I – INTRODUÇÃO

            Muito se tem discutido, tanto na comunidade jurídica como na sociedade em geral acerca da redução da maioridade penal. Segundo se discute, ao reduzir a idade mínima para que o indivíduo possa responder criminalmente pelos seus atos, estar-se-ia inibindo o avanço da criminalidade. A discussão vem de longo tempo e está longe de apoiar-se em posição pacífica.

            Para os defensores da tese, os menores de 18 anos não recebem da legislação penal a devida punição pelos seus atos criminosos; o Estatuto da Criança e do Adolescente é muito brando e não é capaz de intimidar o adolescente que está tendente ou já determinado a praticar crimes. Inevitavelmente socorrem-se do paralelo com a legislação eleitoral que permite o menor votar com 16 anos. Evidentemente é uma posição pouco técnica, de argumentos muito mais emotivo que científico. Vê a pena com função exclusivamente retribucionista, como um castigo pelo crime praticado. A imposição da pena é elevada ao centro da política criminal como instrumento capaz de intimidar e reduzir a criminalidade.

            Para aqueles que fixaram posição contrária a redução da maioridade penal recorrem a argumentos de caráter mais científico. A experiência tem mostrado que ameaça de aplicação de pena não diminui a criminalidade. Punição rigorosa não é sinônimo de punição eficiente. A melhor forma de prevenir crimes e evitar a formação do criminoso. Nesse aspecto, o Estatuto da Criança e do Adolescente já fornece os elementos necessários. Ao contrário dos que entendem pela necessidade de penalizar os menores de 18 anos, essa corrente afirmar que o grande problema é do Estado que não fornece meios materiais para que as determinações do ECA sejam eficientemente aplicadas. O problema da criminalidade juvenil não está na legislação penal e sim na forma com que o Estado e a sociedade têm tratado a população nessa faixa etária. Investimentos em educação, empregos, esportes e saúde custariam menos que construir presídios e seriam, comprovadamente, mais eficientes. O foco da política criminal deve a formação política, social e humanitária dos menores em situação de risco e não a punição depois de praticado o crime. Fala-se, ainda, em foco na ressocialização ao invés de punição. De fato, é essa a idéia central do Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo, a lei sozinha não ressocializa, é necessário um conjunto maior e multidisciplinar de ações governamentais tendentes a garantir à criança e ao adolescente formação que lhe dê condições de ser um adulto comprometido com os valores do seu grupo social.

            Contudo, além dos aspectos sociológicos que o tem reclama, para melhor compreensão, é necessária uma abordagem acerca de como a imputabilidade penal é tratada e nossa legislação e das funções da pena afim de podermos chegar à conclusão se a aplicação de pena ao indivíduo menor é ou não instrumento eficiente de política criminal.

II – CRITÉRIOS ADOTADOS PELA LEI BRASILEIRA FIXADORES DA INIMPUTABILIDADE PENAL OU CULPABILIDADE DIMINUÍDA

            A imposição de pena ao sujeito que pratica um crime está necessariamente condicionada à aferição de sua imputabilidade, ou seja, a capacidade de ser culpável, isto porque, em determinados casos, previamente determinados pela legislação, em que pese ter sido o autor do fato típico e ilícito, a ele não pode ser imposta a pena. Segundo afirma a doutrina penal a imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável; é condição central de reprovabilidade da conduta

 apresenta dois momentos específicos: um cognoscitivo ou intelectual, e outro volitivo ou de vontade, isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa compreensão, acrescentando que somente os dois momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade.[1]

            Para que seja possível, portanto, imputar ao sujeito a responsabilidade pela prática do ilícito é necessário que no momento da prática do fato ele tenha capacidade de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de atura conforme esse entendimento. Welzel, citado por Bitencout explica que “uma vez a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto, fica caracterizada materialmente a culpabilidade, o que não quer dizer, no entanto, que o ordenamento jurídico-penal tenha de fazer a reprovação de culpabilidade. Em determinadas circunstâncias poderá renunciar à dita reprovação e, por conseguinte, exculpar e absolver o agente”[2] Assim, o sujeito será imputável, ou seja, haverá a possibilidade de imposição de pena quando houver condição do reconhecimento e entendimento do caráter ilícito do fato e possibilidade de comportar-se conforme esse entendimento.

            A literatura penal apresenta três critérios utilizados para definir-se a imputabilidade. São eles o critério biológico, psicológico e o biopsicológico.

            O sistema biológico, também conhecido como sistema francês, parte do pressuposto que somente é possível atribuir a alguém a responsabilidade de determinado crime quando a saúde mental do indivíduo assim o permitir. Associa desenvolvimento da mente com capacidade de entendimento. Já o sistema psicológico funda-se apenas na capacidade do agente de entender o caráter criminoso do ato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Fala-se, portanto, num momento intelectual e outro volitivo. Por fim, o sistema biopsicológico e uma junção dos dois primeiros, sendo excluída a responsabilidade penal se o agente, ao tempo do crime, em razão de enfermidade ou retardo mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação.[3]

            O direito penal brasileiro adotou o sistema biopsicológico conforme se infere da redação do art. 26, in fine:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

            Por exceção, adotou-se o sistema puramente biológico para regular a imputabilidade dos menores de 18 anos ao estabelecer no art. 27 que os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Aliás, esse artigo não só foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no art. 228 como, segundo entende parte da doutrina, elevado à categoria de direito individual, estando, portanto, vedada sua abolição por força do disposto no art. 60, § 4º da nossa Lei Fundamental.

III – A INIMPUTABILIDADE DOS MENORES DE 18 ANOS

Como se disse alhures, a lei penal brasileira adotou, de forma absoluta, a presunção de que os menores de 18 anos não possuem maturidade suficiente para serem responsabilizados pelos seus atos criminosos. Estão, dessa forma, sujeitos a tratamento diferenciado regulado pela Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, em nosso ordenamento, aos menores, é impossível juridicamente a imposição de pena criminal, não tem sentido, portanto, discutir a função retributiva ou ressocializadora a sanção penal, posto que, quanto a eles não há qualquer margem de aplicação. Segundo a legislação especial, os menores em conflito com a lei ficam sujeitos a medida sócio-educativas, cujos objetivos são tão somente ressocializadores. A doutrina sob a qual foi concebido o ECA prega que dada a absoluta falta de condições de entendimento do caráter ilícito de suas ações, os menores não podem responder criminalmente, mas sim obter do Estado proteção e condições de formação educacional, psíquica e social de forma que, no futuro, isso após os 18 anos, não volte a praticar tais atos.

Para quem defende a imposição da pena como fator inibidor da prática de crimes, a legislação brasileira estaria favorecendo a proliferação da criminalidade ao não punir com maior rigor os menores delinqüentes. Segundo essa corrente, a certeza da impunidade faz com que os adolescentes infrinjam a lei deliberadamente, pois de antemão já se sabe que não sofrerão qualquer punição. Por outro lado, as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente não tem qualquer eficácia dada a incapacidade do Estado de fornecer condições para a sua efetiva aplicabilidade. Na prática, os chamados centros de internação de menores, quando existem, não passam de verdadeiros presídios de adolescentes nos quais a finalidade ressocializadora e educativa não passam de mera retórica. É preciso alinhar nossa legislação com a legislação de países desenvolvidos que oscilam entre 10 e 14 anos, como por exemplo 10 anos na Inglaterra; 12 anos na Grécia, no Canadá e na Holanda; 13 anos na França, Israel e Nova Zelândia; e 14 anos na Áustria, Alemanha e Itália. Some-se a todos esses argumentos o clamor popular reforçado pelos meios de comunicação que, inexoravelmente, ligam a prática do crime à necessidade da pena. Contudo, em que pese a consistência dos argumentos, essa corrente carece de maior suporte científico.

Em outra posição, boa parte da doutrina penal é contrária à simples redução da maioridade penal. O primeiro argumento dessa corrente funda-se na impossibilidade de alteração do art. 228 da Constituição Federal, posto que a imputabilidade penal aos 18 anos passou a ostentar caráter de garantia individual, e assim sendo estaria protegido pelo art. 60, § 4º, as chamadas cláusulas pétreas. Luiz Flávio Gomes, um dos maiores defensores da tese contrária à redução da maioridade penal assim se manifesta:

“Há discussão sobre se a norma contida no art. 228 da CF é ou não uma cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º). Pensamos positivamente, tendo em vista o disposto no art. 5º, § 2º, da CF, c/c art. 60, § 4º e ainda o referido art. 228 da CF. O art. 60, § 4º da Constituição Federal veda a deliberação de qualquer emenda constitucional tendente a abolir direito ou garantia individual. Recorde-se, de outro lado, que os direitos e garantias individuais não se encontram exclusivamente no art. 5º da CF. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 939 de 1993 (rel. Min. Sidney Sanches), o STF admitiu a existência de “princípios e normas imutáveis” fora do art. 5º da CF. Conclusão: nem sequer por Emenda Constitucional é possível alterar a idade de imputabilidade penal, porque se trata de direito individual fundamental relacionado como desenvolvimento da personalidade humana. ”[4]

            Afora a questão constitucional, a prática tem mostrado que a imposição de pena tem assumido caráter unicamente retributivo, constituindo-se em castigo pelo crime cometido. A função ressocializadora e preventiva parece não fazer parte dos objetivos do sistema prisional brasileiro. A superlotação dos estabelecimentos prisionais e a promiscuidade desses ambientes favorecem, de maneira irrefutável, a especialização criminosa. Conduzir menores a essas prisões seria não só um erro do ponto de vista da política criminal, como uma afronta à dignidade humana. Sob esse aspecto, menos radical que Luiz Flávio Gomes, que considera a idéia de redução da maioridade penal incorreta, insensata e inconseqüente,[5] Cezar Roberto Bitencourt adota posição intermediária:

“Admitimos, de lege ferenda, a possibilidade de uma terceira via: nem a responsabilidade penal de nosso Código Penal, nem as medidas terapêuticas  do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas uma responsabilidade penal diminuída, com conseqüências diferenciadas, para os infratores jovens com idade entre dezesseis e vinte e um anos, cujas sanções devam ser cumpridas em outra espécie de estabelecimento, exclusivas para menores, com tratamento adequado, enfim, um tratamento especial.”[6]

IV – CONCLUSÃO

            A redução da maioridade penal necessita de uma discussão que vai muito além das ciências jurídicas. É fato que é preciso colocar um freio na escalada da criminalidade, principalmente na camada da população mais jovem. No entanto, a problemática da criminalidade juvenil tem suas raízes não apenas na legislação aparentemente penal branda, mas sim em fatores de cunho social, cultural e educacional. A simples redução da maioridade penal, sem se adotar medidas adicionais como investimentos em educação e, principalmente, qualificação profissional, em nada resolverá. A ameaça de pena por si só não é fator inibidor da prática de crimes, haja vista a população carcerária cada vez maior; aliás, a superpopulação dos presídios é outro sério problema que se enfrentaria com a aplicação da pena privativa de liberdade aos menores. Trata-se, como se pode ver, de um problema muito maior cuja solução exige muito mais que a simples edição de Emenda Constitucional.

            Não se pode poder de vista, também, que é muito forte o argumento daqueles que pregam o status de garantira constitucional individual à possibilidade de imputabilidade penal somente aos 18 anos. De fato, é pacífico na jurisprudência que os direitos e garantias individuais encontram-se espalhados pela Constituição, e assim sendo, o direito à liberdade não pode ser expurgado do rol de direitos individuais, integrante dos direitos fundamentais. A se entender assim, seria simplesmente impossível juridicamente, a redução da maioridade penal.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2008

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Impetus. Niterói: 2008

GOMES, Luiz Flávio. DE MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – Parte Geral. Vol. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2007

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – Parte Geral: Teoria Constitucionalista do Delito. 2 ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2007

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Fuller, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal Especial. Vol 1. 5 ed. Premier Máxima. São Paulo: 2008