sustenta: agressão à legalidade em prejuízo do cidadão.

Nada, portanto, a reparar na decisão guerreada, porquanto bem concedida a progressão de regime carcerário.

Com estas considerações, nega-se provimento ao recurso ministerial.

Des.ª Genacéia da Silva Alberton - De acordo.

Des. Aramis Nassif (PRESIDENTE) Estou impressionado, mas não surpreendido, com a excelente e completa análise das circunstâncias que cercaram a introdução em nosso sistema penal da Lei 11.464/07, desenvolvida pelo eminente Relator, mormente considerando a precipitação e o equívoco sofístico de decisões que aplicavam-na a fatos pretéritos à sua vigência. Acompanho o voto do Relator.

DES. ARAMIS NASSIF - Presidente - Agravo em Execução nº 70019189042, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL ."

Julgador(a) de 1º Grau: LAERCIO LUIZ SULCZINSKI

STJ - Recurso em HC. Extorsão mediante seqüestro. Prisão preventiva. Ausência de concreta fundamentação. Circunstância subsumida no tipo penal. Motivação inidônea a respaldar a custódia. Delito hediondo. Suposta fuga. Impossibilidade de embasar o decreto. Necessidade da custódia não demonstrada.

STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 19.865 – SP (2006/0154117-2) – (DJU 18.12.06, SEÇÃO 1, P. 409, J. 07.11.06)

RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP
RECORRENTE: M.B.S.
ADVOGADO: RAIMUNDO DE MENESES LIMA E OUTRO
RECORRIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

CRIMINAL. RHC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. REVOLTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIA SUBSUMIDA NO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. DELITO HEDIONDO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. SUPOSTA FUGA. IMPOSSIBILIDADE DE EMBASAR O DECRETO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO.
I. Exige-se concreta motivação para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante.
II. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, assim como o clamor público e revolta social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto.
III. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva.
IV. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal. Precedentes do STF e do STJ.
V. O fato de se tratar de crime hediondo não basta, por si só, para impedir a liberdade provisória do réu. Precedentes.
VI. O decreto prisional carente de adequada e legal fundamentação não pode legitimar-se com a posterior fuga do paciente, o qual não deve suportar, por esse motivo, o ônus de se recolher à prisão para impugnar a medida constritiva.
VII. Ainda que verdadeira a condição do paciente, de foragido da justiça, não pode o Tribunal a quo suprir a deficiência de fundamentação da decisão monocrática, se a verificação concreta de evasão do réu não constituiu motivação do decreto prisional no momento em que foi prolatado.
VIII. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como o decreto prisional, para revogar a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.
IX. Recurso provido.

STJ - Penal. Nova lei de drogas (Lei 11.464/06). Novatio legis in mellius.

Habeas corpus. Art. 12, caput, c/c o art. 18, III, da Lei 6.368/76. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Medida que não se mostra socialmente recomendável no caso. Regime de cumprimento da pena. Art. 33, § 2º, alínea c, do Código penal. Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida. Novatio legis in mellius. Majorante do art. 18, III, da LEI 6.368/76 não prevista na Lei 11.343/06. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Habeas corpus concedido de ofício – “4. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 3 (três) anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis à paciente, impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena aplicada (4 anos), em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma legal. 5. A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6.368/76 não foi reproduzida na Lei 11.343/06, o que constitui novatio legis in mellius, devendo ser afastada a incidência do aumento em virtude da associação ao tráfico. 6. Ordem concedida para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta. Habeas Corpus concedido de ofício para afastar o aumento decorrente da aplicação do art. 18, III, da Lei 6.368/76, determinando ao Juízo das Execuções Criminais que exclua a majorante, estendendo-se, ainda, a ordem ao co-réu E. L. B., com fundamento nos arts. 580 e 654, § 2º, do CPP” (STJ – 5ª T. – HC 75.026/SP – rel. Arnaldo Esteves Lima – j. 17.05.2007 – DJU 11.06.2007, p. 342)

STF - HC. ECA e CP. Continuidade delitiva. Inocorrência. Crime hediondo. Progressão de regime.

HC N. 87.495-SP (Informativo STF, nº 424, 24 a 28 de abril de 2006)

RELATOR: MIN. EROS GRAU

EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 240 E 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NO ARTIGO 214, C/C O ARTIGO 224 DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA: ESPAÇO DE TEMPO IGUAL A SEIS MESES ENTRE AS SÉRIES DELITIVAS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA: CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro” (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material.
2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno).
3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959).
Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.

TJ/GO. HC. Homicídio qualificado. Crime hediondo. Liberdade provisória. Impossibilidade.

ORIGEM: 1ª CÂMARA CRIMINAL
FONTE: DJ 14700 de 15/02/2006
ACÓRDÃO: 02/02/2006
RELATOR: DES. GERALDO SALVADOR DE MOURA
RECURSO: 25873-3/217 - HABEAS-CORPUS
PROCESSO: 200600116845
COMARCA: PARAUNA
PARTES

IMPETRANTE: L.J.O.,
PACIENTE: S.J.Q.

EMENTA

HABEAS CORPUS. HOMICIDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISORIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 2., INCISO II, DA LEI 8.072/90.
Homicídio qualificado e crime hediondo. Insuscetível de concessão de liberdade provisória, por forca do artigo 2., inciso II, da lei n. 8.072/90, pouco importando a primariedade do paciente. Pedido julgado improcedente, a unanimidade de votos.

STJ - HC. Crime hediondo. Estupro. Incidência do acréscimo de pena do artigo 9º, da lei nº 8.072/90. Inexistência de lesão corporal de natureza grave ou morte.

STJ - HABEAS CORPUS Nº 36.828 - RJ (2004/0099979-6) (DJU 13.02.06, SEÇÃO 1, P. 849, J. 19.05.05)

RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA
R.P/ACÓRDÃO: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA
IMPETRANTE: ANDRÉ LUIZ DE FELICE SOUZA – DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: J.A.A. (PRESO)

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME HEDIONDO. ESTUPRO. INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE PENA DO ARTIGO 9º, DA LEI Nº 8.072/90. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE OU MORTE.
1. Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que, relativamente aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 do Código Penal, o aumento de pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90 somente tem incidência se do fato resultar lesão corporal grave ou morte (artigo 223 e parágrafo único, do Código Penal).
2. A presunção legal de violência (artigo 224 do Código Penal), por ser elemento constitutivo do tipo penal, não se pode converter, também, em causa especial de aumento de pena, sob conseqüência de ocorrer o odioso bis in idem.
3. Ordem concedida para que deixe de incidir o aumento previsto no artigo 9º da Lei 8.072/90.

STJ - Penal. Estupro e atentado violento ao pudor (CP, art. 213). Forma simples. Crime cometido com ameaça ou violência real. Crime hediondo.

STJ – HABEAS CORPUS Nº 14.711 – DF (2000/0111458-1) (DJU 24.11.01, SEÇÃO 1, P. 323, J. 07.06.01)

RELATOR: MINISTRO EDSON VIDIGAL
R. P/ACÓRDÃO: MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE: A.P.P.
IMPETRADO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
PACIENTE: B.G.S. (PRESO)

EMENTA

PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA REAL. GRAVE AMEAÇA. PROGRESSÃO.
Na hipótese de grave ameaça ou de violência real, o estupro e o atentado violento ao pudor, na forma básica, ao contrário daí modalidades fundamentais do roubo, extorsão e epidemia (incisos II, III e VII do art. 1° da Lei n° 8.072/90), são crimes hediondos. E, na execução da pena privativa de liberdade, deve ser observado o art. 2° § 1° da referida lei (Precedentes).
Writ indeferido.

STJ - Penal. Estupro (CP, art. 213). Crime hediondo.

STJ – HABEAS CORPUS Nº 81.413-1 (DJU 22.03.02, SEÇÃO 1, P. 31) PROCED.: SANTA CATARINA
RELATOR: MIN. SYDNEY SANCHES
PACTE.: LUIS CARLOS FORTUNA
IMPTE.: GERÊNCIA DO SERVIÇO DE REVISÕES CRIMINAIS DA PENITENCIÁRIA DA REGIÃO DE CURITIBANOS
ADV.: JOÃO FLARIS CAMARGO
COATOR: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO: A Turma conheceu do pedido de habeas corpus mas, o indeferiu. Unânime. 1ª Turma, 05.02.2002. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. COMUTAÇÃO DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. "HABEAS CORPUS".
1. O aresto impugnado considerou hediondo o crime de estupro (mesmo não qualificado como no caso) e, por isso, quanto a ele, negou a comutação de pena.
2. Agora, com esta impetração, é sustentada a tese de que não se deve considerar hediondo o crime de estupro, não qualificado por lesão grave ou morte (art. 223 e parágrafo único do CP).
3. Nas mesmas circunstâncias, o Plenário do STF conheceu de "Habeas Corpus", impetrado também contra julgado do STJ, em Recurso Especial (HC n° 81.288. j. a 17.12.2001).
4. Pelas mesmas razões, o presente pedido é conhecido.
5. Quanto ao mais. o parecer do Ministério Público Federal, pela denegação da ordem, é de ser acolhido.
6. Acrescenta-se que a 1ª Turma da Corte já havia decidido, a 18 de fevereiro de 1997, por unanimidade, no HC nº 74.710 (DJ de 25.04.1997, Ementário n° 1866-04):
“2 - crime hediondo. A classificação prevista no art. 10 da Lei n° 8.072-90 diz respeito, tanto à forma simples do delito tipificado, no art. 214, como à qualificada, capitulada no art. 223, “caput" e parágrafo único, ambos do Código Penal."
7. E mais recentemente, "concluindo o julgamento de "Habeas Corpus" afetado ao Plenário pela Segunda, o Tribunal, por maioria, decidiu que o crime de estupro é hediondo, ainda que dele não resulte lesão corporal grave ou morte (HC 81.288).
8. Adotados os fundamentos dos precedentes da 1ª Turma (HC 74.710) e do Plenário (HC 81.228) e mais os do parecer do Ministério Público Federal, o “Habeas Corpus” é indeferido.

STF - Tráfico de entorpecentes. Comutação. Impossibilidade. Vedação legal ao crime hediondo. Ordem denegada.

STJ - HABEAS CORPUS 14.586 - RJ (2000/0106011-2)

RELATOR: MIN. GILSON DIPP

IMPTE : F.J.M.

IMPDO : QUARTA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

PACTE : E.R.O. (PRESO)
EMENTA

CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECRETO Nº 3.226/99. COMUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL AO CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA.

I.A comutação, espécie do gênero indulto, não pode ser concedida ao condenado por tráfico de entorpecentes, delito considerado hediondo pela Lei 8.072/90, ante a expressa vedação do art. 7º, inc. I, do Decreto 3.226/99.

II.Tratando-se de indulto parcial, devem ser observadas as restrições impostas ao Instituto mais abrangente.

III.Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com os votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal, José Arnaldo e Felix Fischer.

Brasília-DF, 05 de dezembro 2000 (data do julgamento)

TRF 1ª REGIÃO - RSE. Prisão preventiva. Associação e tráfico de entorpecentes. Lei dos crimes hediondos. Liberdade provisória.

TRF 1º REGIÃO - RECURSO CRIMINAL Nº 2002.41.00.002554-2/RO (DJU 28.01.05, SEÇÃO 2, P. 5, J. 17.03.04)

PROCESSO NA ORIGEM: 200241000025542
RELATOR(A): JUIZ CÂNDIDO RIBEIRO
RECORRENTE: JUSTIÇA PÚBLICA
PROC/S/OAB: SILVIO AMORIM JÚNIOR
RECORRIDO: G.L.S
ADVOGADO: VERA MARIA DA CONCEIÇÃO SOUZA

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. ART. 2º, II. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO.
I - A vedação da liberdade provisória imposta pelo art. 2º, II, da Lei dos Crimes Hediondos comporta interpretação caso a caso. Faz-se mister um cotejo da conduta hedionda praticada com as demais circunstâncias da espécie e a ausência dos pressupostos da cautela preventiva (art. 312 do CPP).
II -Tendo a ré logrado demonstrar que é primária, possui bons antecedentes, reside no distrito da culpa e tem profissão definida, é de se confirmar a liberdade provisória.
III - Recurso desprovido.

STF - Súmula 697 – (dju de 9.10.2003, publicada também nos djus de 10 e 13.10.2003)

A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

STF - Súmula 698 – (dju de 9.10.2003, publicada também nos djus de 10 e 13.10.2003)
Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

TJDF - Súmula 12 - O réu condenado a regime integralmente fechado pela prática de crime hediondo, tráfico e terrorismo não será beneficiado com a progressão de regime prisional sob a invocação de analogia com o tratamento dado ao crime de tortura.

STF Informativo 469 (HC-89238)

Título
Excesso de Prazo e Prisão Preventiva - 3

Artigo
Por outro lado, considerou-se patente situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem por inexistirem razões concretas e suficientes para a manutenção da prisão preventiva, seja pela garantia da ordem pública, seja pela aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal, as quais se revelam, no caso, intimamente vinculadas. Afastou-se o requisito da garantia da instrução criminal, uma vez que o paciente já fora pronunciado. Ressaltou-se, no ponto, não haver indicação de fatos concretos que levantassem suspeita ou considerável possibilidade de interferência da atuação do paciente para retardar, influenciar ou obstar a instrução criminal. No tocante à aplicação da lei penal, aduziu-se que a sua fundamentação na hediondez do crime, de modo a não ser permitida a liberdade provisória, estaria em divergência com o entendimento do STF no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.078/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. De igual modo, rejeitou-se a motivação dada quanto à exigência da garantia da ordem pública, aduzindo-se que esta envolve, em linhas gerais, as seguintes circunstâncias principais: a) necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros; b) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e c) para assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que indeferia o writ ao fundamento de estar caracterizada a garantia da ordem pública consistente na gravidade imanente do delito, a qual decorreria da brutalidade e crueldade com que cometido. Precedentes citados: HC 85400/PE (DJU de 11.3.2005); HC 85237/DF (DJU de 29.4.2005); HC 84931/CE (DJU de 16.12.2005); HC 81905/PE (DJU de 16.5.2003); HC 84122/SP (DJU de 27.8.2004); HC 88537/BA (DJU de 16.6.2006); HC 84662/BA (DJU de 22.10.2004); HC 86175/SP (DJU de 10.11.2006). HC 89238/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.5.2007. (HC-89238)

STF - Informativo 466 (HC-84715)

Título
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos

Artigo
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76 para que lhe seja possibilitada a substituição da pena privativa de liberdade imposta por restritiva de direitos, nos termos da sentença penal condenatória. Inicialmente, aduziu-se que essa substituição está expressamente proibida pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos). Não obstante isso, tendo em conta tratar-se de feito remanescente, considerou-se que o caso deveria ser apreciado à luz da legislação anterior (Lei 6.368/76) por conter redação mais benéfica, conforme entendimento do STF. Assim, aplicou-se a orientação firmada no julgamento do HC 85894/RJ (j. em 19.4.2007) no sentido do cabimento da pretendida substituição, por ausência de vedação expressa da lei vigente à época. HC 84715/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2007. (HC-84715)

STF - Informativo 464 (AO-1046)

Título
Homicídio Qualificado e Regime do Cumprimento da Pena - 4

Artigo
Repeliu-se, também, a alegação de que a agravante reconhecida pelo Tribunal do Júri — promover e organizar a atividade criminosa (CP, art. 62, I) — teria implicado bis in idem. Esclareceu-se que, no momento da quesitação da circunstância agravante, o Júri admitira que o apelante não só fora o autor intelectual do crime, mas também promovera e organizara toda a atividade criminosa. Daí, considerando a pena mínima do crime de homicídio e as qualificadoras reconhecidas pelo Júri, atribuiu-se, por força do art. 62, I, do CP, mais dois anos à pena provisoriamente fixada, tornando-a definitiva em 16 anos e 6 meses de reclusão. Por fim, tendo em vista que o crime de homicídio qualificado não era hediondo à época dos fatos, não incidindo a Lei 8.072/90 e os demais dispositivos penais referentes ao caráter hediondo do crime, determinou-se o cumprimento da pena no regime inicialmente fechado. Ordenou-se, ainda, a expedição do mandado de prisão depois do trânsito em julgado da condenação. AO 1046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.4.2007. (AO-1046)

STF Informativo 463 (HC-85894)

Título
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 3

Artigo
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Alegava-se, na espécie, ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausência de fundamentação do acórdão proferido pela Corte de origem, que reputara a substituição incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei 8.072/90 (art. 2º, § 1º) — v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82959/SP, no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena, já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e, salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não haveria óbice à substituição em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que decidido no julgamento do HC 84928/MG (DJU de 11.11.2005), em que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria possível cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Celso de Mello e Ellen Gracie que denegavam a ordem. HC 85894/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (HC-85894).

STF - Informativo 455 (HC-88879)

Título
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos

Artigo
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, dando provimento a recurso especial do Ministério Público estadual, obstara a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito a condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de tráfico ilícito de entorpecente (então capitulado no art. 12 da Lei 6.368/76). Considerou-se o precedente fixado no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 14.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos, e, ainda, precedentes da Turma que, antes desse julgamento, já vinham entendendo que a aludida vedação não impedia a substituição. HC deferido para que, afastada a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, seja restabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os pressupostos legais do art. 44 do CP. HC 88879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.2.2007. (HC-88879)

STF - Informativo 448 (HC-88245)

Título
Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Natureza

Artigo
Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer deles tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte. Reafirmando sua jurisprudência nesse sentido, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor na forma simples, no qual se pretendia afastar a incidência da Lei 8.072/90 para fins de obtenção do livramento condicional, porquanto já cumprido mais de um terço da pena imposta. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia o writ por considerar que esses crimes só se caracterizariam como hediondos se deles resultasse lesão corporal grave ou morte. Precedente citado: HC 81288/SC (DJU de 25.4.2003). HC 88245/SC, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.11.2006. (HC-88245).

STF - Informativo 435 (HC-88748)

Título
Ato Infracional Equiparado a Crime Hediondo e Internação - 2

Artigo
Considerou-se que, no caso, a conduta descrita se amoldaria ao crime de tráfico de entorpecentes, praticado, entretanto, sem violência ou grave ameaça. Além disso, não se teria a hipótese de reiteração no cometimento de outras infrações graves, porquanto não seria suficiente a mera existência de outros processos por fatos anteriores, mas a pré-existência de sentença transitada em julgado, reconhecendo a efetiva prática de pelo menos duas infrações. No ponto, destacou-se a existência de um único processo em curso contra o paciente e de outros dois nos quais se concedera a remissão (ECA, art. 127). HC deferido para cassar a sentença na parte em que impôs a medida de internação ao paciente, a fim de que outra seja aplicada, como se entender de direito. Estendeu-se a decisão ao outro menor, haja vista ter sido invocado contra ele a existência de apenas um outro processo, no qual, também concedida a remissão. Precedente citado: HC 84603/SP (DJU de 3.12.2004). HC 88748/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 8.8.2006. (HC-88748)

STF - Informativo 435 (HC-88748)

Título
Ato Infracional Equiparado a Crime Hediondo e Internação - 1

Artigo
Por entender não configuradas as estritas hipóteses legais que autorizam o regime da medida de internação, descritas nos incisos I e II do art. 122 da Lei 8.069/90 - ECA (“Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;”), a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de menor submetido à medida sócio-educativa de internação por prazo indeterminado, pela prática, em concurso com um outro menor e outros maiores, de ato infracional equivalente a tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12). Na espécie, a sentença de primeira instância optara pela medida mais gravosa, em razão de o ato ilícito praticado ser equiparado a crime hediondo, e da existência de reiteração, pelos menores, no cometimento de outras infrações graves. HC 88748/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 8.8.2006. (HC-88748)

STF - Informativo 423 (HC-85868)

Título
Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação

Artigo
Por ausência de elementos concretos a legitimar a permanência da custódia cautelar, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática dos crimes de duplo homicídio e de roubo qualificado, cuja prisão preventiva fora mantida, pela sentença de pronúncia, com base na garantia da ordem pública e da instrução criminal, bem como na gravidade do delito. Considerou-se que os fundamentos da prisão foram sustentados sem a real demonstração da periculosidade do acusado; de que ele, em liberdade, tornaria a delinqüir, comprometendo a paz social; e do temor das testemunhas. Ademais, ressaltou-se que a gravidade em abstrato do crime, por si só, não seria motivação hábil para se decretar a custódia cautelar com apoio na ameaça à ordem pública e que a Lei dos Crimes Hediondos não obriga a prisão preventiva. Por fim, não obstante o paciente esteja preso há mais de 3 anos, rejeitou-se a alegação de excesso de prazo, tendo em conta que este não poderia ser atribuído exclusivamente ao Poder Judiciário e que a complexidade do feito justificaria a demora — homicídio envolvendo 4 réus, além de pedido de desaforamento pelo Ministério Público. HC 85868/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.4.2006. (HC-85868)

STF - Informativo 418 (HC-82959)

Título
Lei 8.072/90: Inconstitucionalidade do Art. 2º, § 1º (Transcrições)

Artigo
Lei 8.072/90: Art. 2º, § 1º (Transcrições) (v. Informativo 417) HC 82959/SP* RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATÓRIO: O Superior Tribunal de Justiça, ao indeferir a ordem no habeas corpus com o qual se defrontou, assim resumiu as teses sufragadas (folha 31): PROCESSUAL PENAL HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO REVOGAÇÃO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. - E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados hediondos. - É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal. - Habeas-corpus denegado. O paciente, com a peça de folha 2 a 7, sustenta: que o ato praticado deveria merecer enquadramento como obsceno e não como atentado violento ao pudor; que a violência presumida em relação à vítima menor de quatorze anos não qualifica o crime de atentado violento ao pudor como hediondo; a ausência de fundamentação do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça; a impossibilidade de aumento da pena em um sexto, por não revelar a espécie crime continuado; a incoerência de ter-se progressão no regime de cumprimento da pena em se tratando de crime de tortura e não se lograr o mesmo na espécie. Requer a absolvição e, assim não se concluindo, a redução da pena e a progressão no regime de cumprimento. O parecer da Procuradoria Geral da República é no sentido do indeferimento da ordem (folhas 41 e 42). VOTO: Os parâmetros objetivos deste habeas são revelados ante o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, apenas cabe o exame da questão referente à Lei nº 8.072/90 e a relativa à alegada falta de fundamentação do que decidido. Quanto ao vício de forma, ou seja, à falta de fundamentação do que decidido, o acórdão de folha 23 a 31 noticia a improcedência da articulação. A Corte revelou os fundamentos pelos quais a ordem não se mostrou procedente, citando arestos em torno da matéria. No mais, valho-me de votos proferidos, salientando que este processo esteve em mesa para julgamento na última sessão do primeiro semestre do corrente ano judiciário, havendo ocorrido o adiamento. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990 Esta matéria conduziu-me a afetar, na forma prevista no artigo 22 do Regimento Interno, o presente caso a este Plenário. É que tenho como relevante a argüição de conflito do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 com a Constituição Federal, considerado quer o princípio isonômico em sua latitude maior, quer o da individualização da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Carta, quer, até mesmo, o princípio implícito segundo o qual o legislador ordinário deve atuar tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissociável da noção deste último a observância da dignidade da pessoa humana, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. Preceitua o parágrafo em exame que nos crimes hediondos definidos no artigo 1º da citada Lei, ou seja, nos de latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, genocídio, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena será cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemática alusiva à execução da pena, assentou-se a impertinência das regras gerais do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, distinguindo-se entre cidadãos não a partir das condições sócio-psicológicas que lhe são próprias, mas de episódio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja formalização não exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade ímpar, a merecer, ele, o afastamento da humanização da pena que o regime de progressão viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, já então com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas características pessoais e à vida continuada em ambiente criado para atender a situação das mais anormais e que, por isso mesmo, não oferece quadro harmônico com a almejada ressocialização. Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da execução, racionaliza-a, evitando a famigerada idéia do “mal pelo mal causado” e que sabidamente é contrária aos objetivos do próprio contrato social. A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. O que se pode esperar de alguém que, antecipadamente, sabe da irrelevância dos próprios atos e reações durante o período no qual ficará longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciária com a tarja da despersonalização? Sob este enfoque, digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. A ela não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrás das grades com o fito, dentre outros, de recuperá-lo, objetivando uma vida comum em seu próprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais não poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei nº 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. É que, pelo artigo 5º da Lei nº 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Código Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prática de tortura ou terrorismo e pelo tráfico ilícito de entorpecentes, a possibilidade de alcançarem a liberdade condicional, desde que não sejam reincidentes em crimes de tal natureza – inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanções legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar à sociedade, tão logo transcorrido quantitativo superior a dois terços da pena. Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei nº 8.072/90 contém preceitos que fazem pressupor não a observância de uma coerente política criminal, mas que foi editada sob o clima da emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade. Por ela, os enquadráveis nos tipos aludidos são merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Código Penal e na Lei de Execuções Penais, ficando sujeitos não às regras relativas aos cidadãos em geral, mas a especiais, despontando a que, fulminando o regime de progressão da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualização. Diz-se que a pena é individualizada porque o Estado-Juiz, ao fixá-la, está compelido, por norma cogente, a observar as circunstâncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes à época do procedimento criminalmente condenável. Ela o é não em relação ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por força das circunstâncias reinantes à época da prática. Daí cogitar o artigo 59 do Código Penal que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não só as penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso I), como também o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade – e, portanto, provisório, já que passível de modificação até mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) – e a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Dizer-se que o regime de progressão no cumprimento da pena não está compreendido no grande todo que é a individualização preconizada e garantida constitucionalmente é olvidar o instituto, relegando a plano secundário a justificativa socialmente aceitável que o recomendou ao legislador de 1984. É fechar os olhos ao preceito que o junge a condições pessoais do próprio réu, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os próprios fatores subjetivos que desaguaram na prática delituosa. Em duas passagens, o Código Penal vincula a fixação do regime às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no § 3º do artigo 33 e no inciso II do próprio artigo 59. Todavia, ao que tudo indica, receou-se, quando da edição da Lei nº 8.072/90, que poderia faltar aos integrantes do aparelho judiciário, aos juízes, aos tribunais, o zelo indispensável à definição do regime e sua progressividade e, aí, alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver tal procedimento. Assentar-se, a esta altura, que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que é pior, a transgressão a princípios tão caros em um Estado Democrático como são os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum. A permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provável, o esgotamento dos anos de clausura, terá necessariamente que recebê-lo de volta, não para que este torne a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Por último, há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º - afasta, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. Como, então, entender que o legislador ordinário o possa fazer? Seria a mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim enquadrados pela citada Lei, a imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou às ações relativas a atos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLVI). Indaga-se: é possível ao legislador comum fazê-lo? A resposta somente pode ser negativa, a menos que se coloque em plano secundário a circunstância de que a previsão constitucional está contida no elenco das garantias constitucionais, conduzindo, por isso mesmo, à ilação no sentido de que, a contrario sensu, as demais ações ficam sujeitas à regra geral da prescrição. O mesmo raciocínio tem pertinência no que concerne à extensão, pela Lei em comento, do dispositivo atinente à clemência ao indulto, quando a Carta, em norma de exceção, apenas rechaçou a anistia e a graça – inciso XLIII do artigo 5º. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no regime fechado. As razões acima foram lançadas quando proferi voto no Habeas Corpus nº 69.657-1/SP, havendo ficado vencido na companhia do ministro Sepúlveda Pertence. O Pleno concluiu de forma diversa. Consigno que continuo convicto da inconstitucionalidade do preceito. DA DERROGAÇÃO DA LEI Nº 8.072/90 PELA LEI Nº 9.455/97 Valho-me também de voto proferido neste Plenário no Habeas Corpus nº 76.371-0/SP: Hoje, tem-se quadro normativo novo, considerada a Lei definidora dos parâmetros alusivos ao crime de tortura. Por isso, a matéria está a merecer reflexão. Nota-se que a Carta de 1988 colocou, em pé de igualdade, os crimes de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como hediondos, fazendo-o mediante preceito que tem o seguinte teor: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem. À luz da repercussão social dos citados crimes e, a partir de enumeração que tem início com o mais gravoso - o crime de tortura -, obstaculizou-se a concessão de fiança, a graça e a anistia. Pois bem, desse preceito surge a certeza de um tratamento sistemático, observada a isonomia. A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, definiu como crimes hediondos o latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine), a extorsão qualificada pela morte (artigo 158, § 2º), a extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (artigo 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º), o estupro (artigo 213, caput, e combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único), o atentado violento ao pudor (artigo 214 e combinação com o artigo 223, caput, e parágrafo único), a epidemia com resultado morte (artigo 267, § 1º), o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (artigo 270, combinado com o artigo 285), todos do Código Penal e, ainda, o crime de genocídio (artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. Em relação a eles e, também, no tocante à prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, acrescentaram-se, à impossibilidade de chegar-se à fiança, à graça e à anistia, três outras regras: a primeira, envolvida na espécie, ou seja, a do cumprimento integral da pena em regime fechado; a segunda, direcionada ao juiz e à necessidade de vir a fundamentar hipótese de interposição de recurso - da apelação - em liberdade. E a última, referente à prisão temporária de que cuida a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, revelando-a, nos citados crimes, como passível de alcançar trinta dias, período prorrogável por idêntico espaço de tempo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ora, está-se diante de tratamento próprio, sistemático, quanto a conseqüências do crime, considerados procedimentos glosados penalmente que encerram, para efeito de tratamento no campo da persecução criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio à balha diploma específico, definidor do respectivo tipo, e aí, em verdadeira correção de rumo no sentido de respeitar-se à Constituição Federal, isso relativamente à individualização da pena, dispôs-se sobre o início do cumprimento da pena em regime fechado, viabilizando-se, assim, a conclusão acerca de haver sido contemplada a progressão no regime de cumprimento da pena. O legislador, ao prever apenas o início, tão-somente o início, de cumprimento da pena no regime mais rigoroso, sinalizou no sentido da pertinência de fases outras, adentrando-se o regime semi-aberto e o aberto. Logo, exsurgiu disposição contrária ao sistema a que me referi, ao § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Não faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol - o de tortura - contemple a aplicação da pena e o cumprimento em regime de progressão, não o admitindo os demais crimes situados no mesmo sistema. Com inteira razão, consignou a Procuradoria Geral da República, em peça subscrita pelo Subprocurador-Geral Cláudio Lemos Fonteles: 14. Ocorre que a recente Lei 9455/97, que definiu os crimes de tortura, também fixou disposições no espaço que lhe foi constitucionalmente conferido, fazendo-o de forma mais amena, na preservação de filosofia compatível com a progressão criminal. Disse, então, no § 7º, do artigo 1º, do cumprimento inicial da pena, no regime fechado. 15. Ora, quando duas leis infra-constitucionais, no espaço próprio que a Constituição confere-lhes dispor, dispõem diferentemente sobre tratamento que a Constituição quer comum e idêntico às situações - infrações penais - que expressa, há de prevalecer a disposição normativa mais favorável ao réu, pena violar-se o tratamento constitucional isonômico (folha 148). O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de enfrentar a matéria e assentou, no julgamento do Recurso Especial nº 140.617/GO que: RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUÇÃO DA PENA - CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/90) - TORTURA (LEI Nº 9.455/97) - EXECUÇÃO - REGIME FECHADO - A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou o regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica dispondo: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado” (art. 2º, § 1º). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º-7º: “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.” A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a lei dos crimes hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes (decisão unânime, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, havendo participado do julgamento os Ministros Vicente Leal, Fernando Gonçalves, Alselmo Santiago e William Paterson - in Consu Lex ano I, nº 11, de 30 de novembro de 1997). Há de ter-se presente o que Tercio Sampaio Ferraz aponta como “princípio hermenêutico da unidade da Constituição”, no que direciona à lógica, ao afastamento de conclusões conducentes a verdadeiro paradoxo, e este é revelado com a óptica de encerrar a ordem jurídico-constitucional base para tratamento diferenciado de casos a envolver crimes que foram tidos como dotados de semelhante potencial agressivo e, o que é pior, albergando-se tratamento mais favorável, considerado o regime de cumprimento de pena, ao mais repugnante, ao mais ofensivo à dignidade do homem, à própria natureza, como é o de tortura. Neste, condenado o acusado, cumprirá a pena de forma progressiva, ou seja, nos regimes fechado, semi-aberto e aberto. Nos demais crimes, de nocividade que não suplanta, a toda evidência, a tortura, no que quase sempre é de autoria de quem tem o dever de preservar o direito constitucional não só do cidadão, mas também do preso, à integridade física e moral - incisos XLVII e XLIX do artigo 5º da Carta de 1988, a pena será cumprida integralmente no regime fechado. Verifica-se, na espécie, derrogação tácita do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Em face de incompatibilidade decorrente da imposição constitucional de um sistema harmônico de disciplina penal - inciso XLIII, do artigo 5º - não mais subsiste, por opção político-legislativa-criminal revelada no artigo 1º, § 7º, da Lei nº 9.455/97 (Lei da Tortura) a regra, aliás conflitante com o princípio constitucional de individualização da pena - inciso XLVI do mesmo artigo 5º - reveladora do esdrúxulo cumprimento da pena, na integralidade, em regime fechado. Nesse sentido é a melhor doutrina - Alberto Silva Franco: Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no inc. XLIII, do art. 5º da Constituição Federal, restrições, de caráter penal e processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em sua danosidade social. A própria Lei 8.072/90, mesmo estabelecendo restrição ao nível da execução penal, não prevista no texto constitucional, teve a preocupação de não criar distinções entre as hipóteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, há uma separação bem nítida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes não autorizam o sistema progressivo na execução da pena; de outro, o delito de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudança de perspectiva mostra-se muito mais profunda do que possa, à primeira vista, parecer na medida em que se torna, para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento estabelecida na Constituição Federal, ponto de referência para a ampliação da regra contida na Lei 9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições internas. Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o tráfico ilícito de entorpecentes. A extensão da regra do § 7º, do art. 1º da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. Além disso, representa uma tomada de posição do legislador ordinário em sintonia fina com o texto constitucional (Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 19, página 69). Destarte, forçoso é concluir pela derrogação pela Lei nº 9.455/97 da Lei nº 8.072/90, ficando ultrapassada assim a visão extravagante, sob todos os títulos, do integral cumprimento da pena em regime fechado. Concedo a ordem e, portanto, assento que, já agora, a esta altura, considerado o arcabouço normativo no que norteado pela Carta da República, não temos mais a vigorar o preceito da Lei nº 8.072/90, que cogitou, no passado, para mim, do cumprimento integral da pena no regime fechado. É como voto, na espécie dos autos. DO ENQUADRAMENTO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMO CRIME HEDIONDO No julgamento do Habeas Corpus nº 77.480-7/SP, perante a Segunda Turma, tive oportunidade de consignar: Permito-me, no entanto, marcar posição a respeito, tendo em vista o teor do voto do Relator, no que remete a precedente desta Corte, no sentido de ser dispensável para a atração do artigo 9º da Lei nº 8.072/90 a ocorrência de lesão corporal grave ou morte. É que, no referido artigo, deu-se a exacerbação da pena, aumentada de metade. Portanto, a Lei nº 8.072/90, além de haver alterado o balizamento do artigo 214 do Código Penal, elevando-o de dois a sete anos para seis a dez anos, previu, ainda assim, o aumento de metade. Fê-lo, em bom vernáculo, mediante conjugação de três artigos, ou seja, dos artigos 214, 223, caput e parágrafo único, e 224 do Código Penal. Vale dizer, para que se tenha a pena majorada, indispensável é que, do atentado, haja resultado lesão de natureza grave ou morte e, ainda, que a vítima não tenha mais de catorze anos, seja alienada ou débil mental, conforme previsão do artigo 224, conhecendo o agente tal circunstância, ou não tenha podido, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Somente então é que se chega, em face do acúmulo de circunstâncias negativas, à majoração. Uma vez ocorrido o concurso, na espécie, desses três artigos, a majoração de metade dar-se-á consideradas as penas não do artigo 214, em si, mas do artigo 223, ou seja, de oito a doze anos e de doze a vinte e cinco anos. Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a Plenário e ora é suscitado novamente, ante a alteração na composição. Fiz ver, então: Devo dizer que somei o meu voto, no âmbito da Segunda Turma, ao do ministro Néri da Silveira, estabelecendo, numa interpretação para mim teleológica e sistemática, que a Lei nº 8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor quando cometidos com grave lesão ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a própria lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro - sem a grave lesão, sem a morte - e os crimes com essas qualificadoras. Não há como dar aos preceitos interpretação que leve à incoerência - o homicídio simples não é crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as ocorrências citadas, o é. A Lei nº 8.072/90, no artigo 9º, refere-se a outras figuras penais. É sintomático que, apenas em relação ao estupro e ao atentado violento ao pudor, a norma utilize o vocábulo “combinação”. A meu ver, esse dado deve ser levado em conta para concluir-se pelo real sentido do dispositivo, no que acaba por agravar a situação do condenado. Isso não implica dizer que esses tipos ficariam apenados de maneira menos acentuada, já que o mínimo para eles previsto é substancial. Reporto-me ao voto proferido e concluo em consonância com os votos dos ministros Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira, distinguindo, portanto, a forma qualificada para, então, ter como incidente o disposto no artigo 9º da Lei nº 8.072/90. Concedo a ordem para, cassando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assentar o direito do paciente à progressão no regime de cumprimento da pena, declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. * acórdão pendente de publicação.

STF - Informativo 406 (HC-84401)

Título
Progressão de Regime e Crime Hediondo (até esta data o STF entendia constitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90)

Artigo
Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira pedido de progressão de regime formulado por condenado, pela prática de crime hediondo, à pena de reclusão em regime fechado — v. Informativo 355. Inicialmente, a Turma, por maioria, determinou o prosseguimento do feito, sobrestado na sessão do dia 5.10.2004 para se aguardar decisão do Pleno no HC 82959/SP — em que se discute a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º da mesma Lei. Vencido, no ponto, o Min. Gilmar Mendes. No mérito, a Turma, também por maioria, mantendo a jurisprudência ainda prevalecente no STF no sentido da constitucionalidade do aludido dispositivo, indeferiu o writ. Vencido o Min. Gilmar Mendes que, reiterando os fundamentos de seu voto no HC 82959/SP, o deferia. HC 84401/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 18.10.2005. (HC-84401)

STF - Informativo - 362 (RHC-84572)

Título
Crime Hediondo, Indulto e Retroatividade - 2

Artigo
A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus e manteve acórdão do STJ que denegara pedido de comutação da pena requerido por condenado pela prática de crime hediondo, ao fundamento de que os decretos de concessão de indulto, por traduzirem juízo de conveniência do Presidente da República, poderiam excluir os condenados por crimes hediondos, não importando se os delitos consumaram-se antes ou depois da edição da lei que assim os qualificou - v. Informativo 359. Sustentava-se, na espécie, que o recorrente, por ser primário e já haver cumprido um quarto da condenação, teria direito ao citado benefício, concedido pelo Decreto 3.226/99, uma vez que a Lei 8.072/90 não poderia retroagir para alcançá-lo, haja vista que os crimes por ele praticados teriam sido anteriores à vigência dessa lei. Ressaltou-se não ser relevante o fato de inexistir, no decreto de indulto invocado, a exclusão do seu alcance dos condenados por crimes hediondos cometidos antes da lei que assim os define e que, no caso, a exclusão do recorrente do indulto não constitui aplicação retroativa da lei penal, mas mero exercício do poder presidencial de graça que implica o de excluir dos benefícios os condenados de quaisquer tipos penais, seja qual for a lei vigente ao tempo de sua produção. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que dava provimento ao recurso para afastar o óbice e determinar fosse apreciado o direito do recorrente sem a retroação proclamada, tendo em conta que o Decreto 3.226/99, causa de pedir do habeas corpus, não permitira a retroação. Acompanhou a divergência o Min. Carlos Britto. RHC 84572/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 21.9.2004. (RHC-84572)