1. INTRODUÇÃO

Tenho a intenção de publicar um livro intitulado Curso de direito Criminal: análise crítica. O que vem me desanimando é a exagerada inflação legislativa pátria. De qualquer modo, os meus alunos, no UDF – Centro Universitário do Distrito Federal, vem utilizando e aprovando o texto que utilizo como integrante da bibliografia básica, no qual enfrento muitos pontos polêmicos e trato do excesso de classificações que levam às mais variadas confusões desnecessárias. Daí, objetivar distinguir aqui: crime falho (ou tentativa perfeita) e tentativa inidônea (tentativa falha ou crime impossível).

Esclareço inicialmente que utilizarei conceitos e trechos do texto que pretendo transformar em livro, isso logo que entender que ele está em nível adequado para publicação.

2. CLASSIFICAÇÕES

O cientista, mais do que qualquer outro estudioso, deverá localizar topoi, ou seja, um plano comum em que possa delimitar o seu objeto de estudo e se aprofundar até encontrar a sua essência, a sua natureza. Daí resulta a fragmentariedade do conhecimento jurídico e o excesso de classificações.

Um alerta que faço aos meus alunos: as classificações, em diversas oportunidades, carecem de critério. Cada observador arbitra seu próprio critério, segundo sua ótica, o que torna, às vezes, pouco compreensíveis as classificações. Mas, para se conhecer qualquer coisa na sua essência, mister será delimitar o objeto de estudo, razão pela qual as classificações são fundamentais. Ao deixar de delimitar o objeto do estudo, incorre-se, normalmente, em confusões que induzem os leitores a equívocos.

Sobre o excesso de classificações, Enrico Ferri expôs:

Depois destas noções elementares, julgo inútil estorvo referir as prolixas indagações e as diversas classificações... Estas divagações escolásticas e mais ou menos criptográficas sobre as normas penais e sobre os seus destinatários, grosseiramente copiadas das noções gerais do direito, não trazem nenhuma contribuição útil nem ao conhecimento científico nem à aplicação prática da justiça penal, pois esta, em vez de volatizar-se nas abstrações lógicas e distinções escolásticas, tem necessidade de ser estudada sobre o terreno da realidade humana.[1]

Franz von Liszt, tratando do denominado e ultrapassado dolus indectus,[2] disse que algumas classificações “não passam de exageros da ideia, próprios a induzir a erro “.[3] O fato é que, não obstante a importância das classificações para o conhecimento científico, é mister se observá-las com reservas, em face dos riscos de estarem presentes os exageros.

3. TENTATIVA E CONSUMAÇÃO

Acerca do resultado, o nosso Código Penal (CP)adotou a teoria normativo-jurídica, o que significa dizer que todo crime tem resultado e que este não é essencialmente naturalístico, eis que realizar os elementos do tipo importará em consumação (CP, art. 14, inciso I).

Diz-se que o crime tem um itinerário ou caminho, denominado iter criminis, o qual apresenta os seguintes passos: (a) cogitação; (b) preparação; (c) execução; (d) consumação.

Um delito só poderá ser punido a partir da sua fase de execução, podendo as fases anteriores constituir crimes próprios, interessando para esse estudo o crime que, após iniciado, não chegará à consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Tal espécie de crime, em princípio, é o denominado crime tentado (CP, art. 14, inciso II).

4. CRIME FALHO E CRIME IMPOSSÍVEL

Em uma introdução simplista, podemos dizer como consta do Wikipédia:

Em Direito Penal, denomina-se crime falho aquele que, em sendo a tentativa perfeita, o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Vale salientar que em tal crime o agente esgota todo o seu potencial lesivo sem contudo alcançar o resultado esperado.

Tentativa branca ou incruenta, é aquela em que a vítima (ou o Bem Jurídico) não é lesionada, não sofre qualquer dano, ao passo que a tentativa negra, vermelha ou cruenta é aquela em que a vítima é lesionada de alguma forma.[4] 

Cezar Roberto Bitencourt diz que a tentativa perfeita é o mesmo que crime falho, sendo aquela tentativa em que o agente pratica todos os atos necessários à consumação do crime, mas não o atinge por circunstâncias alheias à sua vontade. Desse modo, a tentativa imperfeita é aquela em que o agente é impedido de continuar a execução por circunstâncias alheias à sua vontade. Tal distinção, conforme acentua o referido autor, é desprovida de relevância jurídica, salvo no momento de aplicação da pena.[5]

Tenho afirmado que crime é fato típico ilícito culpável, sendo que para o estudo do crime impossível é mais importante a análise do fato típico. Este é a conduta humana que se adequa ao tipo, produzindo um resultado (normativo ou naturalístico) proibido pela lei criminal.

São elementos do fato típico: conduta; resultado; relação de causalidade; e tipicidade. Seu estudo passou por diversas transformações, na medida em que evoluímos do causalismo para o finalismo, deste para a doutrina social e, finalmente, para a imputação objetiva.

Interessa para o estudo do crime impossível a análise da tipicidade, visto que ele é aquele “crime” que não existiu, seja por absoluta impropriedade do objeto ou ineficácia do instrumento. Mas não é somente a tipicidade que nos interessa aqui.

São importantes os conceitos de conduta e de resultado, visto que eles estão intimamente ligados ao artigo 17 do CP, que preceitua : “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

Nos delitos de resultado (materiais), a consumação depende da produção do resultado, destacando-se da conduta. Como a lei consagra o resultado em alguns tipos, tornando obrigatória sua ocorrência para a consumação, nesses casos, torna imperiosa a análise do crime impossível.

O CP se refere expressamente à “ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto” tornando imperioso destacar que não há qualquer inconveniente em se falar em impropriedade do meio e do objeto, tendo em vista que impropriar significa “aplicar mal”, sendo que a má aplicação do instrumento, seja devido à técnica, ou por incapacidade para a produção do resultado, resultará na sua ineficácia. Outrossim, aplicar um instrumento contra um objeto impróprio também é “aplicar mal”, razão pela qual não foi feita aqui a distinção entre ineficácia e impropriedade.

A impropriedade, nos termos da lei, deve ser absoluta, para ser capaz de gerar o crime impossível. Acerca de tal espécie de delito, ensina João José Leal:

...também denominado de tentativa impossível ou tentativa inidônea, ou ainda, tentativa de consumação impossível, ou „tentativa inútil". É o exemplo de quem, querendo matar uma pessoa, utiliza-se de um revólver sem munição, ou de um revólver de brinquedo (o meio empregado é totalmente inadequado para causar a morte de uma pessoa). É também o caso de quem, querendo apenas furtar, penetra no interior de uma casa e a encontra completamente vazia, sem nenhum objeto de valor.[6]

Não gerará, portanto, crime impossível a impropriedade relativa do objeto ou do meio. Assim, se uma pessoa tentar subtrair dinheiro do bolso esquerdo da calça de outra e ali não houver dinheiro algum, mas este estiver no bolso direito, entende-se que a impropriedade é relativa. Destarte, deverá o agente ser punido por furto tentado.

Não obstante Júlio e Renato Fabbrini sustentarem que adotamos postura alemã,[7] João José Leal afirma que, na Alemanha, se pune o crime impossível como crime tentado.[8] Também, posso afirmar que a Espanha pune a tentativa inidônea.

Cezar Roberto Bitencourt defende a teoria esposada pelo CP, que é a objetiva, pela qual a tentativa inidônea é impossível porque jamais se completaria o delito, em face da ausência de seus elementos.[9] Não obstante, somos partidários da teoria subjetiva, visto que o que é decisivo é a intenção do agente. Mais ainda, há outra teoria, a sintomática, que não deve ser desprezada, tendo em vista que o agente que tem coragem de tentar um delito impossível tem periculosidade, ou seja, apresenta sintomas relevantes ao DCrim, merecendo censura.

Por oportuno, recorde-se que o próprio código penal, em vários momentos, considera crime a simples ameaça aos objetos jurídicos tutelados. No crime impossível, poderia se dizer, não houve perigo (ameaça) ao objeto jurídico, portanto, a pena seria aplicada segundo os sintomas de periculosidade do autor. Porém, não se trata de se resgatar um Direito Criminal (DCrim) de autor (baseado unicamente na periculosidade do agente), mas na própria censura do fato, verbi gratia, quem apertar o gatilho de arma desmuniciada tentando matar, praticará fato censurável e sua conduta será potencialmente perigosa.

Ademais, as novas tendências do DCrim migram para a imputação objetiva do resultado e esta se dá segundo os elementos subjetivos do autor. Desse modo, continua sendo mais importante a intenção do agente, que o resultado propriamente dito. Com efeito, uma tentativa de homicídio, em que o agente tenha errado todos os disparos, descarregando sua arma, sem atingir a vítima, restando ela, portanto, ilesa, deve ser visto como mais grave que a lesão negligente que venha a causar deficiência física ou mental permanente. Nesse sentido, nosso Código Penal, admite o perdão judicial no homicídio e na lesão corporal negligentes (arts. 121, § 5º e 129, § 8º). Porém, mesmo que não haja qualquer lesão, o homicídio tentado deve ser apenado, não sendo possível o perdão judicial.

Arma com defeito e arma desmuniciada não serão sempre absolutamente impróprias para a produção do resultado porque se deverá analisar o caso concreto. Destarte, caso a vítima tenha anterior problema cardíaco grave poderá vir a morrer em decorrência da conduta do agente, o que impedirá falar em crime impossível.[10]

A verificação da inidoneidade da tentativa não pode ser feita ex ante (antes dos fatos), mas depois de todas as suas circunstâncias, ou seja, ex post. Assim, tanto em situações concretas como nas de concursos públicos e provas, deverá constar claramente o resultado, ou seja, caso os fatos, ou a questão, não enunciem que a vítima resultou viva de eventual homicídio perpetrado por arma desmuniciada ou danificada, a hipótese poderá, ex ante, se referir a crime falho (ou tentativa perfeita) ou crime impossível. Porém, caso a vítima, na hipótese, resulte viva, estar-se-á diante da evidenciação do resultado e, na avaliação ex post, dever-se-á considerar crime impossível. Ocorre que, a impropriedade acidental, permite falar em crime impossível e, portanto, outra solução pode ser emprestada, considerando-se ser hipótese de crime tentado.

Na Itália, a tentativa inidônea resulta em medida de segurança, posição que eu adotaria e defenderia aqui se o Brasil efetivasse a medida de segurança como efetivo tratamento, a ser enfrentado como questão de saúde pública e não como espécie de sanção criminal.

O fato de se ter adotado a teoria objetiva na lei brasileira, obrigando a distinguir a impropriedade absoluta da impropriedade relativa, gera situações contraditórias que só servem para confundir neófitos em Direito. Por exemplo, Damásio E. de Jesus afirma que constitui circunstância acidental que exclui o crime impossível: “agente pretende desfechar tiro de revólver contra a vítima, mas a arma nega fogo”.[11]

Pergunto: (a) tentar matar com arma desmuniciada não é tão acidental como tentar matar utilizando cartuchos mal acondicionados em que as cargas de projeção dos mesmos não são capazes de gerar a combustão e o disparo do projétil; (b) estar o percursor (ou percutor) da arma danificado não é tão impróprio quanto estar a arma desmuniciada ou estarem os cartuchos impróprios para o disparo?

5. DISTINÇÃO ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E DELITO PUTATIVO

Crime impossível é a tentativa inidônea, enquanto que o delito putativo é aquele fato que não é previsto como crime. Trata-se, no delito putativo, da prática conduta sem relevância jurídico-criminal, pensando estar praticando crime, verbi gratia, furto de uso (pegar furtivamente uma coisa “emprestada”), fugir de presídio (é ilícito administrativo, constituindo falta grave, mas não é crime) etc. Em síntese, o delito putativo é um irrelevante jurídico-criminal.

A distinção que Rogério Greco tenta fazer entre crime impossível e delito putativo constitui tentativa inidônea de explicar o nada. Com efeito, ele afirma:

Na precisa distinção feita por Maggiore, no delito putativo “o agente crê haver efetuado uma ação delituosa que existe somente em sua fantasia; em outras palavras, julga punível um fato que não merece castigo. No delito impossível o agente crê atuar de modo a ocasionar um resultado que, pelo contrário, não pode ocorrer, ou porque falta o objeto, ou porque a conduta não foi de todo idônea”.[12]

Há registro de sentença criminal em que o Juiz exemplificou como sendo delito putativo o fato de uma mulher ingerir medicamento abortivo pensando estar grávida.[13] Tal hipótese, já foi objeto de concurso público, sendo que são equívocos como aquele ora transcrito que leva o Brasil ao ostracismo jurídico-criminal em que se encontra.

14. CONCLUSÃO

O crime impossível merece melhor disciplina normativa no Brasil, sendo que a tentativa inidônea não deixa de ser uma tentativa perfeita. Com efeito, imagine-se que Tício vê Caio se deitando e logo em seguida ele vá até o local e desfira tiros de pistola contra a cabeça da vítima. Depois, a perícia venha a informar que a causa da morte de Caio tenha sido envenenamento perpetrado por Mévio. No caso, a absoluta impropriedade do objeto (estar Caio morto) será acidental, assim como a arma desmuniciada ou estragada.[14] Todavia, em face de equívocos legislativos a doutrina jurídico-criminal brasileira se empenha para estabelecer parâmetros razoáveis, mas que tendem à confusão.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt, citando Damásio E. de Jesus, a tentativa perfeita é aquela em que o agente subjetivamente realizou um crime. No exemplo nupercitado, Tício praticou, ao mesmo tempo, crime impossível (tentativa inidônea ou tentativa falha) e crime falho (tentativa perfeita).