1. INTRODUÇÃO

            O Código de Defesa do Consumidor foi promulgado em respeito à ordem constitucional que erigiu a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (art. 170, V) e direito fundamental individual (art. 5º, XXXII).  

Conforme a nova ordem constitucional, a defesa do consumidor é um dos ditames básicos da ordem econômica. Trata-se de codificação moderna, na qual muitos de seus princípios são inovadores, mesmo se comparados com a ordem internacional. Os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do indivíduo perante o desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram.

O amplo alcance da aplicação dessa lei pode-se notar já na conceituação de consumidor e fornecedor. A aplicação do CDC se espraia e se sobrepõe por praticamente todos os campos sociais. Assim, criou-se uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, que consiste em normas de sobredireito[i], passíveis de serem aplicadas em qualquer área em que se configure relação de consumo. Toda a legislação do direito privado, e também em parte do direito público, deve ser harmonizada com os princípios consumeristas sempre que estivermos perante uma relação de consumo. 

Relação de consumo é a relação jurídica contratual ou extracontratual, que tem numa ponta o fornecedor de produtos e serviços e na outra o consumidor; é aquela realizada entre o fornecedor e o consumidor tendo por objeto a circulação de produtos e serviços.[ii]

Antes da promulgação da legislação consumerista, não havia proteção eficiente ao consumidor. Estava este subordinado aos princípios ortodoxos da responsabilidade civil e se submetia à ditadura do capitalismo selvagem. O CDC pautou uma mudança de postura ideológica do legislador pátrio, que passou a perceber a manifesta necessidade de se adotar, também na esfera do Direito privado, uma posição mais intervencionista, em defesa da parte hipossuficiente da relação de consumo.

Levando em consideração o caráter principiológico do Direito do Consumidor, as normas de defesa e proteção do consumidor são de ordem pública e interesse social, calcadas nos princípios da vulnerabilidade e hipossuficiência.

Objetiva-se com esse estudo a análise dos aspectos gerais acerca da responsabilidade civil nas relações de consumo.

            Realizar-se-á uma breve análise a respeito das partes na relação de consumo, o objeto da relação de consumo, a responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto ou serviço, a jurisprudência acerca do tema e ao final, um breve estudo a respeito da responsabilidade pela inserção do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, com as diretrizes trazidas pela novíssima súmula 359, do Superior Tribunal de Justiça.

2. PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO

2.1. O Consumidor

            O conceito de consumidor adotado pelo CDC é de caráter econômico e critério finalístico, vislumbrando o personagem que adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final.[iii] Nos termos do art. 2º, do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

            Por essa redação, vislumbra-se que a qualidade de consumidor não é restrita à pessoa natural ou física, uma vez que, a pessoa jurídica também pode receber esse designativo, desde que seja destinatária final do produto ou serviço que adquiriu e não o utilize como insumo necessário ao desempenho de sua atividade lucrativa. Se, por exemplo, uma sociedade empresária compra da indústria peças de ferro para manufaturá-las, transformando-as em engrenagens para veículos, não podemos considerar a referida sociedade “consumidora” das peças, por não ser destinatária delas. Por outro lado, se adquire móveis para escritório, poderá ser reputada parte na relação de consumo travada com a loja de departamentos que lhe forneceu os bens.[iv]

            Até mesmo um Município pode ser considerado consumidor, quando, por exemplo, for destinatário final do fornecimento de energia elétrica. A jurisprudência é pacífica:

AÇÃO DE COBRANÇA - FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA - MULTA MORATÓRIA - MUNICÍPIO NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDOR FINAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO VENCIMENTO - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32 - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, § 4º DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

    1. Nos termos do art. 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Nesta situação se enquadra o Município em relação ao fornecimento de energia elétrica pela Celesc, quando o produto é consumido pela própria municipalidade.

    2. Enquadrando-se o Município no conceito de consumidor, a multa moratória pelo atraso no pagamento das faturas de energia elétrica deve obedecer ao preconizado no art. 52, §1º, do CDC, com redação modificada pela Lei n. 9.298/96 - máximo de 2% sobre o valor da prestação.

    3. A correção monetária se traduz em mera atualização da moeda frente ao processo inflacionário. Assim, sua incidência tem como marco inicial a data do vencimento da obrigação, justamente para que o montante a ser pago reproduza o mesmo poder aquisitivo que tinha o débito na época em que devia ter sido pago, sob pena do devedor incorrer em enriquecimento ilícito.

    4. Nos termos do art. 1º, do Decreto n. 20.910/32, mesmo sejam de natureza pessoal, prescrevem em cinco anos as obrigações nas quais figuram como parte passiva a União, os Estados e os Municípios.

    5. Quando se tratar de sentença condenatória de ente público, pela dicção do §4º do art. 20 do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados mediante apreciação eqüitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e a complexidade da causa.[v]

            Adverte Silvio de Salvo Venosa, que não somente as pessoas jurídicas devem ser incluídas nesse conceito, mas também as entidades com personificação anômala, que muitos preferem denominar entes despersonalizados, como o condomínio, a massa falida e o espólio.[vi]

            A proteção de consumo atinge não apenas o típico consumidor final, mas também o que utiliza o produto ou serviço como destinatário final. Assim, por exemplo, produto adquirido por alguém é emprestado ou cedido a terceiro, este também recebe a proteção da lei do consumidor.[vii]       

            O parágrafo único, do art. 2º, tem em mira a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva esta extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e potenciais consumidores.[viii]

            Essa disposição entra em consonância com a proteção do consumidor em juízo, prevista pelas normas processuais do referido diploma que, corretamente, em uma postura democrática e socializante, não tratou apenas de tutelar interesses individuais, mas, também, os de natureza difusa, coletiva ou individual homogênea, conforme prevê expressamente o seu art. 81.

            Nesse contexto, uma engrenagem defeituosa em um veículo ou um produto alimentício deteriorado atingiriam número indeterminado de pessoas que, indiscutivelmente, mereceriam a proteção do CDC, por meio da definição prevista no referido parágrafo único do art. 2º.

            O CDC, em seu art. 17, trouxe ainda a figura do “consumidor por equiparação”. Equipara-se a consumidores todas as vítimas do acidente de consumo, ou seja, pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão de defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço.

Trata-se do consumidor indireto, por equiparação, ou bystander. Com esse dispositivo, superou o CDC a dicotomia existente entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. O fundamento da responsabilidade do fornecedor passou a ser o defeito do produto ou serviço lançado no mercado, pouco importando se este se dá em uma relação contratual ou não.

2.2. O Fornecedor

            Do outro lado da relação jurídica, o conceito de fornecedor é bastante amplo e genérico, consistindo em qualquer pessoa física ou jurídica que ofereça no mercado produtos ou serviços de forma habitual, in verbis:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

            Essa definição é bastante abrangente, alcançando todos os que participam da produção e distribuição de bens e serviços. Ensina Luiz Antonio Rizzato Nunes:

O termo fornecedor é gênero do qual fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante são espécies. Ver-se-á que, quando a lei quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo fornecedor. Quando quer designar algum ente específico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, produtor, comerciante etc.[ix]

Não somente as entidades de direito privado, mas também as de direito público, podem ser enquadradas no conceito de fornecedor, para efeito de aplicação das normas do CDC.

            No caso de ser público, entende-se o próprio poder público, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por si ou através de suas empresas públicas que desenvolvam atividades de produção, ou ainda as concessionárias de serviços públicos.

            Necessário observar, ainda, a referência aos “entes despersonalizados”, também subsumíveis ao conceito supra, e que, seriam os que embora não dotados de personalidade jurídica, quer no âmbito mercantil, quer no civil, exercem atividades produtivas de bens e serviços, como, por exemplo, a gigantesca Itaipu Binacional, em verdade um consórcio entre os governos brasileiro e paraguaio para a produção de energia hidrelétrica, e que tem regime jurídico sui generis.

            Ressaltam Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Nada impede, ainda, que as sociedades de fato ou irregulares (tratadas sob denominação de “sociedades não personificadas” pelo Novo Código Civil), desde que atuantes no mercado de consumo, sejam consideradas fornecedoras para efeito de responsabilização, nos termos do Código do Consumidor.[x]

Somente aqueles que participem do fornecimento de produtos ou serviços no mercado de consumo com o caráter de profissionalidade, ou seja, exercício habitual do comércio, é que estão sujeitos às normas de defesa do consumidor e integram a relação de consumo. Ausente essa habitualidade da prática negocial, não há incidência da Lei de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o Areópago Catarinense já decidiu:

EXECUÇÃO. Nota promissória. Embargos rejeitados. Vinculação de particulares. Legislação consumerista. Habitualidade da atividade. Falta de provas. Não incidência. Inversão do ônus probante. Inviabilidade. Agiotagem. Prática não comprovada.

    I - As relações obrigacionais entre particulares escapam, de regra, à disciplina jurídica da legislação protetiva do consumidor. A exceção decorre da habitualidade da prática negocial do particular, em condições de enquadrá-lo no conceito de fornecedor adotado pela codificação específica. Ausente prova a respeito dessa habitualidade, não há como submeter-se a relação obrigacional decorrente da emissão de nota promissória extrinsecamente perfeita, aos ditames do código consumerista.[...][xi]

Fornecedor, portanto, é o sujeito que integra o pólo ativo da relação de consumo, ou seja, atua como alienante do bem ou prestador do serviço pretendido pelo consumidor, seu destinatário final.[xii]

3. OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO: PRODUTO OU SERVIÇO

            A relação de consumo é uma relação jurídica pessoal travada entre o consumidor e o fornecedor do produto ou serviço.

            O objeto da relação de consumo é o produto ou serviço produzido e posto à disposição pelo fornecedor ao consumidor, dotado de natureza patrimonial e valor econômico. Não se confunde com bens sem apreciação econômica e cunho subjetivo, como o direito ao nome, crédito e outros.

            O Código de Defesa do Consumidor, define o produto, em seu art. 3º, § 1º: “1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”

Pela amplitude do conceito, pode-se observar que todo e qualquer bem jurídico disponível, corpóreo ou incorpóreo, móvel ou imóvel, pode ser definido como produto. Porém, não se pode esquecer que esse bem deve ter a característica da “consumibilidade”, no sentido de que é sempre vocacionado à alienação, ou seja dirige-se ao consumidor, seu destinatário final.

            A crítica apresentada pela doutrina é que melhor seria a referência legal à expressão “bens” – termo mais preciso e abrangente – do que a “produtos”, palavra de acepção mais restrita. Ao encontro desse entendimento, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lembram ainda que essa última expressão pode ter significado dúbio, na medida em que também pode expressar espécie de bem acessório, definido como uma utilidade não renovável que a coisa principal produz, e cuja percepção diminui a sua substância.[xiii]

            De acordo com o preceituado, pode-se citar inúmeros exemplos de produtos, circuláveis no mercado de consumo, desde o alimento que nos sustenta, passando por nossas roupas, nosso veículo, e o apartamento que compramos, sem esquecer de que a aquisição dos referidos bens é feita pelo destinatário final, o consumidor.

            Não somente é amplo o conceito de produto, como também a compreensão de serviço é vastíssima, conforme estabelece o § 2º, do art. 3º, do CDC:

§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O alcance do conceito é demasiadamente amplo, para atingir todo e qualquer tipo de serviço realizado no mercado de consumo, desde que contratado mediante remuneração (paga pelo consumidor), incluindo-se, por expressa determinação legal, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ressalvando-se, apenas, as relações empregatícias.[xiv]

Sobre o tema, interessantes as palavras de Arruda Alvim:

Tal opção de política legislativa revela a preocupação de não dar azo a divergente exegese, que pudesse vir a excluir do conceito geral atividades de grande movimentação de consumo, como as relacionadas, notadamente aos bancos, e as seguradoras, sejam públicos ou privados.[xv]

            As atividades desempenhadas pelas instituições financeiras na prestação de serviços aos seus clientes ou na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se nesse conceito. Quanto às instituições bancárias e financeiras, dispõe a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Após quase dezoito de vigência do CDC, há ainda instituições bancárias e financeiras que postulam sua exclusão dessa relação de consumo. Todavia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2591, ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, cujo acórdão foi publicado em 29/09/2006, com a seguinte ementa:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.[xvi]

            Opostos Embargos de Declaração pelo Amicus Curiae e pelo Procurador-Geral da República, assim decidiu o Pretório Excelso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL LIMITADA ÀS PARTES. NÃO CABIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR AMICI CURIAE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA CONHECIDOS. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO. RESTRIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pelo Procurador Geral da República, pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON e pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. As duas últimas são instituições que ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae. 2. Entidades que participam na qualidade de amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. Decisões monocráticas no mesmo sentido. 3. Não conhecimento dos embargos de declaração interpostos pelo BRASILCON e pelo IDEC. 4. Embargos opostos pelo Procurador Geral da República. Contradição entre a parte dispositiva da ementa e os votos proferidos, o voto condutor e os demais que compõem o acórdão. 5. Embargos de declaração providos para reduzir o teor da ementa referente ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, que passa a ter o seguinte conteúdo, dela excluídos enunciados em relação aos quais não há consenso: ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente.[xvii]

            No conceito de serviço, exige a lei que seja remunerado, para a incidência das normas do CDC. Para o serviço ser considerado não-remunerado, é necessário que não haja remuneração direta ou indireta. No mercado de consumo, quase tudo tem um custo, e esse acaba sendo repassado direta ou indiretamente ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos. Outro exemplo é o estacionamento gratuito de um shopping center, no qual não se cobre pela guarda do veículo, onde essa pseudo-gratuidade é embutida no preço das mercadorias.

            Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha cobrado o preço. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hipótese legal de não-recebimento de remuneração. [xviii]

            Salienta Luiz Antonio Rizzato Nunes que por isso é que se pode e deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiário da suposta “gratuidade”. No caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou. No exemplo do estacionamento grátis no shopping, o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que pagam.[xix]

            Observe-se, ainda, que os serviços públicos prestados em obediência a uma tarifa, incluem-se entre aqueles regulados pela lei de defesa do consumidor, tais como: energia elétrica, água, esgoto, limpeza pública, e podem ser prestados diretamente pelo poder público ou por concessionárias.[xx]

            Por derradeiro, a exclusão, na parte final do dispositivo, das atividades “decorrentes das relações de caráter trabalhista” se justifica pelo fato de que elas são disciplinadas por regras próprias, nada impedindo, porém, a sua aplicação subsidiária, naquilo em que não for incompatível com os princípios do Direito do Trabalho.[xxi]

4. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor prevê duas espécies de responsabilidade do fornecedor: a responsabilidade por fato do produto ou serviço e a responsabilidade por vício do produto ou do serviço. A primeira é derivada de danos do produto ou serviço, também chamados acidentes de consumo (extrínseca). A segunda, relativa ao vício do produto ou serviço (intrínseca), tem sistema assemelhado ao dos vícios redibitórios, ou seja, quando o defeito torna a coisa imprópria ou inadequada para o uso a que se destina, há o dever de indenizar.[xxii]

Passa-se ao estudo mais aprofundado de tais espécies de responsabilidade.

4.1 Responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço

O Código de Defesa do Consumidor trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, respectivamente em seus arts. 12 e 14. Ensina Antônio Herman V. Benjamin que “fato do produto” ou “fato do serviço” quer significar dano causado por um produto ou por um serviço, ou seja, dano provocado (fato) por um produto ou um serviço. Encaixa-se em um sistema mais amplo de danos, que o regrado pelo Código Civil: danos esses decorrentes ora de “fato próprio” (a regra geral), ora de “fato de outrem” (arts. 932 a 934), ou, ainda, de fato causado por animais (art. 936). O novo regime desta matéria quer dizer exatamente isto: o Código Civil, em matéria de danos causados por produtos ou serviços de consumo é afastado, de maneira absoluta, pelo regime especial do Código de Defesa do Consumidor. Só excepcionalmente aplica-se o Código Civil, ainda assim quando não contrarie o sistema e a principiologia (art. 4º) do Código de Defesa do Consumidor.[xxiii]

Em linguagem menos técnica, o fato do produto pode ser definido como o fato externo que gera dano ao consumidor, em razão de um defeito, que pode ser de concepção, fabricação ou de comercialização, aplicando-se tais disposições, no que couber, ao fato do serviço.

Prevê o art. 12 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

        § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

        I - sua apresentação;

        II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

        III - a época em que foi colocado em circulação.

        § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

        § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

        I - que não colocou o produto no mercado;

        II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

        III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Pela análise do dispositivo evidencia-se que o legislador consagrou a responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo. Aliás, nada mais compreensível, considerando-se a hipossuficiência do consumidor e, sobretudo, o fato de que, muitas vezes, o fornecedor exerce uma atividade de risco.[xxiv]

            Frisa-se, outrossim, que mesmo não caracterizando atividade perigosa, toda relação de consumo, ressalvadas as exceções capituladas na própria lei, enseja a aplicação das normas de responsabilidade sem culpa.

            Imagine-se, portanto, que “A” comprou um aparelho de TV. Ao ligar o equipamento, desencadeia-se uma série de explosões, causadoras de queimaduras no consumidor. Poderá, portanto, responsabilizar o fabricante do produto pelos danos materiais e morais que vier a sofrer. Para tanto, dispensa-se a prova da culpa do fornecedor, vez que demonstrado o defeito do produto e o nexo de causalidade entre este e o acidente de consumo.

            Cabe destacar ainda que, se um terceiro participante da cadeia causal dos acontecimentos vier a sofrer também o dano, poderá ser considerado consumidor, por equiparação, como já visto, nos termos do art. 17 do CDC, in verbis:

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

            Cuida-se da figura do bystander, cuja proteção também é feita pela mesma lei. No exemplo acima, suponha que a namorada de “A” houvesse também sido atingida, caso em que poderia ajuizar ação fundada nas normas de proteção e defesa do consumidor.

            O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (art. 12, § 1º), o que significa que todos os produtos possuem uma certa garantia de idoneidade que persistirá durante toda a sua vida útil. A mencionada segurança deve ser avaliada de acordo com a expectativa legítima do consumidor, mas não é absoluta. De fato, nenhum produto é totalmente seguro, mas haverão de ser mantidos os limites da normalidade e da previsibilidade.[xxv]

            Como dito acima, ao conceituar-se o fato do produto, a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre de um defeito, que causa um acidente de consumo. Esse defeito pode ser de:

a)     fabricação: decorrente de problemas na fabricação, montagem, produção, manipulação, construção ou acondicionamento dos produtos;

b)     concepção: erro na execução do projeto ou de fórmula;

c)      comercialização: insuficiência ou inadequação de informações sobre a utilização e riscos, proibido o fornecedor de veicular propaganda enganosa.[xxvi]

Constam do CDC três espécies de responsáveis: o real, representado pelo fabricante, o construtor ou o produtor; o presumido, ocupado pela figura do importador; e o aparente, que é o comerciante. Somente as duas primeiras categorias são responsabilizadas solidariamente por fato do produto (art. 7º, parágrafo único, 18 e 25, §§ 1º e 2º).

Aplicam-se as regras da solidariedade passiva, de modo que a preferência do consumidor não implica na concentração do débito, isto é, se o fornecedor escolhido não indenizar totalmente os prejuízos, a vítima poderá demandar os demais coobrigados, individual ou conjuntamente.

A expressão “fabricante” deve ser considerada de forma ampla, de maneira a abranger não somente o fornecedor que fabrica e comercializa produtos industrializados, mas igualmente o montador, ou seja, aquele que fabrica peças e componentes que serão integrados ao produto destinado ao consumidor final. Segundo o art. 25, §2º, tal fabricante é solidariamente responsável na proporção de sua participação no acidente de consumo.[xxvii]

O produtor identifica-se com o fornecedor que comercializa produtos não industrializados, especialmente os de origem animal ou vegetal. Mencione-se ainda, que de acordo com o art. 25, §1º, havendo mais de um responsável pela causação do dano, haverá responsabilidade solidária entre estes. Sendo assim, caso o produto venha a ser acondicionado no país, aquele que o acondicionar também se torna responsável pelo mesmo.

O construtor diz respeito ao agente que disponibiliza construções em imóveis por meio do fornecimento de bens ou serviços. Na hipótese de utilização de material com defeito, responde solidariamente com o fabricante deste, conforme se depreende do mesmo §1º do art. 25.

O importador é chamado de fornecedor presumido, porque substitui os verdadeiros fornecedores do produto que, em razão da distância, não podem ser alcançados pelo consumidor. Sendo assim, este responde pelos danos causados pelos defeitos de fabricação ou produção dos bens importados que comercialize. Na verdade, não se trata de presunção, mas sim de ficção legal.

            O comerciante responde tão somente subsidiariamente quando os demais não puderem ser identificados, quando o produto for fornecido sem identificação clara do fabricante, produtor, construtor ou importador, ou quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis.[xxviii] Referida responsabilidade é muito utilizada para produtos cuja origem não seja visível, tais como frutas e legumes.

            Ressalte-se que o consumidor não está obrigado a fazer uma investigação prévia de quem seja, de fato, o responsável pelo dano causado. Poderá ajuizar a demanda contra qualquer dos agentes participantes da cadeia causal dos acontecimentos, cabendo ao próprio comerciante, em sede de defesa, demonstrar a sua ilegitimidade passiva, caso se configure uma das hipóteses previstas no art. 13.[xxix]

            Cabe acrescer, ainda, que se qualquer dos participantes da relação de consumo (fornecedores) houver cumprido a obrigação de indenizar, poderá ajuizar ação regressiva contra aquele que considerar culpado, exercendo o seu direito de regresso, previsto no parágrafo único do art. 13.

            Acerca da responsabilidade civil do comerciante na relação de consumo, interessante o seguinte julgado:

RELAÇÃO DE CONSUMO - VENDA DE CARRO 0KM CONCESSIONÁRIA - RESPONSABILIDADE - SOLIDARIEDADE. A revendedora autorizada de veículo, responde solidariamente com o fabricante, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeito decorrente de apresentação do bem, como é o caso de carro com chassi adulterado. Aplicação adequada da unicidade da interpretação do CDC, de maneira a não desproteger o consumidor. Lição da doutrina: quando alude ao fornecedor, o Código pretende alcançar todos os participes do ciclo produtivo distributivo, vale dizer, todos aqueles que desenvolvem as atividades descritas no art. 30, do CDC. Em matéria de responsabilidade por danos o art. 12 discrimina alguns fornecedores, responsabilizando somente o fabricante, o produtor, o construtor, bem como o importador, excluindo a figura do comerciante. Não se encaixa, entretanto, na figura de comerciante, para efeitos do art. 13, do CDC, o revendedor autorizado, conhecido vulgarmente como concessionário. Este último age em parceria e de forma solidária com o fabricante, pois atua no mercado com esta qualidade. Precedentes da jurisprudência. Condenação bem arbitrada. Recurso conhecido e desprovido.[xxx]

            O CDC adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva, o que não quer dizer absoluta. Por isso mesmo prevê algumas excludentes: a não colocação do produto no mercado, a inexistência do defeito, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (§3º, do art. 12). O ônus da prova dessas excludentes é sempre do responsável legal, de vez que o dispositivo afirma que ele “só não será responsabilizado quando provar” tais causas.[xxxi]

            Cabe aqui uma análise sucinta de cada uma delas.

a)     não colocação do produto no mercado: nega-se, aqui, o nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. O dano foi, sem dúvida, causado pelo produto, mas inexiste nexo de causalidade entre ele e qualquer das atividades do agente. Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsável legal ou, ainda, para os produtos que, por ato ilícito (roubo ou furto, por exemplo), foram lançados no mercado. [xxxii]

b)     inexistência do defeito: essa defesa corresponderia à negativa de materialidade do Direito Penal. O fornecedor não nega a colocação do produto no mercado, embora sustente a ausência do vício causador do dano.

c)     a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro: se o comportamento do consumidor é o único causador do acidente de consumo, não há como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante, do produtor, do construtor ou do importador e o fato danoso. Entretanto, se houver concorrência entre o comportamento da vítima e um defeito existente no produto (culpa concorrente), a excludente não mais se aplica, devendo a vítima ser integralmente ressarcida, sem mitigação do quantum indenizatório.[xxxiii] O mesmo se dá na ação exclusiva de terceiro. Já estando o produto em poder do consumidor, se o dano decorre da atuação de um terceiro, que o adultera propositalmente para causar dano ao seu proprietário, não poderá ser imposta ao fabricante a obrigação de indenizar, por não ter tido participação alguma no evento.

As excludentes do caso fortuito e da força maior, há tanto tempo consagradas na doutrina civilista não foram inseridas no rol das excludentes da responsabilidade do fornecedor. Mesmo assim, sua argüição é admitida, pois o fato inevitável rompe o nexo causal, especialmente quando não guarda relação com a atividade do fornecedor. Nesse sentido os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho[xxxiv], Vaneska Donato de Araújo[xxxv], Silvio de Salvo Venosa[xxxvi], Antônio Herman V. Benjamin[xxxvii], entre outros. Em sentido contrário não admitindo tais excludentes, considerando a responsabilidade do fornecedor fundada no risco integral, pode-se citar, entre outros, Luiz Antonio Rizzato Nunes.[xxxviii]

Razão assiste a primeira posição. Mas, somente o fortuito externo conduz à exclusão da responsabilidade, entendo-se por esse o que não guarda relação alguma com a atividade do fornecedor, ou seja, é estranho ao produto ou serviço. Normalmente, ocorrerá após a fabricação do produto e sua veiculação, porque, até o momento da comercialização do produto, o fornecedor permanece com o dever de garantia da integralidade do produto. Exemplo: após a aquisição de um automóvel, um abalo sísmico ocorre, causando um desencaixe na engrenagem, vindo posteriormente causar danos ao consumidor.

O art. 14 do CDC, por sua vez, regula a responsabilidade pelo fato danoso decorrente de serviço defeituoso, in verbis:

        Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

        § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

        I - o modo de seu fornecimento;

        II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

        III - a época em que foi fornecido.

        § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

        § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

        I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

        II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

        § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O objeto desses dispositivos, como se pode perceber, não é o fornecimento de um determinado produto, mas a realização de uma atividade de consumo, a exemplo do serviço do encanador, do advogado, ou até mesmo da instituição financeira.

            Havendo remuneração, o serviço prestado ao destinatário final, ressalvada apenas a prestação laboral do empregado, será regido pelas normas protetivas do CDC.

            Da mesma forma que a responsabilidade pelo acidente de consumo decorrente da prestação de um serviço defeituoso – quer por imperícia do prestador, quer por falta de informações ao consumidor-, tem regramento semelhante àquele consagrado ao fato do produto, visto acima, admitindo expressamente a responsabilidade civil objetiva.

            O realizador do serviço, por sua vez, poderá eximir-se de responsabilidade, provando uma das situações previstas no §3º do art. 14, quais sejam:

a) que, mesmo tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

            Feitas as devidas adaptações, as mesmas observações realizadas para o produto defeituoso causador de acidentes de consumo aplicam-se aos prestadores de serviço.

4.1.1 A responsabilidade civil dos profissionais liberais

            Cuidando da responsabilidade civil pelo fato do serviço, o CDC ressalva a situação dos profissionais liberais que, nos termos do § 4º, do art. 14, somente respondem com fundamento na culpa profissional.

            Dispõe o art. 14, §4º, do CDC:

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

            Comentam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que problema instigante diz respeito à intelecção do parágrafo único do art. 927 do CC, que considera objetiva a atividade desenvolvida pelos empreendedores de atividade de risco. Indagam os civilistas: Será que, a partir de agora responderiam os médicos e advogados – exercentes de atividades de risco - sem aferição de culpa?[xxxix]

            A doutrina é majoritária no sentido de que a responsabilidade civil dos profissionais liberais continua de natureza subjetiva (culposa), por força de considerar-se o CDC lei especial em face do hodierno Código Civil.

            Nas obrigações de meio a responsabilidade civil é subjetiva, com fulcro no art. 14, §4º. Nesse sentido, a jurisprudência:

CIVIL. CIRURGIA. SEQÜELAS. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA.

PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1 - Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado.

2 - Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva.

3 - Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor.

4 - Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a

sentença.[xl]

            Entretanto, tratando se cirurgias plásticas embelezadoras, a responsabilidade do cirurgião passa a ser objetiva, com obrigação de resultado. É da jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) - INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade.

II - Cabível a inversão do ônus da prova.

III - Recurso conhecido e provido.[xli]

               No mesmo sentido:

CIVIL. CIRURGIA ESTETICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E DANO MORAL.

CONTRATADA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA ESTÉTICA EMBELEZADORA, O CIRURGIÃO ASSUME OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, SENDO OBRIGADO A INDENIZAR PELO NÃO CUMPRIMENTO DA MESMA OBRIGAÇÃO, TANTO PELO DANO MATERIAL QUANTO PELO MORAL, DECORRENTE DE DEFORMIDADE ESTETICA, SALVO PROVA DE FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO.[xlii]

 Assim, de regra a responsabilidade dos médicos e advogados é subjetiva, dependendo da existência de culpa. Todavia, tratando-se de cirurgias plásticas embelezadoras, onde se faz necessário que ocorra um bom resultado, a responsabilidade dos médicos será objetiva.

Só nisso são eles beneficiados. No mais, submetem-se, integralmente, ao traçado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Por profissional liberal há que se entender o prestador de serviço solitário, que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivência. É o médico, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, o advogado. Trata-se, por outro lado, de categorias em franco declínio, na exata proporção em que, mais e mais, tais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviços: os hospitais, os grupos de saúde, as empresas de engenharia e de consultoria, as sociedades de advogados.

A exceção aplica-se, por conseguinte, apenas ao próprio profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço. O CDC é claro ao asseverar que só para a “responsabilidade pessoal” dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar para um hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente[xliii]. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - NEGLIGÊNCIA MÉDICA - CATETERISMO REALIZADO POR MÉDICO EM CLÍNICA NO INTERIOR DE HOSPITAL - INFECÇÃO QUE ACARRETA, CRONOLOGICAMENTE, NUMEROSAS DOENÇAS - NECESSIDADE DE AMPUTAÇÃO DE BRAÇO E ANTEBRAÇO - SENTENÇA QUE ATRIBUI CULPA A CLÍNICA E HOSPITAL, ABSOLVENDO OS MÉDICOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - INSURGÊNCIA RECURSAL DAS PARTES - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CLÍNICA - INACOLHIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DE CLÍNICA E DE HOSPITAL - OCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO - OMISSÃO CULPOSA NO PROCESSO INFECCIOSO DA PACIENTE - DANOS MORAIS PATENTEADOS - VALOR INDENIZATÓRIO REDUZIDO - JUROS E LEGAIS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DECISÓRIO DE PRIMEIRO GRAU - SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE - PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DA AUTORA E DA CLÍNICA E IMPROVIMENTO RECURSAL DE HOSPITAL.

    Havendo responsabilidade civil objetiva de estabelecimento hospitalar e de clínica de saúde - por ato próprio -, com fundamento na teoria do risco (art. 14 do CDC), devem mencionadas entidades responderem por qualquer evento danoso contrário à incolumidade física dos seus pacientes.

    Médico que realiza exame de cateterismo, acarretando à paciente numerosas doenças até a necessidade de amputação do membro, sem que o facultativo empregasse os meios para afastar a infecção que ensejou os males, comete ilícito culposo omissivo ensejador de indenização.

    Tendo o juízo colegiado reduzido o valor dos danos morais, adicionam-se neste juros legais e correção monetária a partir da sentença de primeiro grau.[xliv]

 Finalmente, a norma excepcional isenta do standard de responsabilidade objetiva tão-só o próprio serviço prestado pelo profissional liberal. Continuam respondendo objetivamente os fornecedores dos produtos e serviços utilizados pelo profissional liberal. Qualquer defeito em um deles sujeitará o seu fornecedor (desde que não seja profissional liberal) à responsabilidade objetiva.[xlv]

4.1.2 Prazo prescricional para a pretensão reparatória decorrente do acidente de consumo

O Código de Defesa do Consumidor preceitua, em seu art. 27[xlvi] que o prazo para o ajuizamento da pretensão reparatória de responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço, consumado o acidente, é de cinco anos, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Esse prazo prevalece mesmo diante da nova regra de prescrição das pretensões de reparação civil, prevista no art. 206, §3º, V, do CC, que é de três anos, por se tratar o CDC de norma especial.

4.2. Responsabilidade civil pelo vício do produto ou serviço

Primeiramente, cabe esclarecer que o CDC, neste tópico, não cuida dos vícios causadores de acidente, do qual tratou-se anteriormente, mas sim, de defeitos que interfiram na qualidade (arts. 18, 20 e 21) ou quantidade (art. 19) do produto ou serviço.[xlvii]

Observe-se, ainda, que o sistema reparatório trazido pelo Código consumerista é mais abrangente do que o consagrado pelo Código Civil, não distinguindo, ademais, os vícios ocultos (redibitórios) dos aparentes, para efeito de proteção do consumidor. Assim, os vícios previstos na legislação consumerista não precisam ser ocultos, podendo também estar visíveis. Além disso, o Código Civil prevê apenas duas soluções para os vícios redibitórios: resilição contratual e abatimento do preço (art. 442, do CC), enquanto o CDC conta com mecanismo mais eficiente e amplo, como se verá.

Cuidando dos produtos defeituosos, o art. 18 do CDC preceitua:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

O dispositivo citado consagra uma classificação de bens não utilizada pelo Código Civil – duráveis e não duráveis -, conferindo ao consumidor, ainda, o direito de não apenas pleitear a reparação devida, mas, também, exigir a substituição de partes viciadas.

Consagrou-se, ademais, a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores do produto, o que facilita sobremaneira a defesa do consumidor.

Essa espécie de responsabilidade se ocupa somente dos vícios inerentes aos produtos ou serviços, tratando-se de responsabilidade in re ipsa.[xlviii]

A par de tais espécies, o fornecedor pode ser responsabilizado quando abusa da confiança do consumidor, vendendo coisas inúteis, obsoletas ou absurdamente dispendiosas a crianças, analfabetos ou até a adultos desavisados.

Trata-se dos produtos eivados de vícios de qualidade ou quantidade, impropriedade ou inadequação para a respectiva finalidade. Como exemplos, temos “o quilo que tem apenas 900 gramas; o limpador que não limpa; o rádio que não capta devidamente as estações na freqüência anunciada; o rolo de papel onde o rótulo diz 50 metros, mas na verdade só tem 45 metros[xlix].”

Observe-se, igualmente, que a garantia de qualidade do serviço ou produto independe de termo expresso, sendo nula qualquer cláusula que a afaste ou atenue, salvo nos casos de venda de peças defeituosas ou pontas de estoque, devidamente advertido o consumidor (CDC, art. 24).[l]

O CDC estabelece que caso o consumidor reclame a reparação do vício ou defeito, e, caso este não seja resolvido em trinta dias, poderá, a seu critério, exigir alternativamente:

a) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

c) o abatimento proporcional do preço.

Com isso, o CDC, afinado com a moderna tendência do Direito Processual Civil, escapou da antiga e cansativa fórmula das perdas e danos, abrindo ao consumidor a possibilidade de exigir uma tutela jurídica específica, compelindo o fornecedor à substituição do produto por outro, em perfeitas condições de uso.[li]

Questão interessante nos traz Antonio Herman V. Benjamin:

O CDC veda as promoções, as pontas de estoque, em que os produtos estão com preços reduzidos, considerando a existência de “pequenos defeitos”? Nesses casos, pode o consumidor, após a compra, invocar a tríplice alternativa (troca, devolução do dinheiro, abatimento proporcional do preço) justamente em razão do vício que ensejou o preço diferenciado?

O CDC não veda a comercialização e produtos usados, com vida útil reduzida, assim como não proíbe a venda de produtos com pequenos vícios. Nesta última hipótese, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III e art. 51, IV), há que existiu ampla divulgação e transparência quanto ao vício e, ainda, ser esclarecido que o preço diferenciado (menor) decorre justamente daquele vício.

Acrescente-se que, no caso de vício conhecido, é fundamental verificar se houve efetivamente uma vantagem para o consumidor como a redução do preço. Ademais, não é possível aceitar vícios que comprometam substancialmente a finalidade do produto ou que aumentem os riscos de acidentes de consumo. Nestas hipóteses, ganha relevo o caráter público e de interesse social das normas de proteção ao consumidor (art. 1º). A comercialização de produtos nestas circunstâncias, ainda que com a concordância do consumidor, enseja, além do exercício de uma das três opções (troca do produto, devolução do dinheiro, abatimento do preço), a aplicação de sanções administrativas pelos órgãos públicos de defesa do consumidor (art. 55 e ss.).”[lii]

Não se pode esquecer, por outro lado, que o prazo para reclamar pelos vícios aparentes, contando a partir da entrega efetiva do produto ou da execução do serviço, nos termos do art. 26, decai em:

a)     noventa dias, tratando-se de produtos duráveis;

b)     trinta dias, tratando-se de produtos não-duráveis.

Em se tratando de vício oculto, o §3º do art. 26 estabelece que o prazo inicia-se a partir do momento em que o defeito se apresentou.

Em relação à disciplina desses prazos decadenciais, aliás, o Código inovou, estabelecendo causas obstativas da decadência – lembre-se de que, tradicionalmente, apenas prazos prescricionais poderiam ser interrompidos ou suspensos -, nas seguintes hipóteses:

a)     a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Exemplo: “A” adquire uma camisa defeituosa em uma loja de roupas, e retornando ao estabelecimento, apresenta reclamação (documentada) ao vendedor. Nesse caso, enquanto não sobrevier resposta da empresa, o prazo de decadência para o ajuizamento da ação judicial estará paralisado.

     b) a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. Enquanto estiver em trâmite o expediente administrativo preliminar da ação civil pública, também o prazo decadencial estará obstado.

            O § 3°, do art. 26 ainda prevê: “Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.”

Da responsabilidade civil decorrente de serviço defeituoso, cuida o art. 20 do CDC:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

            As regras desse dispositivo assemelham-se ao anterior, mutatis mutandis. Sobre o tema, interessante o seguinte julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - RESTAURANTE - SERVIÇO DE MANOBRISTA - CONTRATO DE DEPÓSITO - FURTO DE VÉICULO - DEVER DE INDENIZAR.

1. A ENTREGA DO VEÍCULO AO MANOBRISTA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL CONFIGURA CONTRATO DE DEPÓSITO, CESSANDO SUA RESPONSABILIDADE TÃO-SOMENTE QUANDO DEVOLVIDAS AS CHAVES AO CLIENTE. ADEMAIS, NÃO SE TRATA DE MERA GENTILEZA, POIS, À EVIDÊNCIA, O VALOR DOS SERVIÇOS RESPECTIVOS ESTÁ EMBUTIDO NOS PREÇOS COBRADOS PELAS REFEIÇÕES.

2. NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME.[liii]

Nesse caso, abre-se ao consumidor lesado a tríplice alternativa elencada nos incisos I, II e III, podendo ele exigir, alternativamente e à sua escolha: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço.

Por derradeiro, cabe destacar que a responsabilidade, assim como a do item anterior (fato do produto ou serviço) é objetiva, mas, neste caso, há responsabilidade solidária entre todos os fornecedores, inclusive o vendedor comerciante. Somente não haverá solidariedade em caso de produto in natura, quando o responsável pela indenização será somente o comerciante (art. 18, §5º), a menos que se identifique claramente o produtor. Este também responde em caso de vício de quantidade decorrente de produtos pesados ou medidos na presença do consumidor, se o medidor utilizado não estiver pesando segundo os padrões oficiais (art. 19, §2º).[liv]

A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade (art. 23, do CDC).

4.3 Responsabilidade civil pela inserção do nome do Consumidor nos cadastros de inadimplentes. A novíssima Súmula 359 do STJ

Não se poderia encerrar o presente trabalho sem se tratar brevemente da responsabilidade civil pela inserção do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, um dos temas mais relevantes e atuais no debate sobre a responsabilidade nas relações de consumo.

Em decorrência da complexização das relações jurídicas na modernidade, em especial nas relações de consumo onde a regra é a impessoalidade e profissionalização da prestação de serviços, precisam os fornecedores de bens e serviços de uma maior segurança para a prática de negócio jurídicos, notadamente no estabelecimento dos chamados crediários.[lv]

“Afinal de contas, com o perdão do trocadilho, somente se deve dar crédito a quem tem crédito na praça como bom pagador”.[lvi]

Nesse diapasão, a existência de tais serviços de proteção ao crédito, por si só, não deve ser considerada uma prática abusiva, mas sim o exercício regular de um direito.

Contudo, até mesmo pelas conseqüências de tal inscrição, esta deve ser realizada com o máximo cuidado, de forma a evitar uma lesão aos direitos do consumidor, caso ela ocorra de forma indevida, seja pela efetiva satisfação do débito, seja pela sua eventual discussão judicial ou outro motivo importante.

Como destacam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

a inobservância de cautelas poderá, portanto, ensejar a responsabilização civil de todos aqueles que participaram, direta ou indiretamente, do ato que ensejou a negativação indevida do consumidor.[lvii]

Assim, dada a repercussão para o patrimônio jurídico (material e moral) do cidadão consumidor, a doutrina entende ser indispensável a sua cientificação prévia do propósito de proceder à inclusão do seu nome em cadastros de proteção ao crédito[lviii], com base no art. 43, §2º e §3º, do CDC, que estabelece:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

[...] 

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

            O próprio órgão mantenedor do cadastro de inadimplentes, e não o credor, é responsável por essa notificação, sob pena de ser responsabilizado pela inscrição indevida. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já havia se posicionado, conforme se vislumbra nos julgados adiante transcritos:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO NO SERASA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. ÔNUS QUE NÃO COMPETE AO CREDOR, MAS AO ÓRGÃO CADASTRAL. RESPONSABILIDADE DA RECORRIDA, TODAVIA, EM FACE DA INSCRIÇÃO INDEVIDA POR DÍVIDA NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESSARCIMENTO. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO.

I. Compete ao banco de dados notificar o devedor sobre a inscrição de seu nome no cadastro respectivo, de sorte que a instituição financeira credora é parte ilegítima ad causam, para responder por tal omissão.

II. Caso, entretanto, em que também a própria inscrição era indevida, porque não reconhecida a existência de débito pelas instâncias ordinárias, soberanas no exame da prova, de modo que procede, por tal razão, o pedido indenizatório exordial.

III. Redução do quantum do ressarcimento, para conformá-lo a patamar razoável, afastado o enriquecimento sem causa.

IV. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.[lix]

AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO. FALTA DE NOTIFICAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR.

- Não merece provimento recurso carente de argumentos capazes de

desconstituir a decisão agravada.

- É de responsabilidade dos bancos de dados a comunicação prévia da

inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência, sendo

que sua ausência rende ensejo à indenização por danos morais.[lx]

Com base nessas decisões, o Tribunal da Cidadania editou a nova súmula nº 359, trazendo expressa a obrigação da pessoa jurídica mantenedora do cadastro de proteção ao crédito de notificar o devedor antes da inscrição. Eis o teor da referida súmula:

Súmula 359: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.
Há de se notar que o disposto da súmula em comento tem como destinatário, conforme já visto, os órgãos de proteção ao crédito, não se dirigindo, desta feita, ao credor, que, ao solicitar a inclusão no nome do devedor, está no exercício regular de direito.

Nesse momento, duas situações completamente distintas devem ser consideradas. Não se discute aqui, a inscrição em si. Ainda que se trate de consumidor inadimplente, e, conseqüentemente, de inclusão devida, o que se tutela é o direito à notificação prévia. Nessa linha de raciocínio, a ausência dessa comunicação pelo órgão responsável pela inscrição e manutenção dos dados, caracteriza ato ilícito, e, como tal, enseja o dever de indenizar, a ser analisado a cada caso concreto.

Frisa-se que a simples inscrição indevida do nome do consumidor no cadastro de inadimplentes já gera dano moral a ser ressarcido. Sobre o tema, a Corte Catarinense de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. ARTIGO 43, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO.

A ausência da prévia notificação do devedor acerca do débito que originou a inclusão de seu nome no SPC é fato que, por si só, autoriza a condenação do credor que a determinou em danos morais, por afrontar o § 2º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, mormente no caso dos autos, em que o negativado era o avalista da obrigação (AC n. 2000.019780-7, DJ de 31-8-2001, rel. Des. Carlos Prudêncio).

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS SOFRIDOS. DESNECESSIDADE. 

A inscrição e manutenção indevidas do nome do devedor nos cadastros da SERASA, é fato que, por si só, acarreta dano moral e autoriza a condenação do credor que a determinou a indenizar os prejuízos causados em razão de sua conduta culposa.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA DA INSCRIÇÃO. CARÁTER PUNITIVO E REPARADOR. FIXAÇÃO EM CINQÜENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR ADEQUADO.

Considerado as circunstâncias do caso concreto, principalmente a culpa do réu que nem sequer efetuou a prévia comunicação da inserção do nome da autora na Serasa, bem como a função punitiva da verba, para que se evite ao máximo a repetição do fato lesivo, a indenização deve ser fixada em cinqüenta salários mínimos, quantia que compensa devidamente os danos sofridos e descarta a possibilidade de enriquecimento indevido do lesado.[lxi]

            Por outro lado, sendo regular a inscrição, com a expedição da devida notificação ao endereço do consumidor, não há que se cogitar em indenização. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CAUSA DE PEDIR CONSUBSTANCIADA NO FATO DE TER SIDO A INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES REALIZADA SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR - INOCORRÊNCIA NA HIPÓTESE - CORRESPONDÊNCIA DEVIDAMENTE ENCAMINHADA AO ENDEREÇO FORNECIDO PELO DEVEDOR - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA RÉ NO QUE TOCA À NEGATIVAÇÃO - AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE - REQUISITOS DO ART. 186 DO ATUAL CÓDIGO NÃO DEMONSTRADOS DEVER DE INDENIZAR AFASTADO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

    Não há que se cogitar em responsabilidade civil por ato ilícito e reparação de danos sem comprovação dos requisitos insculpidos no art. 186 do Código Civil.[lxii]

Por fim, a responsabilidade pela indevida ou irregular negativação do nome do consumidor, segundo parte da doutrina é solidária, podendo a pretensão indenizatória ser deduzida integralmente em face de qualquer fornecedor interveniente na relação de consumo.

Interessante notar, ainda, que, estando prescrita a pretensão de cobrança, não se justifica a mantença da inscrição. Aliás, se tiver havido redução de prazo prescricional pelo Código Civil de 2002, entende-se deva esta prevalecer, em benefício do consumidor, que tem o direito de ter o seu nome retirado do cadastro de inadimplentes, assim que se operar a prescrição.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A promulgação do Código de Defesa do Consumidor representou não só uma revolução na responsabilidade civil, mas também um divisor de águas do próprio direito brasileiro.

Pode-se afirmar que há um direito anterior e um direito posterior à lei do consumidor no ordenamento jurídico nacional. O Direito do Consumidor estabeleceu o que a doutrina consagrou como um microssistema jurídico que se imiscui em praticamente todas as atividades negociais.

Antes da vigência do CDC não havia proteção eficiente ao consumidor, que ficava à mercê dos princípios ortodoxos da responsabilidade civil comum,  submetido à agressividade mundo capitalista. A Lei Consumerista mudou esse aspecto passando a existir na esfera do Direito privado, uma posição mais intervencionista, em defesa da parte hipossuficiente da relação de consumo.

Em razão dessa função social, o CDC trouxe conceitos amplos de consumidor e fornecedor, partes na relação de consumo, bem como fez o mesmo em relação aos conceitos de produto e serviço, objetos da relação consumerista.

A responsabilidade civil perante o Código de Defesa do Consumidor pode se dar pelos acidentes de consumo que venham a gerar danos ao consumidor (fato do produto ou serviço), como também pelos vícios que tais produtos e serviços venham a apresentar, causando uma diminuição em sua qualidade e quantidade. A responsabilidade do fornecedor é sempre objetiva, devendo reparar os danos experimentados pelo consumidor, independente de culpa, salvo quando presentes as causas excludentes dessa responsabilidade.

Em relação aos profissionais liberais, a responsabilidade em reparar os danos causados aos consumidores é subjetiva, dependendo sempre da verificação de sua conduta culposa. Exceção prevista na jurisprudência, é a cirurgia plástica embelezadora, onde o cirurgião tem obrigação de resultado e não de meio, sendo a responsabilidade objetiva.

Todavia, os hospitais e clínicas médicas têm sempre responsabilidade objetiva pelos serviços prestados, pelo risco da atividade que desenvolvem.

Quanto à inserção do nome do consumidor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito, trata-se de atividade necessária nos dias atuais, haja vista o grande desenvolvimento das atividades econômicas e financeiras em nosso país. Por isso, a existência de tais serviços de proteção ao crédito, por si só, não deve ser considerada uma prática abusiva, mas sim o exercício regular de um direito. Entretanto, a inscrição só deve ser realizada nas hipóteses legais, e sempre precedida da regular notificação ao consumidor, sob pena de responsabilidade do próprio órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, como prevê a nova Súmula 359, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Procurou-se com esse trabalho realizar uma breve análise acerca das características gerais da responsabilidade civil nas relações de consumo. E por tudo o que foi exposto, pode-se concluir que as normas que tratam da referida responsabilidade têm não só uma função patrimonial ao tornar indene o dano experimentado pelo consumidor, como também um conteúdo de cunho moral, social, religioso e ético, coibindo comportamentos prejudiciais à toda a sociedade, o que retrata bem o surgimento de um novo ramo do Direito, distinto dos tradicionais público e privado: o Direito Social.

REFERÊNCIAS

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Notas: