LUIZ SALES DO NASCIMENTO
(Orientador)
RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso teve como objetivo primordial abordar o aparente conflito entre o princípio constitucional da presunção inocência e o cabimento da prisão processual em consonância com os ditames constitucionais. Será abordada a importância e relevância que os princípios têm para o direito pátrio, como também, será analisado o instituto da prisão pena e prisão processual, abordando suas principiais diferenças e as mudanças que as leis 11.689/2008 e 11.719/2008 trouxeram para as prisões cautelares, ou seja, prisões decretadas pelo juiz ainda na fase processual. Além dessa análise minuciosa sobre esse aparente conflito de normas, será apresentada a história sobre o nascimento desse princípio, os países signatários e tratados internacionais que consagram o estado de inocência das pessoas acusadas de crimes. Ademais, serão analisadas as atuais prisões processuais, quais sejam: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária ante a presunção de inocência, sendo demonstrada a conformidade desses institutos equivocadamente tidos como antagônicos. No que tange ao atual entendimento sobre a presunção de inocência, será apresentado o habeas corpus número 126.292 julgado, em fevereiro do corrente ano, pelo Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Ministro Teori Zavascki. As críticas e elogios a essa mutação constitucional que alterou o momento que se finda o estado de inocência de um acusado, trazendo os votos dos Ministros contrários e favoráveis a esse novo paradigma. Ao final, serão analisadas as duas ações declaratórias de constitucionalidade de números 43 e 44 promovidas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os quais contestam com veemência a constitucionalidade da decisão tomada pelo STF no julgamento do habeas corpus supracitado. Palavras chaves: Princípio da Presunção de Inocência, prisões cautelares, Direito Processual Penal, Supremo Tribunal Federal, HC 126.292, ADC 43, ADC 44
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1. CONCEITO DE PRINCÍPIO. 1.1. A INFLUÊNCIA DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO BRASILEIRO. 1.2. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1.4. A INFLUÊNCIA TRAZIDA PELO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1.5 . PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO. 1.6 - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO DIREITO FRANCÊS, PORTUGUÊS E ALEMÃO. 1.6.1. DIREITO FRANCÊS. 1.6.2. DIREITO ALEMÃO. 1.6.3. DIREITO PORTUGUÊS. 2.O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2.1. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ANTES E DEPOIS DO JULGAMENTO DO HC 126.292-SP. 2.2 OS REFLEXOS JURÍDICOS DESSA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. 3. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. 3.1 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. CAPÍTULO II. 4. DAS PRISÕES. 4.1 A PRISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988. 4.2 ORIGEM HISTÓRICA DA PRISÃO. 4.3 A LEGITIMIDADE DA PRISÃO. 5. AS PRISÕES CAUTELARES. 5.1 CONCEITO. 5.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE. 5.2.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE. 5.2.FLAGRANTE FACULTATIVO E FLAGRANTE OBRIGATÓRIO. 5.2.1 CONCEITO FLAGRANTE FACULTATIVO. 5.2.2 CONCEITO FLAGRANTE OBRIGATÓRIO. 5.2.3 A PRISÃO EM FLAGRANTE E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 5.3. PRISÃO PREVENTIVA. 5.3.1 OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. 5.3.2. PRISÃO PREVENTVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 5.4. PRISÃO TEMPORÁRIA. 5.4.1. PRISÃO TEMPORÁRIA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CAPÍTULO III. 6. AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE (43 E 44). 7. CONCLUSÃO. 8. BIBLIOGRAFIA.
O presente estudo tem por objetivo demonstrar como o ordenamento jurídico brasileiro possui temas aparentemente controversos, porém que convivem em plena conformidade.
Embora a coerência dos institutos da Presunção de Inocência com as prisões cautelares, num primeiro modo, possa parecer paradoxal no sentido de uma norma ir de encontro à outra, na verdade ocorre o oposto, pois elas coexistem de forma harmoniosa no ordenamento brasileiro.
Dessa forma será apresentada uma profunda análise sobre o impacto que os princípios consagrados na Constituição Federal de 1988 acarretam a todo o direito pátrio, tendo destaque nesse estudo as características e peculiaridades que envolvem o Princípio da Presunção de Inocência, também conhecido como Principio da não Culpabilidade.
O texto constitucional, no artigo 5º, inciso LVI, dispõe que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Além dessa previsão, devido a importância atribuída a esse princípio, vem consagrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem no plano internacional da Organização das Nações Unidas (ONU), a qual foi reiterada pela Declaração Interamericana de Direitos do Homem, no plano da Organização dos Estados Americanos (OEA),
Alguns breves apontamentos cabem destaque sobre as peculiaridades que norteiam esse princípio, de modo que não objetiva, por si só, afirmar de forma preliminar a inocência do acusado, mas sim de admitir a restrição de sua liberdade apenas de forma cautelar, devendo estar evidente quanto à imprescindibilidade da medida excepcional atinente ao cárcere processual.
Além do princípio supracitado será analisado também a evolução histórica, modalidades, cabimento e distinções existentes entre as três modalidades de prisões cautelares, que sofreram mudanças com o advento das leis 11.689/2008 e 11.719/2008, limitando-se este tipo de prisão em três modalidades distintas, sendo atualmente: Prisão em Flagrante, Prisão Preventiva e Prisão Temporária.
Cabe enaltecer que essas prisões, obrigatoriamente, são decretadas nos casos concretos que fique evidenciada a sua extrema necessidade, visto que a regra constitucional que norteia as pessoas é a liberdade de ir e vir.
Oportuno se faz mencionar que essas prisões cautelares são consideradas como a extrema “ratio” da “ultima ratio”, qual seja, o direito penal.
Essas medidas processuais, em atenção ao seu caráter de urgência e excepcionalidade, possuem as condições específicas para a adoção das medidas cautelares na esfera penal, sendo elas o “fumus commissi delicti” e o “periculum libertatis”.
Desta feita o binômio da necessidade/fundamentação confere sustentação a essas prisões cautelares, porque embora o direito a liberdade esteja respaldado como garantia constitucional ele, como todos os outros, não são absolutos.
Nesse sentido Alexandre de Morais defende a validade das prisões cautelares, da seguinte forma:
“A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção júris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Dessa forma, permanecem válidas as prisões temporárias, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado.”[1]
Quando o Estado impõe a pessoa uma punição, exercendo com exclusividade o “jus puniendi” devido a um desrespeito das normas pré-estabelecidas busca impossibilitar a liberdade do indivíduo para posteriormente reintegrá-lo ao convívio em sociedade.
Todavia para se engendrar um processo é preciso que decorra um razoável tempo para formar a sequência de atos inerentes a ele. Por isso, não é possível que nesse tempo indispensável para elaboração da peça processual ocorra alguma mudança que impossibilite a efetividade da tutela jurisdicional.
Destarte, em recente julgado o Supremo Tribunal Federal apresentou uma profunda mudança na interpretação do dispositivo constitucional da Presunção de Inocência, visto que em razão dos numerosos recursos existentes no sistema processual, muitos acusados permaneciam soltos por possuírem meios financeiros para adimplirem a essas ferramentas processuais, tornando, de modo evidente, o tratamento desigual conferido aos acusados com maior poder aquisitivo em detrimento aos acusados menos abastados financeiramente.
Anteriormente a Suprema Corte mantinha o entendimento que a presunção de inocência do réu se perpetuava enquanto a decisão condenatória não tivesse transitado em julgado para defesa, ou seja, não mais passível a interposição de qualquer outro recurso.
Pontuamos, de forma introdutória, que a primeira decisão, proferida em fevereiro do presente ano, a respeito desse tema obteve uma contagem de sete votos a quatro.
Os ministros da Suprema Corte decidiram que o réu condenado por um crime seja preso quando essa decisão for confirmada em segunda instância, independentemente do cabimento de eventual recurso aos tribunais superiores.
Nesse julgamento, ministro do STF e relator do processo Teori Zavascki explanou seu entendimento no seguinte sentido:
"As turmas do STF afirmaram e reafirmaram que o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta".
Nesse novo entendimento proferido pelo Supremo, acaba por retirar o obstáculo imposto pela legislação brasileira, conferindo aos Tribunais de Justiça dos Estados ou Tribunais Regionais Federais a possibilidade para executarem uma condenação por eles julgada, independentemente dos recursos aos Tribunais Superiores, ensejando no cerceamento da impunidade gerada pelo excessivo números de recursos que muitas vezes protelavam o processo até desaguar na prescrição do crime.
Indubitavelmente, ocorre uma reviravolta imensa no processo penal em decorrência da mutação constitucional referente à interpretação do princípio em análise.
Percebe-se, no ordenamento pátrio, que o Poder Judiciário além de exercer sua função típica de técnica, passa a preencher, também, a função de guardiã dos direitos da sociedade, sendo legitimada pela democracia.
Ocorre desta forma o desenvolvimento do neoconstitucionalismo, que nada mais é que um ativismo judicial, ou seja, uma nova visão ligada ao resgate dos valores dos princípios fundamentais.
Assim fica demonstrada uma nova interpretação das leis infraconstitucionais, concernente à constitucionalidade de tais normas, servindo de filtro para vários ramos do Direito.
Neste entendimento, corroborando com a decisão da Suprema Corte, o Ministro do STF Luís Roberto Barroso, atribui ao neoconstitucionalismo:
“a redescoberta dos princípios jurídicos, a expansão da jurisdição constitucional com atenção ao surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.”[2]
Desse modo, o presente trabalho justifica-se pela necessidade da discussão mais aprofundada sobre a harmonia aparentemente conflituosa entre as prisões cautelares e o Princípio da Presunção de Inocência, além de mostrar o posicionamento de alguns doutrinadores consagrados a respeito da decisão proferida, em 17 de fevereiro de 2016, pelo Superior Tribunal Federal que alterou o entendimento consolidado de forma pacífica no que tange ao momento que se finda o estado de inocência do acusado, permitindo-se a execução provisória da pena sem afrontar os ditames constitucionais.
Além da análise desse julgamento, serão apresentadas as duas ações declaratórias de constitucionalidade, de números 43 e 44, propostas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que contestam a constitucionalidade da decisão proferida pela Suprema Corte.
A fim de que seja possível a exposição do tema supracitado, o meio utilizado para o desenvolvimento do trabalho será o procedimento analítico de decomposição do problema jurídico em toda a sua atmosfera, utilizando para esse intento a consulta em doutrinas, jurisprudências, leis, julgamentos atuais e, por fim, a análise sobre essa alteração do momento que termina o estado de inocência de uma pessoa acusada de crime.
O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Importante se faz mencionar, de modo ainda preliminar, que as diversas transformações sociais influem de modo substancial no conceito conferido aos princípios presentes no ordenamento brasileiro.
Atualmente o conceito referente a princípio não encontra definição jurídica única, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pois em razão do dinamismo inerente aos fatos sociais acabam por ocasionar mudanças na realidade normativa do ordenamento jurídico, criando uma enorme gama de significados que não permitiram que se consubstanciasse esse conceito em um único paradigma.
Salienta-se que os princípios podem ser elencados como a base estrutural, ou seja, a razão primordial para a discussão de várias matérias a fim de dar sentido e fundamentando ao Direito.
Por isso, através da incansável busca em satisfazer os anseios sociais, tornou-se imprescindível à admissão dos princípios jurídicos, visto que eles trazem o efeito ampliativo sobre a capacidade de resposta do direito pátrio, com fulcro de aperfeiçoar o ordenamento às necessidades das pessoas, já que as outras normas não se demonstram aptas para exercer com excelência sua função reguladora.
Haja vista que as leis são formuladas em termos gerais ou abstratos, e que perante o caso concreto emerge a necessidade de sair dessa abstração patente, deve-se verificar qual norma será aplicada ao caso em questão, já que é preciso ser adotada a medida mais satisfatória em virtude da construção e aplicação das outras normas jurídicas, pois o princípio é uma autêntica norma jurídica devido a sua positividade e força vinculante na solução de casos concretos.
Por dedução lógica, podemos afirmar que os princípios são as ideias que dão sustentação e fundamentam o Direito, dando a perfeita coerência e apoio à justiça.
Nesse sentido sobre a interpretação da norma escrita o Ministro Luiz Roberto Barroso assim entendeu:
“A integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita, em primeiro lugar, com base nos valores éticos mais elevados da sociedade (leitura moral da Constituição). Observada essa premissa inarredável – porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana – deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais (interpretação evolutiva) e produzir o melhor resultado possível para a sociedade (interpretação pragmática). A interpretação constitucional, portanto, configura uma atividade concretizadora – i.e., uma interação entre o sistema, o intérprete e o problema – e construtivista, porque envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa”[3] . (grifo acrescentado)
Por isso é preciso enaltecer que além dessa função de orientação, os princípios engendram um limite ao Estado-Juiz, ou seja, conferem garantia referente à decisão tomada, permitindo a analise e aferição se o entendimento firmado estava ou não em desacordo com o que preza o direito brasileiro.
Cabe preconizar a posição adotada por doutrinadores brasileiros, como Miguel Reale que definiu os princípios como:
“certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber” [4]
Do mesmo modo Celso Antônio Bandeira de Mello assim emitiu seu conceito acerca dos princípios:
“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”[5]
Desta feita, os princípios têm status de cultura jurídica humana no cotidiano, tendo validade positiva conferida a eles, com caráter de generalidade, não se reportando a um fato específico.
Cabe aos princípios o dever de indicar a forma que mais favorece determinados valores que essa sociedade compartilha.
Nesse sentindo, José Joaquim Gomes Canotilho afirmou:
”Os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, conforme os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto que as regras impõem, permitem ou proíbem uma conduta, de forma imperativa, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios. Já as regras, se têm validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, pois não permitem ponderações. Se não estão corretas, devem ser alteradas. Isso demonstra que a convivência dos princípios é conflitual – coexistem –, enquanto a das regras é antinômica – excluem-se” [6].
1.1 A Influência dos Princípios no Direito Brasileiro
Em razão da inestimável importância conferida aos princípios, é possível vislumbrar que a intenção do legislador nesse quesito foi conferir força de lei, sendo consideradas normas-princípios, engendrando a base organizacional do texto constitucional.
Cabe pontuar sobre a importância dada aos princípios no Direito Brasileiro, ao prever no artigo 4º da Lei de Introdução das Normas do Direito brasileiro que:
“Artigo 4º, LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (Grifo nosso)
Os princípios previstos na Constituição Federal de 1988 contêm os valores fundamentais de um sistema jurídico, regulando todo o ordenamento pátrio e não apenas situações específicas trazidas no cotidiano, conforme anteriormente explicado.
Percebe-se, assim, que princípio confere segurança jurídica, à medida que asseguram condutas que se adéquam à justiça, proporcionando numa maior facilidade nas resoluções de casos não apreciados em normas escritas, mas que tenham notoriedade jurídica.
Conforme já explanado, por serem consideradas normas-princípios, estão localizadas num plano superior em relação às demais normas, ou seja, a importância dada é tamanha que os princípios constitucionais são hierarquicamente superiores às demais normas dispostas no sistema jurídico pátrio.
Não é possível, nem sequer aceitável, reduzir a importância conferida aos princípios gerais do direito, no sentindo de conferir a eles unicamente a função de orientação ao juiz, quando ele profere a sua decisão.
Portanto pode-se afirmar, com total tranquilidade, que os princípios exercem o papel de condicionar a compreensão da lei, seja para a elaboração ou aplicação das normas.
Nesse sentido ensina Luiz Flávio Gomes:
“Nenhum ramo do direito pode na atualidade ser estudado sem auxílio dos princípios. A base principiológica é da essência do direito moderno (ou pós-moderno). Nenhum instituto jurídico existe isoladamente. O ordenamento jurídico é composto de muitas fontes. Dentre elas estão os princípios, que vão se conciliando em cada situação concreta”[7]
1.2 CONCEITO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Antes de trazer o conceito sobre o Princípio da Presunção de Inocência é preciso ter a compreensão conglobante da palavra “presunção”. No latim “praesumptio” que se traduz pela “noção nata”, ou seja, existem indícios, hipóteses ou aparências, as quais serão consideradas verdadeiras até que se prove o contrário.
Referente a esse estudo, o que nos interessa e a análise minuciosa da presunção de inocência. Trata-se de uma “presunção-conceito”, objetivando salvaguardar os direitos e garantias da pessoa acusada, a qual possui em seu desfavor um procedimento criminal em trâmite.
Por isso, propício se faz exaltar, o princípio constante no texto constitucional que atua conjuntamente com outras garantias fundamentais, qual seja, o Princípio da Presunção de Inocência, ora tema de estudo e análise do presente trabalho.
O princípio em comento trata-se de uma norma garantia, conferindo ao acusado pela prática de crime um julgamento realizado de maneira justa, impondo-se o respeito aos mandamentos condizentes a um Estado Democrático de Direito.
Logo, por inferência, é possível afirmar, com absoluta certeza, que por força desse princípio a regra que impera em nosso ordenamento jurídico baseia-se no “status libertatis”, ou seja, na condição de liberdade, devendo ser tratado de forma excepcional as condutas que podem dar ensejo ao cárcere cautelar.
1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A Carta Magna da Inglaterra, do ano de 1225, assinada pelo rei João Sem Terra, foi um documento que se perfazia basicamente em um acordo de paz entre o rei e seus barões.
Neste documento o rei firmava o compromisso de garantir o respeito aos direitos e privilégios feudais, dando sustento à liberdade da Igreja, devendo preservar as leis do país de forma a permitir o desenvolvimento e fortalecimento da democracia na Inglaterra.
No artigo 29 deste documento, foi previsto que nenhum homem livre poderia ser preso, encarcerado, privado de sua liberdade, de seus costumes, posto fora da lei, expatriado ou de qualquer modo destruído, escravizado ou dominado, senão segundo o juízo legal de seus pares ou pela “Lei da Terra”, que em momento posterior foi compreendida como o desdobramento do devido processo legal.
Essas ideias trazidas pelos ingleses influenciaram os pensamentos Iluministas, cabendo aos franceses estabelecer o sentido atribuído à presunção de inocência no transcorrer do processo ao declarar o estado natural de liberdade do acusado, proibindo assim, qualquer distinção de tratamento entre culpados e inocentes antes da condenação definitiva.
Ainda como fator histórico relevante, essa ideias trazidas pelos ingleses foram utilizadas nos Estados Unidos, quando repetiu esse dispositivo na Constituição de Massachussets de 1780.
Tamanha importância atribuída a esta princípio, desaguou na inserção dele de forma expressa na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.
Por essas razões fica evidente que o conceito de presunção de inocência consiste na garantia de liberdade conferida às pessoas contra atos arbitrários praticados historicamente pelos Estados Autoritários.
Na obra “Dos delitos e das Penas” escrita por Cesare Beccaria dispõe que:
“um homem não pode ser chamado de réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada”[8].
1.4 A INFLUÊNCIA TRAZIDA PELO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Com a evolução das sociedades o enfoque dado ao acusado mudou, ocorrendo uma transposição do seu posicionamento na persecução criminal, deixando de ser considerado objeto da ação penal e passando a ser compreendido como sujeito de direitos, conferindo a ele a garantia de liberdade no processo penal.
Embora a grafia seja parecida, não é possível confundir os conceitos atrelados a “presunção de inocência” com “estado de inocência”, visto que o primeiro almeja garantir que somente através de sentença condenatória transitada em julgado será o fato gerador para alterar este estado, enquanto a segundo garante a manutenção deste estado enquanto não existir essa sentença condenatória.
Não obstante, é preciso mencionar os dois sentidos em que a presunção de inocência pode ser compreendida, qual sejam: um relacionado à prova e outro relacionado com o direito inerente ao acusado.
Sobre a prova, significa dizer que existe a imprescindibilidade de prova inequívoca da materialidade e da autoria da infração penal.
Logo será garantida a liberdade, sendo esta restringida a partir do momento em que se encontram provas que coadunam com a verdade sobre a consumação delitiva e sua autoria.
Contudo, no que se refere ao direito do acusado, existe a imposição no tocante à preservação da liberdade desse acusado durante o transcorrer do processo, buscando ter a confirmação da hipótese concreta que autoriza determinada punição.
1.5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO
O texto Constitucional positivou no seu artigo 5º o Princípio da Presunção de Inocência em seu rol de direitos e garantias fundamentais, que descreve:
“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (EC nº 45/2004).”
“LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”;(grifamos).
Como o Princípio da Presunção de Inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito, encontra-se dentro do artigo 5º que trata dos direitos e garantias fundamentais conferidas às pessoas, e por isso goza de eficácia e aplicação imediata.
Trata-se de um princípio manifestado de forma implícita na norma jurídica pátria, já que se mostra salutar mencionar que a Constituição Federal de 1988 não assevera a inocência do acusado.
Todavia visa atestar o fato do acusado não ser, necessariamente, considerado culpado pela prática do fato que lhe é imputado, uma vez que não se sabe se o acusado ao final do processo será declarado inocente ou culpado.
Portanto nos deparamos com a ligação do Princípio da Presunção de Inocência e o “indubio pro reo”, no sentido de que o processo ao tramitar em desfavor do acusado deve, indubitavelmente, demonstrar ter prova da materialidade ou indícios suficientes em relação à autoria, pois na carência desses requisitos não resta outra opção ao Magistrado a não ser decidir em favor desse acusado, declarando a inocência dele.
Conforme ensina Gomes Filho:
“o princípio da presunção de inocência vem relacionado, portanto, ao direito à tutela jurisdicional, assegurando-se ao acusado que a demonstração da culpabilidade seja feita através de procedimento público e legal, com a efetividade do direito de defesa”[9].
No mesmo sentido Tourinho Filho proclama que:
“enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela”[10]
Diante disso é possível afirmar que a presunção de inocência é um dos princípios mais relevantes e enigmáticos institutos do nosso ordenamento jurídico, estando presente em diversos países através de suas leis, as quais dispõem sobre o momento que termina a não culpabilidade de alguém, sendo esse tema recorrentemente discutido na doutrina, tendo grande notoriedade no ano de 2016 em virtude das discussões acaloradas ocorridas no Superior Tribunal Federal.
1.6 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO DIREITO FRANCÊS, PORTUGUÊS E ALEMÃO.
No ano de 1993, o Princípio da Presunção de Inocência teve sua inserção no Código Civil Francês, previsto no artigo 9º, sendo ligado ao respeito à vida privada, inseparáveis dos direitos de personalidade.
Visando resgatar a confiança da população francesa no sistema Judiciário, foi preciso elaborar uma lei que objetivava reforçar o Código de Processo Penal, trazendo uma maior proteção a este princípio, como também, os direitos a ele relacionados.
Na referida lei, a presunção de inocência é entendida como indispensável e imprescindível ao processo penal, pois é preciso sempre trazer a verdade dos fatos, e por isso, sua garantia deve ser conferida em todas as etapas do processo até o julgamento.
Buscando sempre tutelar a liberdade individual, os direitos inerentes à defesa como o contraditório e proporcionalidade das medidas punitivas em relação à gravidade do delito praticado, demonstram serem imposições que decorrem da presunção de inocência.
No mais, o Código Processual Penal Francês trouxe uma modificação referente à condução do processo criminal buscando assegurar a liberdade frente às perseguições abusivas realizadas pelo Estado.
Geórgia Porfírio esclarece:
“No novo Código, o inquérito continua secreto, inclusive para o arguido e seu advogado; reforça-se a autonomia do ministério público e deixa-se ao juiz a função de garantir juridicamente direitos aos cidadãos. Não se incorporou à sistemática processual qualquer remédio efetivo contra erros e abusos de poder, razão pela qual essa função específica do Poder Judiciário é mitigada”[11].
Em análise a Lei Fundamental da Alemanha, nota-se a previsão de direitos fundamentais com força de lei, sendo aplicados diretamente aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Contudo a presunção de inocência, não está prevista nessa Lei Fundamental, cabendo sua previsão ser realizada pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em seu artigo 6º, sendo aplicado ao direito interno alemão, já que essa “convenção goza de status hierárquico superior ao das leis ordinárias”[12].
Oportuno se faz mencionar que essa Convenção Europeia objetivou trazer a garantia do Princípio da Presunção de Inocência, sendo derivação dele o “in dubio pro reo”.
No direito alemão a presunção da inocência é colocada como verdadeira presunção de não culpabilidade, por isso não subsiste punição sem a necessária e imprescindível verificação da culpa do acusado, limitando assim qualquer tipo de ato arbitrário praticado pelo Estado.
No direito português só haverá a privação da liberdade do acusado após a sentença penal ser proferida de forma que não suporte mais recursos.
Conforme leciona Geórgia Porfírio, no direito português:
“As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias devem ter caráter geral e abstrato. Não podem ter efeito retroativo e devem deixar intocado o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”[13].
Ainda analisando o direito português, a presunção de inocência vem de modo expresso em sua Constituição, conforme artigo 32, valendo a pena transcrição:
“Art. 32: Todo o acusado se presume inocente até o transito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.” [14]
Em Portugal, do mesmo modo que na Alemanha, a presunção de inocência tem ligação íntima com o “in dubio pro reo”, visto que se relaciona com as provas colhidas quando não se demonstrarem satisfatórias ensejarão na libertação do acusado.
A Suprema Corte é o órgão máximo do Poder Judiciário pátrio, sendo ele competente, de modo precípuo, a guarda da Constituição Federal, conforme previsão do artigo 102 do consagrado texto constitucional.
Destarte, tem sua composição feita por onze Ministros, devendo, obrigatoriamente, serem brasileiros natos, escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nos termos do artigo 101 da CF/88, devendo ser nomeados pelo Presidente da República, após aprovação por maioria absoluta da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal que irá avaliar se o candidato tem experiência jurídica, além de não comportar nenhum processo em seu desfavor ou denúncias graves a seu respeito.
Ademais, dentre as suas principais atribuições traduz-se no julgamento das ações que sejam importantes para todo o país, como a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição, extradição solicitada por Estado estrangeiro, assim como, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Tem a competência exclusiva para julgar, quando praticada uma infração penal comum, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os parlamentares, além de seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, dentre outros.
2.1 A Presunção de Inocência antes e depois do julgamento do HC 126.292-SP
A Suprema Corte, em seus julgamentos realizados no ano de 2009, firmava o entendimento no sentido de que a execução da pena estava intimamente relacionada ao trânsito em julgado da condenação, devendo perdurar o estado de inocência do acusado até o trânsito da questão, além da proibição de executar a prisão do acusado enquanto passível a interposição de recursos para a defesa.
Todavia esse entendimento mudou, sendo estabelecido em recente julgado do HC 126.292, que versava sobre o ajudante geral, ora réu, de nome Márcio Rodrigues Dantas, paciente do habeas corpus em análise, o qual foi denunciado em concurso de agentes com o outro réu, de nome Antônio Sérgio da Silva Lopes, sendo imputado contra eles o crime roubo majorado, conforme previsão do artigo 157, §2º, I e II, do Código Penal.
Nesse caso o paciente do remédio constitucional impetrado sofreu condenação de 5 anos e 4 meses de pena privativa de liberdade, com regime inicial fechado. Na mesma sentença o comparsa Antônio sofreu pena de 6 anos e 8 meses de reclusão no mesmo regime prisional.
O Ministério Público não ofereceu recurso de apelação desaguando no trânsito em julgado para a acusação. Contudo, coube a defesa dos réus interpor recurso de apelação desta decisão no Tribunal de Justiça de São Paulo.
Nessa decisão do Tribunal “ad quem” ao julgar o recurso de Márcio, decidiu pelo desprovimento do recurso, e, ainda, o relator determinou a expedição de mandado de prisão para o Recorrente.
A defesa inconformada com a decisão impetrou novo habeas corpus perante o STJ. Desta feita, o Ministro Francisco Falcão, ao julgar a liminar desse “habeas corpus”, asseverou que no caso em apreço deveria a defesa ter se valido de recurso para combater a decisão denegatória da ordem e não de ação autônoma, e por isso, absteve-se de decidir a questão.
Em decorrência dessa decisão supracitada, deu ensejo ao pedido de Habeas Corpus nº 126.292 (SP) perante o Supremo Tribunal Federal, ficando a incumbência de ser o relator desse processo o Ministro Teori Zavascki.
Ao analisar o pedido de liminar formulado pela defesa do acusado, o Ministro relator decidiu pelo deferimento da liminar ocasionando a suspensão da prisão imposta ao réu, ora paciente, Márcio Dantas.
Contudo, no julgamento definitivo desse “habeas corpus”, essa liminar acabou por ser revogada pelo mesmo relator que a concedeu.
Nessa decisão o relator alterou sua decisão proferida em sede de liminar, culminando na denegação da ordem de habeas corpus.
Com o placar de sete a quatro esse novo entendimento foi consolidado no STF, cabendo ao relator Teori Zavascki denegar a ordem de “habeas corpus”, revogando a liminar antes concedida por ele próprio, declarando no seu voto que:
“Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto.” [15] (grifamos)
Nesta sessão plenária, realizada em 17 de fevereiro de 2016 o Ministério Público Federal foi representado pelo Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República.
Essa alteração interpretativa do texto constitucional atinente à manutenção da sentença penal na segunda instância culminaria no encerramento da análise dos fatos e provas, ficando caracterizada a culpa do condenado, autorizando, assim, o início da execução de pena em caráter provisório.
Discordando e tornando-se voto vencido, o Ministro Celso de Mello ao se pronunciar sobre a questão trazida para a apreciação da Suprema Corte enfatizou que:
“(...) o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão fundamentais são a proteção e a defesa da supremacia da Constituição para a vida do País, a de seu povo e a de suas instituições. A nossa Constituição estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal. Na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal. Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência, tal como esta se acha definida pela nossa Constituição, cujo art. 5º, inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), estabelece, de modo inequívoco, que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É por isso que se mostra inadequado invocar-se a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França, entre outros Estados democráticos, cujas Constituições, ao contrário da nossa, não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal. Mais intensa, portanto, no modelo constitucional brasileiro, a proteção à presunção de inocência. Quando esta Suprema Corte, apoiando-se na presunção de inocência, afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal, nada mais faz, em tais julgamentos, senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão: o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível. Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência, Senhor Presidente, com todas as gravíssimas consequências daí resultantes, mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático”.
Ficaram vencidos os Ministros: Marco Aurélio, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte.
No voto deles reafirmaram a intenção pela manutenção da jurisprudência do Tribunal, a qual exigia o trânsito em julgado para cumprimento de pena.
Em contrapartida, seguindo o entendimento firmado pelo relator os respectivos Ministros: Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Pontuou, ainda, o Ministro vencido Marco Aurélio, contrariando também o voto do relator, dizendo que “essa mudança representa uma flexibilização, sem precedentes, das liberdades fundamentais. Não se avançando culturalmente fechando a Lei das leis da República, que é a Constituição Federal”.
Essa mudança de entendimento, chamada de mutação constitucional, coaduna com o desejo da sociedade que clama por justiça, devendo todos os corruptos serem caçados, não podendo valer-se de recursos infindáveis para a intenção de postergar o cárcere, permitindo que o judiciário apresente uma resposta mais célere à questão trazida para sua apreciação.
Com efeito, Rui Barbosa, o paladino do direito, assim discorreu: “Justiça tardia nada mais é que a injustiça institucionalizada”.
Logo, a partir da confirmação da condenação pelos Tribunais poderá ser decretado o cárcere cautelar do acusado.
Essa decisão gerou grande repercussão na seara jurídica, gerando vários elogios de juízes e promotores e ferrenhas críticas dos defensores.
2.2 Os Reflexos Jurídicos Dessa Mutação Constitucional
Primeiramente é preciso explanar que mutação constitucional nada mais é que um mecanismo informal do poder reformador, o qual se sustenta por intermédio dos anseios sociais em razão do grande dinamismo presente em nossa sociedade, objetivando assim que o texto constitucional não se torne inócuo.
Essa mutação, via de regra, ocorre na Suprema Corte, cabendo a esta analisar uma lei já preexistente, sem alterar o conteúdo gramatical, devendo esta alteração ser balizada com as necessidades da sociedade, de forma a alterar o sentido dado a essa norma, ou seja, mudar a interpretação jurídica dada a determinado artigo constitucional.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o H.C 126.292 utilizou essa técnica interpretativa para o texto constitucional, pois sem alterá-lo gramaticalmente trouxe um novo sentido à norma, atendendo aos pedidos da sociedade que clama por mais celeridade no julgamento dos acusados de crimes.
Pudemos, lamentavelmente, notar que muitos processos em trâmite nos Tribunais Superiores que figuravam como acusados pessoas com um grande poder aquisitivo utilizavam de inúmeros recursos, por vezes de caráter eminentemente protelatório, a fim de perpetuar o transcurso do processo criminal para que ocorresse o fenômeno da prescrição, e automaticamente, declarada extinta a punibilidade do crime.
Essa artimanha processual, por vezes, foi a chave da impunidade para muitos acusados de crimes, mas essa recente mutação constitucional sobre o tema apresenta-se como inibidora dessas manobras fraudulentas que visavam evitar a prisão, assim como, diminuir o sentimento de impunidade que afoga a sociedade.
Sobre a importância do tema mutação constitucional o Ministro Luiz Roberto Barroso assim ensinou que:
“A mutação constitucional por via de interpretação, por sua vez, consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento pré-existente. Como só existe norma interpretada, a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada. No caso da interpretação judicial, haverá mutação constitucional quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente. (...) A mutação constitucional em razão de uma nova percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de uma determinada sociedade. A ideia do bem, do justo, do ético varia com o tempo. Um exemplo: a discriminação em razão da idade, que antes era tolerada, deixou de ser. (...) A mutação constitucional se dará, também, em razão do impacto de alterações da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma. O que antes era legítimo pode deixar de ser. E vice-versa. Um exemplo: a ação afirmativa em favor de determinado grupo social poderá justificar-se em um determinado momento histórico e perder o seu fundamento de validade em outro”[16]
3. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA
A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizada na cidade de São José da Costa Rica, entrou em vigor na data de 18 de julho de 1978 e retificada no Brasil em 25 de setembro de 1992.
Esse acordo ficou conhecido mundialmente como “Pacto de São José da Costa Rica” foi firmado entre países-membros da OEA (Organização dos Estados Americanos) sendo considerado pela maioria da doutrina como uma das bases do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos.
Nesse pacto foram estabelecidos vários direitos fundamentais atinentes a condição de pessoa humana, relativo aos direitos à educação, liberdade, vida, dignidade, entre outros direitos civis e políticos.
Além disso, a Convenção também estipulou as condutas proibidas como a escravidão, liberdade de associação, proteção da família, obstrução à liberdade de crença, de pensamento e expressão.
Com a consagração dessa Convenção Interamericana de Direitos Humanos acabou por influenciar a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), a qual foi retificada buscando estipular direitos, além de conferir condições mínimas para as pessoas poderem gozar dos seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.
3.1 O Princípio da Presunção de Inocência no Pacto de São José da Costa Rica
Com previsão expressa no artigo 8º, nº2, desta Convenção que diz:
“Toda pessoa acusada de um delito tem direito que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa”.
Percebe-se que o texto do Pacto equipara-se ao consagrado Princípio da Presunção de inocência previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII.
No que tange a este princípio, na obra “O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica” escrito pelos autores J.S.Fagundes Cunha e José Baluta, os quais discorreram que:
“Apesar de num primeiro momento, excogitarem-se interpretações equivocadas quanto ao alcance dos postulados do princípio – entendendo-se que se tratava de um aforisma com força de afastar qualquer limitação provisória da liberdade dos acusados, até que a presunção de sua inocência fosse destruída por uma sentença que reconhecesse a culpabilidade – um grupo de juristas da Comunidade Econômica Européia conclui recentemente, que na verdade, o princípio constitucional não veio com a finalidade de impedir a prisão antecipada, mas sim, para reforçar-lhe o disciplinamento de sua decretação: perigo à atividade processual, aos fins buscados pelo processo e à tutela social“[17].
Logo é possível inferir que mesmo havendo condenação da pessoa que era investigada, em razão do Pacto, ficam garantidos todos os direitos fundamentais que não foram atingidos pela decretação do cárcere, impondo-se direitos inatacáveis, devendo, obrigatoriamente, serem respeitados pelos agentes do Estado.
Nota-se que o legislador pátrio ao incluir esse princípio da não culpabilidade transformando-o em garantia fundamental teve por intento inverter o status de culpabilidade que era conferido aos investigados antes da Constituição
Portanto a regra que vigora em nosso sistema jurídico criminal consiste na vedação à prisão cautelar que não seja revestida em uma justa fundamentação, ou seja, não significa dizer que o princípio em tela seja incompatível com as prisões processuais, e sim afirmar, com tranquilidade, que as prisões cautelares não têm caráter de condenação, sendo perfeitamente admitida nas hipóteses taxativamente previstas em lei e devendo essa medida tida como excepcional ser devidamente fundamentada pela Autoridade competente.
CAPÍTULO II
4. DAS PRISÕES
4.1 A Prisão na Constituição Federal 1988
A prisão pode ser conceituada como a restrição à liberdade constitucionalmente assegurada de ir e vir conferida a todas as pessoas. Para esse ato ter validade é imprescindível à expedição de uma ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente ou pode advir de casos de flagrante delito.
Com previsão expressa no artigo 5º, inciso LXI, que dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar descrito em lei”
Nota-se que o texto constitucional apresenta a regra que deve vigorar no Brasil, qual seja, que a prisão para subsistir deverá ter ordem escrita e fundamentada de um juiz de direito ou advir de flagrante delito.
Nucci conceitua o instituto da prisão como sendo:
“é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”[18]
4.2 Origem histórica da prisão
A partir da análise da história da pena de privação da liberdade percebemos que o instituto da prisão tem início na antiguidade tendo a prisão na sua origem caráter de custódia do réu preservando-o “fisicamente até o momento de serem julgados ou executados”[19]
Em outro giro, nos ilustres ensinamentos de Cesare de Beccaria, sustentando que:
“a prisão teve sua origem à época em que os primeiros seres humanos viviam em estado selvagem. Com o crescimento da população novas necessidades surgiam, fazendo com que forçadamente os indivíduos se agrupassem. Logo foram surgindo outras sociedades que se formaram para “resistir” às outras, aparecendo novos bandos que conflitavam entre si”[20].
No Brasil, de acordo com o professor Plínio de Oliveira Côrrea, a prisão teve sua legitimidade a partir do Decreto de 23 de maio de 1821.
Nessa época Dom Pedro I sofrendo influência de outros povos, instituiu o direito individual à liberdade, consagrando a autoridade judiciária como única legitimada a decretar prisão:
“Que desde a sua data em diante (23 de maio de 1821) nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do território, exceto somente o caso de flagrante delito” (Decreto brasileiro de 23 de maio de 1821)”[21].
Percebe-se que desde o surgimento até a Constituição Federal de 1988 o instituto da prisão tem grande relevância no mundo jurídico, visto que a regra que vigora até hoje consiste no direito de liberdade individual conferida às pessoas, pois mesmo em períodos conturbados da história brasileira os moldes que validam o cárcere resistiram, tornando-se fundamental para o Estado Democrático de Direito.
Em razão da exigência constitucional que impõe a obrigação que a prisão seja fiscalizada por um juiz de direito, conforme artigo 5º, inciso LXV, que diz:
“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”
Nucci ensina que:
“não se pode olvidar que mesmo a prisão decretada por magistrado fica sob o crivo de autoridade judiciária superior, através da utilização de instrumentos cabíveis, entre eles o habeas corpus: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (artigo 5, LXVIII,CF)[22].
No Brasil as prisões podem ser divididas em: prisão penal e prisão processual.
No que tange a prisão penal tratar-se de um instrumento coercitivo do Estado, gerado por uma sentença penal transitada em julgado.
Por outro lado, a prisão processual são instrumentos cautelares conferidos ao juiz com fulcro de dar perfeito andamento para a fase investigativa ou processual que está sendo desenvolvida.
Por isso se depreende do instituto da prisão como sendo uma das formas de punição conferida ao Estado em face das pessoas que desrespeitaram as normas preestabelecidas em sociedade, tornando legítimo privar a pessoa de sua liberdade para em momento posterior reintegrá-la ao convívio social.
5.1 Conceito de prisão cautelar
Em um primeiro modo é preciso traçar a diferença entre processo e procedimento.
O primeiro refere-se ao caminho que será percorrido pela a ação penal para se obter a prestação jurisdicional, ou seja, o caminho formado por atos processuais que ensejarão em uma sentença.
Em outro giro, o segundo traduz-se pela sequência que os atos processuais serão ordenados com fulcro de atingir a finalidade almejada.
Desta feita, é possível notar que o processo prescinde de determinado desenvolvimento temporal, já que eu seu bojo sustenta a formação de uma sequência de atos previamente dispostos no ordenamento jurídico pátrio.
Em razão desse tempo exigido para sua formação, o processo pode sofrer sérios prejuízos no momento da prolação da decisão definitiva, visto que esse lapso temporal resulta, muitas vezes, na mudança do mundo fático que torna ineficaz a reprimenda penal.
Vislumbrando esse risco para a segurança jurídica foi criado o instituto da cautelaridade processual, que nada mais é que uma técnica jurídica que objetiva diminuir ou inibir os riscos inerentes ao período necessário para o desenvolvimento dos atos do processo criminal.
Nucci conceitua medida cautelar da seguinte forma:
“trata-se de um instrumento restritiva da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso”[23].
Baseando-se no dinamismo social, surgem necessidades urgentes para que se efetive a tutela jurisdicional de modo mais célere, e com isso acaba surgindo certo risco para a conclusão do processo, podendo, de forma excepcional, ser decretado o cárcere cautelar do acusado.
Esse caráter cautelar pode incidir tanto sobre a pessoa acusada, como também, sobre objetos materiais como nos casos de busca e apreensão, arresto, hipoteca legal ou ainda pode servir como meio de produção probatória antecipada.
Em respeito ao texto Constitucional que consagra vários direitos fundamentais dentre eles o direito a liberdade, para uma pessoa sofrer cautelarmente o cárcere é preciso que a lei estabeleça claramente e previamente os limites conferidos à Autoridade Judiciária, para que essa medida não perca o caráter de excepcionalidade conferido intencionalmente pelo legislador.
Decretada a prisão cautelar de um suspeito estabelece a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) em seu artigo 84, “caput”, que o preso provisório obrigatoriamente deve ficar separado dos demais detentos que já possuem sentença penal transitada em julgado, já que a sua culpa não fora comprovada materialmente, “in verbis”:
“LEP - Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984
Institui a Lei de Execução Penal.
Art. 84: O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.”
No sistema pátrio possuímos dois modelos de prisão, sendo a prisão penal que é o resultado final de um processo criminal que transitou em julgado e a prisão processual, eminentemente cautelar buscando assegurar e evitar possíveis riscos a aplicação do direito, seja na fase investigativa ou processual.
Até meados do ano de 2008 existiam 5 prisões cautelares previstas no Código de Processo Penal. Todavia com o advento da Lei 11.689/2008 e 11.719/08 não mais existem no ordenamento as prisões decorrente de pronúncia (artigo 408 parágrafo 1º) e a decorrente de sentença recorrível.
Após essa reforma, conforme anteriormente explicado, subsistiram três prisões cautelares admitidas no ordenamento jurídico, sendo elas: Prisão em Flagrante, Prisão Preventiva e Prisão Temporária.
Essas medidas são consideradas como a extrema “ratio” da “ultima ratio”, ficando o juiz adstrito aos requisitos legais e estando obrigado a fundamentá-las para decretar, nos termos da exigência constitucional prevista no artigo 93, inciso X, senão vejamos:
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)” (grifamos)
A palavra flagrante deriva do latim “flagare”, significando queimar ou arder. Logo quando dissemos que se efetuou uma prisão em flagrante delito significa que o crime ainda queima, ou seja, ou crime esta acontecendo ou acabou de acontecer.
Para Nucci o conceito atribuído à prisão em flagrante consiste em:
“flagrante significa o manifesto ou evidente, é o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência. Nesse sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção)”[24].
Essa modalidade de cárcere cautelar é a única que poderá ser decretada por Delegado de Polícia, sendo cabível tanto para crimes ou contravenções penais.
Com isso, nota-se, que essa prisão possui caráter administrativo, visto que a própria autoridade de polícia judiciária também tem a competência para concretizar esse ato.
Entretanto essa competência para a decretação desse cárcere não se limita ao Delegado de Polícia, pois essa prisão além do caráter administrativo acima citado possui também aspecto cautelar já que o juiz de direito ao tomar conhecimento desse ato irá decidir sobre a manutenção ou não da prisão provisória do acusado.
A professora Ana Flávia Messa ensina que:
“A prisão em flagrante é um autêntico sistema de autodefesa da sociedade, ou seja, é uma forma de o Estado cessar a atividade criminosa e proteger valores sociais, de forma a restaurar a confiança na ordem jurídica e na autoridade”[25]
5.2.1. Previsão Constitucional da Prisão em Flagrante
Disposto de modo expresso no seu artigo 5º, inciso LXI, CF/88, valendo à pena transcrição:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” (grifo nosso).
Nota-se que o legislador buscou autorizar essa modalidade de prisão sem o respectivo mandado de prisão previamente expedido pela autoridade judiciária, pois quis intencionalmente permitir que qualquer pessoa que visse a consumação de um crime pudesse valer-se dessa autorização para capturar o responsável, sem incorrer em qualquer tipo de constrangimento ilegal.
Desse modo torna-se desnecessária a prévia análise do juiz de direito em razão da finalidade cautelar e provisória dessa medida.
Além disso, em razão da imediatividade desse ato, aumenta-se a capacidade de produção probatória tanto sobre a materialidade quanto da autoria.
Destarte não exista a prévia ordem judicial, obrigatoriamente o juiz deve ser comunicado, sendo responsável pela avaliação da legalidade do ato praticado.
Constatando-se que o ato é ilegal o juiz irá relaxar a prisão em flagrante, porém sendo legal a prisão resta ao juiz duas alternativas, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 e 313 do Código de Processo Penal ou, ainda, conceder liberdade provisória com ou sem fiança quando a situação não se enquadrar nos artigos da preventiva.
O juiz deverá analisar o “fumus boni júris” (fumaça do bom direito), ou seja, para uma pessoa ser presa em flagrante é preciso apenas que a conduta por ela praticada seja aparentemente típica, não importando de pronto a análise e valoração da culpabilidade ou ilicitude do que foi praticado.
Ademais deve o juiz também, após a formalização da prisão em flagrante, decidir se efetivamente existe um “periculum in mora” (perigo na demora) que irá balizar sua decisão se o indiciado será ou não posto em liberdade.
Neste sentido explica Romeu Pires de Campos Barros que se posicionou da seguinte maneira:
“É justamente a instrumentalidade da medida cautelar de referência ao processo, em toda a sua complexidade, que possibilita um concurso entre vários tipos de cautelas, sofrendo estas mutações que o desenvolvimento da relação processual ocasiona, ensejando a conversão de um tipo de cautela em outro, atentas as variações das circunstancias ocorrentes. Assim, a prisão em flagrante representa pela sua instrumentalidade pré-cautela em relação a prisão preventiva, podendo-se afirmar que, desde o momento em que a prisão-captura se converte em prisão custódia, a tutela cautelar mediata se transforma num meio de tutela cautelar provido de uma verdadeira e própria cognição, no qual foram reconhecidos os seus pressupostos básicos, ou sejam, a urgência (periculum in mora) e a aparência jurídica da possibilidade de êxito contra o indiciado (fumus boni iuris).”[26]
Por outra perspectiva, o professor Fernando da Costa Tourinho Filho asseverou;
“Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, dês que necessária para assegurar a consecução dos fins do processo. A prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal”[27].
Cabe destacar que, em certas situações no mundo fático, embora a prisão seja efetuada não é preciso formalizar o auto de prisão em flagrante, como ocorrem nas infrações de menor potencial ofensivo e contravenções penais.
No caso acima, basta que a pessoa detida assuma o compromisso de comparecer em juízo, nos termos do artigo 69, parágrafo único, Lei 9.099./95.
5.2 FLAGRANTE FACULTATIVO E FLAGRANTE OBRIGATÓRIO
5.2.1 CONCEITO FLAGRANTE FACULTATIVO
No artigo 301 do Código de Processo Penal consagra duas modalidades de prisão em flagrante: o facultativo e o obrigatório.
Primeiramente será analisado o facultativo, o qual consta no texto processual que:
“Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” (grifamos)
Nota-se que o legislador infraconstitucional trouxe a possibilidade de qualquer pessoa, como também a própria vítima, de prender em flagrante o autor de crime, ou seja, facultando-se às pessoas a chance de exercer sua cidadania legalmente ao privar a liberdade de locomoção do autor da infração para que este sofra as sanções criminais que incorreu com seu ato delitivo.
Essa possibilidade legalmente conferida aos cidadãos é denominada: exercício regular de direito, instituto previsto no artigo 23, inciso III, do Código Penal.
Com isso exclui-se a ilicitude do ato praticado pela pessoa quando prende o responsável pelo crime sem o respaldo de ordem judicial previamente expedida.
5.2.2 CONCEITO FLAGRANTE OBRIGATÓRIO
Conforme descrito acima, o artigo 301 do CPP também consagra a modalidade de flagrante obrigatório, inerente às Forcas Policiais, que tem o dever de prender quem se encontre em flagrante delito, sob pena de serem responsabilizados criminal e admistrativamente.
Neste caso de flagrante, os agentes da segurança pública ao agirem a fim de cercear a liberdade de um suspeito de cometer crime atuam amparados por uma excludente de ilicitude, que nesse caso será o estrito cumprimento do dever legal, também previsto no artigo 23, inciso III, do CP.
5.2.3 A PRISÃO EM FLAGRANTE E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
O artigo 5º da Constituição Federal nos incisos LVII e LXI dispõe, respectivamente, sobre o Princípio da Presunção de Inocência e a prisão em flagrante delito.
A primeira impressão é que embora previstos no mesmo artigo constitucional os incisos aparentam ser conflitantes, pois como pode um indivíduo ser preso em flagrante quando a regra do ordenamento aperfeiçoa-se no estado de inocência.
O Princípio da Presunção de Inocência é primordial para o regular funcionamento do direito pátrio, e deve ser considerado em todos os casos impreterivelmente.
Na prisão em flagrante não poderia ser diferente, pois ela fornece uma maior segurança jurídica na aplicação da lei ao caso em concreto, sendo lícita a prisão do suspeito mesmo antes da instauração do processo com o fulcro de garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
Espécie de prisão cautelar, frisando-se que poderá ser decretada durante a fase investigativa, como também, processual.
Portanto, sua decretação é passível de ocorrer durante toda a persecução criminal, isso quer dizer, ela poderá ser decretada em desfavor de uma pessoa alvo de investigação antes do início formal dos procedimentos atinentes ao inquérito policial, ou seja, antes das primeiras diligências investigativas serem tomadas.
Nesse entendimento, afirma Marco Antônio Vilas Boas:
“A palavra preventiva tem sua origem em “praeventus”, que significa antecipado (...). Essa antecipação tem por finalidade assegurar os objetivos da persecução penal. De acordo com o artigo 313 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.”[28]
Nucci explica que prisão preventiva da seguinte forma:
”é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.”[29]
Desse modo, em virtude do aspecto cautelar de natureza processual que acarreta a restrição da liberdade deve ser determinado e, obrigatoriamente, fundamentado por um juiz, conforme anteriormente citado.
5.3.1 OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA
Essa obrigatoriedade vem da Constituição Federal que exige todas as decisões judiciais devam ser fundamentadas (artigo 93, inciso IX), sob pena de nulidade do ato.
Nesse sentido a Suprema Corte decidiu:
“O decreto de prisão preventiva há que fundamentar-se em elementos fáticos concretos, que demonstrem a necessidade da medida constritiva”[30]
Não obstante, é pacifico na doutrina e jurisprudência que a mera repetição dos termos legais pelo Magistrado na fundamentação dessa modalidade cautelar de cárcere resulta em constrangimento ilegal.
Por isso cabe ao juiz demonstrar efetivamente quais os fatos ocorridos que dão sustentação adequada para a decretação dessa medida excepcional.
Nesse entendimento o STJ consagrou que:
”Viola o disposto no artigo 315 do CPP a decretação da prisão preventiva sem fundamentação vinculada ou concreta. O juiz deve sempre, para tanto, indicar efetivamente o suporte fático, de caráter extra típico ou de peculiar e grave “modus operandi”, que justifique a segregação antecipada”
(RHC 8.105-SP,5.,rel. Félix Fischer, 20.04.1999, v.u.,DJ 24.05.1999, P.181).
Essa modalidade de cárcere está fundamentada no Código de Processo Penal, nos artigos 311 a 316. Mais precisamente no artigo 312 estabelece de forma expressa que:
“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
Com isso, nota-se, que a prisão preventiva está fundamentada na necessidade da sociedade em ver o indivíduo que ostenta contra ele indícios de autoria e prova da materialidade delitiva seja preso antes de transcorrer o tempo necessário para o deslinde do processo criminal.
Importante se faz ressaltar que não sofrerá prisão preventiva o acusado que tenha cometido o crime amparado por alguma excludente de ilicitude, previstas no artigo 23 do CPP.
Esta modalidade prisional não comporta prazo de duração e sua decretação perdura até o momento que não subsistam os elementos ensejadores do cárcere, devendo, obrigatoriamente, ser revogada, conforme artigo 316 do sobredito código.
Do mesmo modo, se revogada a prisão surja novos motivos que autorizem o cárcere, a prisão preventiva será decretada novamente, destacando-se que é imprescindível a fundamentação da autoridade judiciária sob pena de ilegalidade da medida.
5.3.2. PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Embora o Princípio da Presunção de Inocência aparente ir de encontro ao cabimento da prisão preventiva isso na verdade não ocorre.
Conforme explanado anteriormente, a prisão preventiva está adstrita aos seus requisitos legais, sendo que se for decretada fora dos casos previsto nos artigos 312 ou 313 do CPP, caberá, respectivamente, relaxamento da prisão e revogação dela.
Esse aparente confronto antagônico que surge entre a segurança pública e o “jus puniendi” do Estado, permitindo o cabimento cautelar do cerceamento da liberdade da pessoa em detrimento ao seu estado de inocência presumido, justifica-se por ser extremamente útil para se alcançar uma maior efetividade no que tange a aplicação da pena, como também, serve para assegurar a instrução criminal.
Nesse sentido ensina Capez:
“Nosso entendimento, portanto, é o de que a prisão preventiva, bem como todas as demais modalidades de prisão provisória, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar (comprovação do perigo da demora de se aguardar o trânsito em julgado, para só então prender o acusado).”[31]
Prosseguindo Capez pontua que:
Somente poderá, no entanto, ser decretada quando preenchidos os requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora). Neste sentido, dispõe o art. 312 do CPP que a prisão preventiva poderá ser decretada: a) para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora) + b) quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (fumus boni iuris). Não existe prisão preventiva obrigatória, pois, nesse caso, haveria uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, violando o princípio do estado de inocência. Se o sujeito for preso sem necessidade de se acautelar o processo, tal prisão não seria processual, mas verdadeiramente antecipação da execução da pena, sem formação de culpa e sem julgamento definitivo.” [32]
Nesta feita, nota-se que a prisão preventiva traz a seara jurídica uma discussão sobre a constitucionalidade ou não dessa modalidade de prisão processual.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência já firmaram entendimento no sentido de que a antecipação da pena ou execução penal não ofende o Princípio da Presunção de Inocência, cabendo ao magistrado apontar fundamentadamente as razões jurídicas e fatos concretos que darão ensejo à medida excepcional.
Essa obrigatoriedade de fundamentação trazida na Constituição Federal também vem contemplada no artigo 283 do Código de Processo Penal, objetivando assim que sejam cometidos excessos e eventuais abusos, senão vejamos:
“Art.283, do CPP: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
Esta modalidade de prisão processual é a única que esta disciplinada fora do Código de Processo Penal.
A Prisão Temporária vem disposta na lei específica de número 7.960/89, tendo no seu artigo 1º os motivos e crimes que ensejam essa modalidade de prisão processual listados de forma taxativa, ou seja, não admite ampliação dos crimes que podem dar causa a decretação dessa modalidade de cárcere cautelar, senão vejamos:
“Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).”
A prisão temporária entrou no ordenamento pátrio para substituir a prisão para averiguação. Por isso essa prisão é concernente a fase do inquérito policial objetivando auxiliar a investigação, conforme previsão, acima exposta, do artigo 1º, inciso I, da sobredita Lei.
Além dessa característica peculiar sobre o momento de sua decretação, a prisão temporária, diferentemente da prisão preventiva, tem estipulado de forma expressa o prazo que o investigado poderá ser encarcerado provisoriamente, qual seja: cinco dias podendo ser prorrogado por igual período a requerimento do Delegado de Polícia.
Pontua-se que além desse prazo supracitado, a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) prevê no seu artigo 2º, § 3º o prazo de 30 dias quando o delito praticado estiver constando no rol taxativo de crimes considerados hediondos, previsto no artigo 2º § 4º da lei em comento.
Para a prisão temporária ser decretada são exigidos os mesmos requisitos do “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”.
Parte da doutrina defende que, embora sejam os mesmos requisitos, estes não podem ser confundidos com os da prisão preventiva, todavia a legislação pátria exige a presença deles para ser decretada a prisão temporária.
O doutrinador Guilherme de Souza NUCCI, explica que:
“existem duas situações que autorizam a prisão temporária, que são: Quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial conjuntamente com o fato de haver as fundadas razões, de acordo com as provas admitidas na legislação penal, de autoria e participação nos crimes elencados no inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89; e, quando o indiciado não tiver sua residência fixa ou não fornecer ajuda para esclarecer sua identidade, também combinado com o inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89.30 Devem estar presentes, necessariamente, a situação do inciso I do artigo 1º da Lei nº 7.960/89, que é a de imprescindibilidade para a investigação policial, e também algum crime do inciso III do artigo 1º da mesma Lei. E, o inciso II, já estaria contemplado pela aplicação do inciso I. Portanto, a prisão temporária somente pode ser decretada, desde que estejam presentes os indícios de autoria e materialidade e, ainda, quando seja imprescindível para as investigações policiais, tratando-se dos crimes arrolados no inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89.31” [33].
No mesmo sentido Paulo Rangel conclui:
“Por conclusão, podemos asseverar que, obrigatoriamente, devemos combinar os incisos I e III ou os incisos II e III, sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus boni iuris e o periculum in mora (fumus comissi delicti e periculum libertatis)”[34].
Em outro panorama, Fernando da Costa Tourinho Filho consagra que:
“embora a prisão temporária seja uma prisão cautelar, não estão presentes nela o “fumus comissi delicti” (fumus boni iuris) e o “periculum libertatis“ (periculum in mora). Porém, como toda prisão somente poderá ser decretada pelo Juiz, e a prisão temporária assim o é, logo, sob esse aspecto, ela é válida e não é inconstitucional. Somente, talvez, poderia ser considerada inconstitucional sob o aspecto de estar restringindo a liberdade de alguém sem demonstrar a sua real necessidade e, estar ferindo também o princípio da presunção de inocência”[35]
5.4.1 PRISÃO TEMPORÁRIA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
A prisão temporária deverá ser decretada por juiz através da representação da autoridade policial ou através de requerimento do Ministério Público.
Conforme já explanado, essa modalidade de prisão cautelar objetiva garantir e assegurar que as investigações em curso não sejam obstaculizadas pelo suspeito do crime.
Como nesse período de confecção probatória não foi oportunizado para o acusado todas as garantias processuais, o Magistrado ao tomar a decisão pela decretação deverá demonstrar, de forma fundamentada, que essa medida excepcional além de adequada é imprescindível para o engendramento do manancial probatório que ensejará, ou não, a culpa desse acusado.
Portanto, em atenção aos ditames constitucionais que versam sobre o Princípio da Presunção de Inocência, percebe-se que é perfeitamente cabível a prisão temporária, sendo esta modalidade de prisão cautelar harmônica com o princípio em voga, visto que para ela tornar-se ilegal é preciso que o magistrado ao decretá-la não demonstre os verdadeiros fundamentos sobre a necessidade da medida excepcional.
CAPÍTULO III
6. AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NÚMEROS 43 E 44.
A Suprema Corte iniciou no dia 01 de setembro do corrente ano o julgamento liminar de duas ações declaratórias de constitucionalidade de números 43 e 44 propostas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Essas ações são referentes à possibilidade de se executar de forma provisória a reprimenda penal no momento em que for proferido acórdão condenatório no Tribunal de 2º instância, conforme decisão proferida pelo STF em fevereiro do mesmo ano.
O Partido Ecológico Nacional (PEN) na ADC 43, representado pelo advogado Antônio Carlos de Almeida Castro, afirma que a alteração no entendimento jurisprudencial ocorreu sem a devida análise referente à constitucionalidade do disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual exige o trânsito em julgado para se dar o início de cumprimento de pena, devendo o STF declarar a inconstitucionalidade do teor deste artigo.
Em caráter cautelar o PEN solicitou que não fossem executadas prisões cautelares, devendo ser suspensas as decretadas, devendo essas pessoas serem postas em liberdade visto não ter ocorrido o trânsito em julgado dos crimes a elas imputados.
Ainda o PEN requereu em caráter subsidiário nessa cautelar que fosse realizada uma interpretação do artigo 283 do CPP nos termos da Constituição Federal, objetivando, com isso, que sejam aplicadas medidas alternativas à prisão, conforme preconiza o artigo 319 do sobredito código.
Além disso, o partido requereu que fosse realizada também uma interpretação do artigo 637 do CPP e a Constituição, com fulcro de condicionar o início de cumprimento da pena ao julgamento em sede de recurso especial pelo STJ, enquanto aguarda o julgamento do mérito dessa ação.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na ADC 44, representada pelos advogados Lenio Streck, Juliano Breda, Claudio Lamachia e André Karam Trindade, alegando através desta ação que o STF foi omisso quanto ao dispositivo do artigo 283 do CPP, e por dedução jurídica conclui-se que o dispositivo permanece válido, e por isso deverá ser aplicado nos Tribunais de 2º grau.
Por isso a o Conselho Federal da OAB requereu que fosse concedida uma medida cautelar com força para suspender a execução antecipada da pena, quando os órgãos fracionários de segunda instância julgaram os casos concretos com base no HC 126.292.
No mérito desta ação a procedência da ação com o intento que fosse declarada a constitucionalidade do artigo em comento, devendo esse ato ter efeito “erga omnes” e vinculante.
No intuito de participar desse julgamento como “amici curiae” várias entidades requereram habilitação nos autos, sendo que no julgamento da cautelar promoveram sustentação oral, como as Defensorias Públicas dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminas (IBCCRIM), Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), Associação Brasileira de Advogados Criminalistas (ABRACRIM), Instituto Íbero Americano de Direito Pública e Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB)
O Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, ao se pronunciar em plenário pediu pelo indeferimento da liminar nas duas ações declaratórias de constitucionalidade e afirmou que:
“Todas as entidades (amicicuriae) são vinculadas aos advogados (inclusive os públicos). Concordo que temos de prestigiar o princípio acusatório. Mas foi recorrente o mantra para que possamos comparar com aquele ou esse país. Enquanto não houver evolução civilizatória, temos de continuar com o nosso processo. Não queremos calar aquele jovem que na ditadura dizia ‘iremos ao Supremo!’. O que quero dizer é que o STF jamais fechará as portas, mas que se deve organizar esse clamor de que o STF virá sempre em auxílio de todos, tendo em vista os juízes de primeiro e segundo graus postos sob suspeita pelos amicus curiae”
Foi nomeado como relator deste julgamento o Ministro Marco Aurélio que proferiu seu voto demonstrando-se ser plenamente favorável ao artigo 283 do Código de Processo Penal, sustentando que:
“o princípio da não culpabilidade é ligado ao trânsito em julgado, reprodução de cláusula pétrea da Constituição”, e que “nem o constituinte derivado está autorizado a restringi-lo”.
Na opinião do relator a decisão no julgamento do HC 126.292, constituiu “notável reviravolta” nas palavras do Ministro, pois a decisão causa grande impacto no sistema penal brasileiro, afirmando que:
“A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada, pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos. A partir da decisão do Supremo na referida impetração, surgiram ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade, com o qual se teve, nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal, harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal. O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir”, disse o Ministro Marco Aurélio
No mesmo voto o Ministro relator propôs a Corte que libertassem todos os presos em consequência da decisão proferida pelo Supremo no início do ano.
Em contrapartida, na data de 05 de outubro, com um placar de 6 a 5 o STF consagrou que o réu poderá ser preso antes que se opere o trânsito em julgado da condenação, visto que esperar o trânsito da questão contribui, e muito, com a morosidade do Poder Judiciário e falta de efetividade do sistema criminal.
Nesta Sessão plenária ficou definido pelos Ministros que votaram a favor desse entendimento que o condenado em segunda instância poderá ser preso após a confirmação da sentença condenatória no órgão fracionário.
O único Ministro que alterou o voto proferido em fevereiro foi Dias Toffoli, sob a fundamentação que as penas só poderiam ser executadas depois da decisão proferida pelo STJ, concordando com a maioria no sentido de reconhecer a desnecessidade de se aguardar o trânsito da questão.
O Ministro Teori Zavascki foi o relator do habeas corpus número 126.292, cujo julgamento e decisão geraram todo esse alvoroço na doutrina, asseverou que na segunda instância esgota-se a possibilidade de exame de fatos e provas sobre a autoria e materialidade, sendo que os recursos encaminhados tanto para o STF quanto para o STJ não possuem efeito suspensivo, e, em razão disso, a pena executada antes do pronunciamento das Cortes Superiores não viola o Princípio da Presunção de Inocência.
Nesse mesmo sentido o Ministro Luiz Fux completou em seu voto ao discutir dos direitos fundamentais do acusado:
“estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade”.
Por último e como voto de desempate a Presidente do STF a Ministra Cármen Lúcia negou o pedido cautelar, pontuando em seu voto que a Constituição Federal firma expressamente em seu texto que ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da questão, sendo que não fica excluída a possibilidade de ser decretado o cárcere provisório desse acusado.
Para a Presidente quando as provas já foram apreciadas através de duas condenações, a prisão dessa pessoa não configura arbítrio, pontuando no seu voto que:
“A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.
Tomando por base todas as informações trazidas neste trabalho, é possível concluir que essa mutação constitucional se deu em virtude das alterações sociais que resultaram nessa necessidade de maleabilidade sobre a interpretação da norma escrita.
O Supremo Tribunal Federal manifestava-se de forma contrária ao entendimento consolidado no recente julgamento do HC 126.962, passando a entender como plenamente possível a execução provisória da pena a partir da condenação em 2º grau, de modo que essa medida não ofende o Princípio da Presunção de Inocência.
Era de extrema importância que o órgão máximo do sistema judiciário proferisse seu entendimento sobre o tema conflituoso atinente ao Princípio em análise e as prisões processuais.
Com a decisão busca-se inibir o uso abusivo e de caráter eminentemente procrastinatório que muitos acusados com maior poder aquisitivo utilizavam para ludibriar a justiça a fim de que transcorresse o prazo necessário para o surgimento da prescrição, acarretando a extinção da punibilidade desse agente.
Muitos casos no Brasil desaguaram nessa impunidade, e o sistema judiciário não poderia ficar omisso ante a essa patente injustiça e descrédito das instâncias inferiores.
A título de exemplo dessas manobras recursais protelatórias, ocorreu quando o ex-senador Luís Estevão foi condenado no ano de 2006 a 31 anos de prisão, por crime cometido em 1992.
Através da interposição de 34 recursos, a sentença condenatória só veio a transitar em julgado em 2016, já na iminência do surgimento do fenômeno de direito material da prescrição, tendo 23 anos transcorridos na data do crime sem o réu sofrer qualquer restrição a sua liberdade.
Portanto, na atual conjuntura, impõe-se que o início do cumprimento da pena se dê através do esgotamento da jurisdição ordinária, pois se assim não for ocorrerá, certamente, e ineficácia e desprestígio do sistema judiciário.
Assim, o Supremo ao proferir essa decisão sobre o momento do estado de inocência do acusado de crimes acaba por inibir a seletividade do sistema penal, trazendo uma maior funcionalidade do sistema criminal brasileiro, com o objetivo de impedir manobras protelatórias que anseiam conferir impunidade aos autores de crimes.
Nesse entendimento, o Ministro do STF Luis Roberto Barroso alegou que:
“Outro elemento de fomento à corrupção é a impunidade. As pessoas na vida tomam decisões levando em conta incentivos e riscos. O baixíssimo risco de punição – na verdade, a certeza da impunidade – funcionava como um incentivo imenso à conduta criminosa de agentes públicos e privados. Superar este quadro envolve mudança de atitude, da jurisprudência e da legislação. (...) O enfrentamento da corrupção e da impunidade produzirá uma transformação cultural importante no Brasil: a valorização dos bons em lugar dos espertos. Quem tiver talento para produzir uma inovação relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer preço, desde que receba vantagem. Esta talvez seja uma das maiores conquistas que virá de um novo paradigma de decência e seriedade”. [36]
Desta feita, não há no direito pátrio a garantia de recorrer em todos os graus de jurisdição, pois o direito de apreciação da questão pelo STJ ou STF não esta respaldada na garantia constitucional do devido processo legal.
Com isso, através desse novo entendimento firmado, acaba por prestigiar as próprias Cortes Superiores, visto que o número excessivo de recursos que seguem para suas respectivas apreciações, muitas vezes, não tem o caráter de extraordinário, fazendo com que as Cortes Superiores acabassem transformando-se em Tribunal ordinário de revisão.
O Ministro do STF Marco Aurélio de Mello pontuou que:
“Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e sua prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de inocência e de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendente de recursos” [37].
O Ministro do STF Luiz Roberto Barroso asseverou que:
"é preciso restituir ao direito penal esse papel mínimo de prevenção geral". "Se a sociedade desacreditar do sistema de justiça, você dá um estimulo à criminalidade."
Portanto, ao invocar a harmonia do Princípio da Presunção de Inocência com as prisões processuais devemos encontrar o equilíbrio entre direito de punir conferido ao Estado e o direito público subjetivo do acusado de gozar das garantias conferidas pelo texto constitucional.
Embora tenham surgido diversas críticas ao entendimento firmado pela Suprema Corte, existe compatibilidade entre o Princípio da presunção de inocência e a prisão processual.
Relembrando que para esse ato de caráter excepcional é preciso que fique demonstrado o “fumus boni iuris” e o “periculum libertatis”.
No julgamento do HC 126.292 o STF reafirma que não se limita ao Estado apenas no poder, mas também no dever em achar soluções para as lides em tempo aceitável, visando que não ocorram injustiças no tocante de conferir liberdade a culpados, fazendo proliferar o sentimento de impunidade.
Salientamos que essa mudança de interpretação do texto constitucional não atinge as pessoas que gozam do instituto da imunidade parlamentar, já que o processo que possa tramitar contra essas pessoas tem como competência originária os Tribunais Superiores e por isso não existe a confirmação de eventual condenação em instância acima desses Tribunais.
A interpretação firmada pelo STF em fevereiro e confirmada novamente em setembro do corrente ano sobre o momento que se finda o estado de inocência de um acusado demonstra ser plausível com o atual cenário processual pátrio, pois, conforme explanado nesse estudo, o número de recursos interpostos de caráter eminentemente protelatório, por vezes, tramitam por tanto tempo nos Tribunais Superiores que acabam desaguando na prescrição do crime imputado para aquela pessoa.
A função do intérprete do direito é trazer sentido à norma jurídica, visto que se o direito deve adequar-se as necessidades que emergem de diferentes formas na sociedade.
Se assim não fosse, as investigações conduzidas pelo Ministério Público que denunciaram e prenderam grandes quadrilhas de empresários que lesavam os cofres públicos, ou, a Política Racial para ingresso de estudantes de Universidades também feririam, supostamente, os corolários constitucionais no que tange à Segurança Pública e Direito de Igualdade.
Como bem sabemos tais ações são harmônicas com as intenções da Constituição, o que ocorreu nesses casos foi uma interpretação social da norma e não estática e literal como assim defendem os contrários ao entendimento firmado.
A discussão sobre o tema gera discussões calorosas entre os operadores do direito de um modo geral, e o STF vem sofrendo duras críticas por ter reafirmado tal entendimento agora em setembro no recente julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.
Com isso percebe-se que o Supremo, embora encontre grande resistência, buscou inferir do texto constitucional um anseio da sociedade em ver presas as pessoas condenadas pelo cometimento de crimes, pois a sociedade por anos convive de forma amarga com a impunidade de réus que transitam livremente sem ser submetido ao cárcere, mesmo já tendo contra si a prova condenatória referente aos fatos e materialidade do crime já comprovados e exauridos nas instâncias ordinárias.
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[1] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 221
[2] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005.
[3] BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo, 2015, p. 322.
[4] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19 ª d. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 300
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.451
[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000 (CANOTILHO, 1998, p. 1125).
[7] GOMES, Luiz Flávio. MARQUES, Ivan Luís (coords). Prisão e Medidas Cautelares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 34
[8] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1997. p.61.
[9] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991
[10] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, vol. 1, 2004, p. 63.
[11] PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. A Tutela da Liberdade no Processo Penal. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.
[12] PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. A Tutela da Liberdade no Processo Penal. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.
[13] PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. A Tutela da Liberdade no Processo Penal. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.
[14] PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. A Tutela da Liberdade no Processo Penal. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 90.
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153>. Acesso em: 19 Fev. 2016.
[16] BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo, 2015.
[17] CUNHA, J.S. Fagundes e BALUTA José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Editora Juruá, 1997, p. 111.
[18] Nucci, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º edição, editora Forense, pag 667.
[19] Bitencourt, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo. Saraiva. 2012, p. 28
[20] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Tradução Torrieri Guimarães. 2º Ed. São Paulo: Editora MartnCalret, 2009, p18/19.
[21] CORRÊA, Plínio de Oliveira. Legitimidade da Prisão no Direito Brasileiro. 2º Edição. Porto Alegre: Editora Sagra, 1991,p.24
[22] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º edição, editora Forense, pág. 668.
[23]NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º edição, editora Forense, pág. 668).
[24] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º edição, editora Forense, pág. 695
[25] MESSA, Ana Flávia. Prisão e Liberdade. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2009, pág 187
[26] BARROS, Romeu Pires de Campos, op. cit. Basileu Garcia – Processo Penal Cautelar, Rd. Forense, 1982, p 124.
[27] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, vol. 1, 2005, p.437.
[28] VILAS BOAS, Marco Antônio. Processo Penal Completo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 325.
[29] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º edição, editora Forense, p.720
[30] HC 101.244-MG, 1ª T.,REL RICARDO LEWANDOWSKI, 16.03.2010,v.u.
[31] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 270
[32]CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p 543
[33] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal comentado, 14º Edição, Ed. Forense, páginas 540 a 541
[34] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 463-464. 14
[35] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1, 2004, p. 485
[36] BARROSO, Luís Roberto, Brasil: o caminho longo e tortuoso. Conferência proferida na Universidade de Nova York, em 11 abr. 2016. http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2016/04/Conferência-NYU-11- abr2016-versão-final-completa2.pdf. Sobre o comentário final da transcrição, denunciando o círculo vicioso que premia os piores, v. Míriam Leitão, História do futuro, 2015, p. 177-78.
[37] Mello, Marco Aurélio, Ciência e Consciência, Vol.2, 2015
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALMEIDA, Josy Caetano de. A harmonia das prisões cautelares perante o princípio da presunção de inocência Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 ago 2019, 04:41. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Monografias-TCC-Teses-E-Book/53310/a-harmonia-das-prises-cautelares-perante-o-princpio-da-presuno-de-inocncia. Acesso em: 21 nov 2024.
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