1. BREVE JUSTIFICATIVA

Participarei de debate na UPIS – União Pioneira de Integração Social no dia 7.10.2015, sendo que já enfrentei o tema anteriormente e ele é oportuno e atual porque tramita Proposta de Emenda à Constituição tendente a modificar o art. 228 da Constituição Federal. Ademais, recentemente a Carta Forense publicou artigos em sentidos opostos, em que Pedro Lenza responde “sim” à pergunta “A redução da maioridade penal é constitucional?”[1] e Guilherme Peña de Moraes, reponde “não”.[2] O tema é tão importante e presente que, em 19.8.2015, no auditório do Plenário da Ordem dos Advogados do Brasil, participei de evento de iniciativa da Prof.ª Ana Paula Correia, intitulado “Mesa redonda: redução da maioridade penal”, isso durante a I Semana Criminal do UDF.

Esclareço inicialmente que considero referencial teórico de citação obrigatório para tratar do tema a obra coordenada Por Antônio Nabor Areias Bulhões, em que vários articulistas se dispuseram a escrever sobre o tema com o firme propósito de rechaçar a ideia de reduzir a idade para a imputabilidade jurídico-criminal.[3]

Esclareço ainda que é incompatível com o atual estágio de civilização e tecnológico, pretender efetivar pesquisa jurídica unicamente com base em livros, visto que a rede mundial de computadores muito tem a contribuir para quaisquer assuntos, sendo oportuno lembrar do quadro comparativo das idades constantes de vários países do mundo, disponível em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/ conteudo.php?conteudo=323>.[4]

2. POSIÇÃO DE PEDRO LENZA

Pedro Lenza afirma que a tradição nos leva a ver a idade para responsabilidade criminal como sendo assunto que não é propriamente constitucional, sempre tendo ficado reservado à legislação infraconstitucional, mas reconhece que o art. 228 da Constituição Federal disciplina a matéria. Então, faz um rápido histórico da legislação criminal pátria para verificar idades inferiores a 18 anos, mas desde 1940 adotamos tal idade para a imputabilidade criminal. Finalmente, passa a discutir se o art. 228 da Constituição Federal constitui cláusula pétrea, para concluir que, ainda que assim se considere, pode ser alterada porque não será medida tendente a abolir direito ou garantia individual fundamental. Também, aduz que a sociedade evoluiu e que o maior de 16 anos, normalmente, tem plena consciência dos seus atos.[5]

3. POSIÇÃO DE GUILHERME PEÑA MORAES

O autor inicia dizendo que se trata de cláusula pétrea “sobre a qual versam os arts. 60, § 4º, inc. IV, e 228 da Constituição da República”, aduzindo que a extensão da cláusula pétrea compreende:

Temos o entendimento de que a cláusula pétrea, no mínimo, contém as garantias individuais de legalidade (art. 5º, inc. II), certidão (art. 5º, inc. XXXIII), petição (art. 5º, inc. XXXIV), inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, inc. XXXV), irretroatividade da lei (art. 5º, inc. XXXVI, juiz natural (art. 5º, inc. XXXVII), devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), contraditório, ampla defesa (art. 5º, inc. LV), proibição de prova ilícita ((art. 5º, inc. LVI), presunção de inocência, art. 5º, inc. LVII), publicidade do ato processual (art. 5º, inc. LX), comunicabilidade da prisão (art. 5º, inc. LXII), afiançabilidade do delito (art. 5º, inc. LXVI), assistência jurídica (art. 5º, inc. LXXIV), razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII) e, bem assim, a inimputabilidade penal dos adolescentes, de forma a sujeitá-los às medidas de advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e/ou internação em estabelecimento educacional previstas na legislação socioeducativa.[6]

Mesmo reconhecendo a possibilidade de flexibilização da inalterabilidade das cláusulas pétreas, entende que o núcleo da proteção aos adolescentes seria afetado e, ainda, desnaturaria a essencial proteção às pessoas em desenvolvimento, o que é inadmissível.

4. OBSTÁCULOS JURÍDICOS À REDUÇÃO DA IDADE

Eros Grau e Godofredo Telles Júnior sustentam que a redução da idade é inconstitucional porque “a inimputabilidade de adolescentes de 18 anos é direito individual, e, como tal, não pode ser modificado nem abolido”.[7] No mesmo sentido da inconstitucionalidade, Flávia Piovesan afirma a PEC “afronta parâmetros internacionais de proteção dos direitos humanos, que o Estado brasileiro se comprometeu a cumprir. Destacam-se, a título de exemplo, os artigos 37, “b”, 40 e 40, da Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil em 1990, que preveem a excepcionalidade e a brevidade das medidas privativas de liberdade aplicáveis a adolescentes, bem como a exigência de tratamento digno, pautado pela reintegração e desempenho construtivo na sociedade quando da prática do ato infracional”.[8] Também, Miguel Reale Júnior, baseando-se em dados concretos, afirmou que a redução da idade para maioridade criminal representará o “sacrifício do menor, sua efetiva degenerescência no meio policial”,[9] e “propomos aumentar as oportunidades que a sociedade brasileira raramente concede aos jovens”.[10] Ademais, não se olvide da posição de Guilherme Peña, mencionada no item anterior deste artigo.

De acordo com o CP e com o artigo 228 da nossa Carta Magna, os menores de dezoito anos são inimputáveis, e ficarão sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, in verbis: “Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. Adotou-se, portanto, o critério puramente biológico, que presume, de forma absoluta ser o menor de dezoito anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Para Cezar Roberto Bitencourt “a imputabilidade, por presunção legal, inicia-se aos 18 anos. Para definir a “maioridade penal”.[11] A legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento.

Razões de política criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela presunção absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos. Aliás, a Exposição de Motivos da Lei n. 7.209, de 11.7.1984 (que trouxe a Nova Parte Geral do Código Penal), afirma:

Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. (item n. 23)

Por isso, os menores de dezoito anos, autores de infrações penais, terão suas “responsabilidades” reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê as medidas adequadas à gravidade dos fatos e à idade do menor infrator (Lei n. 8.069, de 13.7.1990).

No Brasil, discute-se atualmente a necessidade ou conveniência de estabelecer a responsabilidade criminal aos dezesseis anos, acrescentando-se aos argumentos conhecidos, o fato de, a partir da Constituição de 1988, ser possível a este menor alistar-se eleitoralmente. E ainda, argumenta-se, tornando-os imputáveis, ser-lhes-á possível adquirir igualmente a habilitação para dirigir veículos.

Convém lembrar, para reflexão, que o Código Penal da Espanha, que entrou em vigor em maio de 1996 (Ley Orgânica 10/1995), em evolução legislativa, elevou a idade do menor, para atribuir-lhe responsabilidade penal, de dezesseis para dezoito anos (art. 19).

Nos termos do que dispõe o art. 26, caput, do CP, são inimputáveis os portadores de “desenvolvimento mental incompleto”, expressão que abrange os menores de dezoito anos. O que se vê é que, enquanto para outros casos (doença mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto em relação aos silvícolas inadaptados), o Código adotou o sistema biopsicológico para a doença mental, enquanto para a idade foi adotado o sistema biológico (exceção á regra).

Ressalte-se que a idade de 18 anos, fixada no art. 228 da Constituição Federal, art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 27 do Código Penal, não se afigura menos caprichosa e até mesmo arbitrária do que a de 16 anos, pretendida em diversas emendas apresentadas no Congresso Nacional.[12] Todavia, por se tratar de um limite razoável de tolerância recomendado por importantes documentos internacionais, tem sido o adotado pela maioria dos países, com pequenas variações para mais ou para menos.

De acordo com o art. 21 do CP o desconhecimento da lei é inescusável, então todas as pessoas estão sujeitas a ser culpáveis, entretanto na segunda parte do referido artigo determina que o erro sobre a ilicitude do fato se inevitável isenta de pena, e, se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. No caso do menor de dezoito anos há uma peculiaridade, ou seja, ele é inimputável, pois nosso Código Penal prevê o critério puramente biológico, não importando se o menor tinha ou não discernimento acerca do fato.

Parlamentares de diversos partidos impetraram o Mandado de Segurança n. 33.697/DF contra a manobrada Câmara dos Deputados para aprovar a PEC n. 171, visto que a mesma foi rejeitada e logo em seguida aprovada sob o manto de constituir nova emenda.[13] A liminar, no entanto, foi negada pelo Min. Celso de Mello, sem enfrentar a questão de fundo, eis que faltava periculum in mora.[14]

O maior obstáculo jurídico à aprovação da PEC originária, uma vez que a PEC substitutiva havia sido rejeitada, está no art. 62, § 10, da Constituição Federal, que veda que a mesma PEC seja reapreciada na mesma sessão legislativa (mesmo ano).[15] Esse vício de procedimento poderá, caso seja aprovada em 2º turno, levar à sua declaração de nulidade perante o Poder Judiciário.

5. OBSTÁCULOS ÉTICOS

O CP apenas enumera as hipóteses de inimputabilidade, dentre as quais está a menoridade. O Código prevê presunção absoluta de inimputabilidade. Acatado o critério biológico, não é preciso que, em decorrência da menoridade, o menor seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (exclusão da imputabilidade, prevista no art. 26, caput, do CP). A menoridade (fator biológico) já é suficiente para criar a inimputabilidade: o Código presume de forma absoluta que o menor de dezoito anos “é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato” e de “determinar-se de acordo com esse entendimento”.

A presunção não admite prova em contrário. Suponha-se, por exemplo, que uma adolescente de dezessete anos de idade, casada, pratique um fato objetivamente criminoso. Pelo casamento, ela alcançou a maioridade civil. Em face do CP, porém, ela continua inimputável, pois não tinha dezoito anos de idade quando cometeu o fato. Isso se dá devido a autonomia dos ramos do Direito, sendo que a capacidade civil plena não interferirá na capacidade criminal.

Cuida-se, de certa forma, de uma ficção legal, atribuir a imputabilidade a partir de determinada idade, nada indicando, como observa Nelson Hungria, que a idade de 18 anos, adotada pelo Código Penal brasileiro de l940, inspirado principalmente por um critério de política criminal, seja um marco preciso no advento da capacidade de compreensão do injusto e de autodeterminação.[16]

O tipo anuncia a ilicitude que se constitui quando da execução e a idade criminal aponta para capacidade entender o caráter ilícito do fato descrito e a nomina como imputabilidade. Imputabilidade é então um atributo comum à categoria dos que tenham dezoito anos ou mais de idade.

O menor infrator é menor e como tal deve ser tratado. Seu discernimento é infinitamente inferior ao dos delinquentes adultos, tem uma personalidade em construção, não havendo como equipara-lo ao adulto infrator. Se assim agíssemos, estaríamos tratando igualmente os desiguais.

O tratamento da responsabilidade criminal dos menores de idade têm transitado por três grandes etapas:

(1ª) a do tratamento criminal indiferenciado, estendeu-se desde o nascimento dos códigos penais de corte claramente retribucionista do século XIX até 1919. A etapa do tratamento criminal indiferenciado caracteriza-se por considerar os menores de idade praticamente da mesma forma que os adultos. Com uma única exceção dos menores de 7 anos, que eram considerados, tal como na velha tradição do direito romano, absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos dos animais, a única diferenciação para os menores de 7 a dezoito anos consistia geralmente na diminuição da pena em 1/3 em relação aos adultos. Assim, a liberdade por um tempo um pouco menor que o dos adultos e a mais absoluta promiscuidade constituíam uma regra sem exceções;

(2ª) de caráter tutelar. Esta etapa tem sua origem nos Estados Unidos da América de fins do século XIX, foi liderada pelo chamado Movimento dos Reformadores e respondeu a uma reação de profunda indignação moral frente à promiscuidade do alojamento de maiores e menores nas mesmas instituições. A partir da experiência dos Estados Unidos da América é que a especialização do direito e a administração da justiça de menores se introduziram na América Latina. Num arco de tempo de 20 anos, que começou em 1919 (ainda hoje vigente), todos os países da região terminaram adotando o novo modelo;

Uma análise crítica permite pôr em evidência que o projeto dos reformadores, mais que uma vitória sobre o velho sistema, consistiu em um compromisso profundo com este. As novas leis e a nova administração da justiça de menores nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia dominante nesse momento: o positivismo filosófico;

(3ª) decorrente da Convenção Internacional dos Direitos da Criança marcou o advento de uma nova etapa que pode ser caracterizada como a etapa da separação, participação e responsabilidade.

O conceito de separação refere-se aqui à clara e necessária distinção, para começar no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as leis penais. Já a participação, segundo o art.12 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, refere-se ao direito da criança formar uma opinião e expressá-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu grau de maturidade. Diz-se que o caráter progressivo do conceito de participação contém e exige o conceito de responsabilidade, que, a partir de determinado momento de maturidade, converte-se não somente em responsabilidade social, mas, ao contrário e progressivamente, numa responsabilidade de tipo especificamente criminal, tal como o estabelecem os arts. 37 e 40 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Nada mais equivocado.

Não se pode pensar em progresso que atribui responsabilidade criminal a quem não pratica crime. Também, referida convenção tende ao tratamento humanitário, não ao rigor, constituindo equivocada apreensão do seu conteúdo pretender dizer ser ela tende ao rigor.

Dizer que a terceira etapa é a da responsabilidade criminal dos adolescentes se inaugura com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.072/1990), é correto. É um modelo de responsabilidade criminal dos adolescentes que constitui uma ruptura profunda, tanto com o modelo tutelar quanto com o modelo criminal indiferenciado. Por sua parte, o modelo do ECA demonstra que é possível e necessário superar tanto a visão pseudo-progressista e falsamente compassiva, de um paternalismo ingênuo de caráter tutelar, quanto a visão retrógrada de um retribucionismo hipócrita de mero caráter repressivo. Não obstante isso, houve certo exagero no ECA, estando a merecer correções.

As crianças são inimputáveis e são criminalmente irresponsáveis. No caso do cometimento por uma criança de atos que infrinjam as leis penais, somente poderão corresponder - eventualmente - medidas de proteção. Ao contrário, os adolescentes, também criminalmente inimputáveis, são responsáveis. Isso é uma anomalia, inconstitucional, tendo em vista que a responsabilidade criminal deve advir da culpabilidade. Ademais, o adolescente, que não pratica crime, não pode ser responsabilizado por delito que não cometeu.

O ECA prevê medidas socioeducativas que constituem efetivas penas, v.g., prestação de serviços à comunidade. Com isso, antecipou a imputabilidade criminal para doze anos de idade, o que é inconcebível. A medida socioeducativa, assim como a medida de segurança, advém do poder de polícia estatal, não podendo corresponder a qualquer espécie de sanção criminal.

O adolescente que comete um fato definido como crime não comete um delito, mas sim um ato infracional, e, ao contrário do que muitos imaginam, ele não fica impune pois ele será responsabilizado por tal ato, para tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê medidas socioeducativas a serem aplicadas, in verbis:

Art. 112 – Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I – Advertência;

II – Obrigação de reparar o dano;

III – Prestação de Serviços à comunidade;

IV – Liberdade assistida;

V – Inserção em regime de semiliberdade;

VI – Internação em estabelecimento educacional.

Dependendo da gravidade do ato cometido pelo menor, será o mesmo submetido ao tratamento administrativo que atenda o grau e proporção do ato cometido, ele responderá pelo seu ato. E, para quem tem pouca idade, ser privado da liberdade representa uma grande parte da sua vida. No entanto, tal intervenção do Estado, jamais, poderá ser concebida como criminal, tendo em vista que se assim fosse seria inconstitucional. Ademais, também seria desumana a internação por três anos daquele que furta se a pena mínima do crime do art. 155, caput, do CP, é de um ano.

O adolescente, em face das transformações hormonais e da pequena capacidade de se conduzir, mesmo que entenda o caráter ilícito do fato, não pode ter tratamento semelhante ao que se dispensa aos adultos. É pessoa em desenvolvimento, devendo ser tratada como tal.

No Brasil a preocupação com a situação especial do menor vem desde o império, apesar da primeira legislação brasileira a tratar do tema ter se dado apenas em 1921, com a Lei Orçamentária n. 4.242, que trazia disposições típicas de um Código de Menores, onde definia o abandono, a suspensão, a perda do poder familiar (outrora conhecido como pátrio-poder) e determinava a utilização de procedimentos especiais.[17]

Embora esta legislação tenha sido a primeira sobre o assunto, outros projetos, de autoria de Lopes Trovão (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e 1917, este último tratando da inimputabilidade dos menores entre 12 e 17 anos), estiveram presentes em nosso cenário legislativo. O Direito do Menor no Brasil ganhou vulto, passando a ser regulado pelo Código de Menores, de 12.10.1927, modificado pela Lei n. 5.228/1967, esta última alterada pela Lei n. 5.539/1968, ambas já na vigência do CP de 1940, que limitou a menoridade criminal aos 18 anos.

Foi promulgado o novo Código de Menores, Lei n. 6.697/1979, exatamente no Ano Internacional da Criança, tendo vigorado até 1990, quando da promulgação da Lei n. 8.069/1990, que instituiu o ECA, vigorando até os dias de hoje. Ele entende que criança e adolescente não praticam crime, mas comete o equívoco de instituir medidas socioeducativas muito parecidas, senão penas com outros nomes, com as do Código Criminal.

A responsabilidade criminal da pessoa, ou seja, a possibilidade de tratar alguém como um criminoso, começa aos 18 anos de idade, de acordo com as leis brasileiras. Mas, como a criminalidade é alta no Brasil e a imprensa noticia com grande estardalhaço ocorrências violentas envolvendo menores de 18 anos, uma parte da população pensa que pondo os adolescentes na cadeia será reduzido o nível de violência. Tal sentimento apenas demonstra o que já foi dito acerca da possibilidade de viciar a vontade popular.

Ao contrário desse papel desinformador que a imprensa realiza, um verdadeiro desserviço social, melhor seria que ela se preocupasse mais em denunciar as crescentes violações aos direitos das crianças e dos adolescentes, pedido que foi feito ardorosamente pelo Secretário de Estados de Direitos Humanos e pelo Presidente do Conanda.[18]

Em depoimento feito “na audiência pública sobre a redução da maioridade criminal de 18 para 16 anos, realizada em 10.11.1999”, o notável jurista Antônio Nabor Areias Bulhões manifestou a posição da Ordem dos Advogados do Brasil, contrária à Proposta de Emenda à Constituição nº 171/1993, que tendia a tal redução. Em tal manifestação constam importantes dados sobre o sistema prisional pátrio, bem como a óbvia dedução de que a redução da idade apenas agravará ainda mais a caótica situação em que estamos.[19]

A constatação de que a “criminalidade é alta no Brasil. A imprensa noticia com grande estardalhaço ocorrências violentas envolvendo menores de 18 anos e, com isso, uma parte da população pensa que pondo os adolescentes na cadeia será reduzido o nível de violência”,[20] nos leva a esperar utopicamente que a mesma imprensa dê maior importância ao “efetivo respeito pela dignidade e pelos direitos fundamentais da pessoa humana”.[21] Por isso, concordamos com aqueles que sustentam ser necessário, antes de pensar em reduzir a idade criminal, é necessário cumprir o que determina a Constituição Federal, à família, sociedade e Poder Público, no sentido de assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente.[22]

Vários autores entendem que a redução da maioridade criminal é inconstitucional, pois o princípio da prioridade absoluta conferida aos direitos da criança e do adolescente sustenta a maioridade como cláusula pétrea na Constituição Federal. Fixou-se, sem margem de dúvida, os limites da idade criminal, o que seria inalterável por emenda.[23] Nesse sentido, Fábio Konder Comparato, invocando o art. 40, alínea 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança, da qual o Brasil é parte (aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1989 e ratificada por nós), informa que as crianças são presumidamente incapazes de infringir a lei criminal.[24]

Entender que a norma nupercitada veda a redução de 18 anos para 16 anos não nos parece correto, tendo em vista que ela é específica quanto às crianças, restando silente quanto aos adolescentes. Na verdade, os comentadores falam de uma certa responsabilidade especial criminal juvenil, o que se daria a partir de uma determinada idade, que se estabeleceu, em média, aos 14 anos em vários países.[25]

A criança e o adolescente não praticam crime. Eles são capazes apenas de praticar o injusto. Assim, a pratica de fato definido como crime por algum deles não pode ser enfrentado como responsabilidade criminal, tendo em vista que o fato não chega a pertencer à esfera do Direito Criminal, ficando no campo do Direito do Menor ou do Direito Administrativo. Desse modo, ele deve ser educado, não podendo ser a medida socioeducativa visualizada como espécie de sanção.

A medida socioeducativa não terá o caráter retributivo. Não visará à reintegração social do menor, eis que ele não foi ainda educado e é “pessoa em desenvolvimento” (CF, art. 227, § 3º, inciso V). O adolescente não pode ser reeducado porque ainda não o foi, sendo a medida socioeducativa para educação e não reeducação. Assim, não se trata de responsabilidade criminal especial, mas de especial proteção à criança e ao adolescente, cumprindo-se as normas constitucionais programáticas, as quais devem estar fora do âmbito do Direito Criminal. É, ao nosso sentir, uma responsabilização especial decorrente do Direito do Menor.[26]

Os maiores obstáculos éticos se apresentam em relação às novas leis de tutela à dignidade sexual (lato sensu) de crianças e adolescentes. Observe-se que, absurdamente, a Lei n. 11.106, de 28.3.2005, revogou a possibilidade do casamento da vítima com agente ser causa extintiva da punibilidade. Assim, a menor de 14 anos que queira retomar a ação ou evitar que seu amado fique preso, ainda que maior, não terá qualquer direito de retomar a iniciativa pública.

A Lei n. 11.829, de 25.11.2008, traz especial proteção à criança e ao adolescente, até os 18 anos de idade, sendo crime qualquer ato de pornografia e até mesmo armazenar fotografia de adolescente em sistema eletrônico de computação, quando o maior de 16 anos, segundo justificativa da aprovação da aprovação da PEC considera o maior de 16 anos capaz de entender o que faz. A Lei n. 12.015, de 7.8.2009, estabeleceu a iniciativa pública incondicionada, sem possibilidade da adolescente, quando maior, retomar a iniciativa da ação, quando pretender casar com suposto estuprador de vulnerável.

As “bancadas” da “bala” e da “Bíblia” lutaram pela aprovação da PEC n. 171/1993, com grave vício de procedimento legislativo, sem se atentarem para incoerências éticas significativas. Então, porque poder punir por crimes graves, com penas até 30 anos, quando os menores de 18 anos são tolhidos da liberdade de decidir como vítimas ou negócios jurídicos?

No trânsito, a direção do menor poderá ensejar, como regra, delito negligente, mas ele não poderá dirigir antes dos 18 anos. No entanto poderá ser imputável a partir dos 16 anos de idade. Pergunto-me sobre a razoabilidade ética de tais previsões legislativas.

Não se olvide do quadro comparativo constante da página eletrônica do Ministério Público do Estado do Paraná, apresentado no início deste texto, do qual se pode extrair que a efetiva responsabilidade criminal do adulto, quanto mais desenvolvido o povo, se inicia aos 21 anos de idade. Outrossim, a evolução legislativa brasileira veio elevando a idade da maioridade jurídico-criminal, sendo contrário à ética, pretender mediante argumentos falaciosos reduzir tal idade.

6. OBSTÁCULOS PRÁTICOS

Partindo do ponto de vista de Flávia Piovesan, entendemos que é possível verificar inconstitucionalidade em se pretender reduzir a idade para a imputabilidade criminal porque ao se estabelecer a idade mínima de 18 anos, criou-se um programa no sentido de que antes de referida idade, a pessoa tem a peculiar condição de estar em desenvolvimento.[27] No entanto, assim como na prática a nossa pena é inconstitucional porque é cruel, também é inconstitucional a internação prevista no ECA porque não é cumprida como efetivo programa socioeducativo. No entanto, isso não impede que, do ponto de vista teórico, se modifique o programa estabelecido anteriormente por meio de emenda à constituição. É um obstáculo prático, mas não teórico.

Finalmente, é interessante notar que há certo equívoco na crença de que o menor de 18 anos pratica mais crimes.[28] Mais ainda, o Direito do Menor é a base para o Direito da Execução Criminal, sendo daquele que este retira melhores técnicas para a reintegração social. No entanto, como já temos uma realidade triste em que não conseguimos executar adequadamente a medida socioeducativa, nem a pena, pior será tentarmos uma correta execução da pena, colocando em meio aos adultos, pessoas em desenvolvimento que sofreriam a péssima influência do ambiente carcerário. Desse modo, por razões práticas, é inconcebível pensar em responsabilizar criminalmente criança e adolescente, eis que se assim agíssemos estaríamos aumentando ainda mais a periculosidade infanto-juvenil e a insegurança social.

Observe-se que a nossa legislação só contempla a inimputabilidade do menor de 18 anos. Não obstante isso, o idoso pode estar acometido de doença mental devido à involução senil. Caso isso ocorra sua inimputabilidade não se dará em função da idade, mas em face da doença. De qualquer modo, entende-se que o maior de 70 anos, assim como o maior de 18 anos e menor de 21 anos, tem capacidade de culpabilidade diminuída, incidindo-se uma circunstância atenuante genérica em favor dos mesmos (CP, art. 65, inciso I).

Finalmente, conforme demonstrou Túlio Kahn no artigo anteriormente citado, a situação carcerária brasileira é péssima e não se pode afirmar que os adolescentes praticam mais fatos definidos como crimes do que os maiores de 18 anos. Assim, inexiste razão prática que sustente a redução da idade para redução da criminalidade, especialmente quando os adolescentes serão lançados no caótico sistema penitenciário brasileiro.

4. CONCLUSÃO

No contexto do exposto, os maiores obstáculos jurídicos para aprovação da PEC n. 171/1993 se referem ao procedimento legislativo, os quais parecem fulminar de morte o texto constitucional, caso ele venha a se confirmar em segundo turno.

Do ponto de vista ético, não parece dar tratamentos completamente distintos ao adolescente maior de 16 anos e menor de 18 anos, como está a lei, especialmente quando a redução da idade para imputabilidade jurídico-criminal está em descompasso com a média mundial e com a evolução legislativa do próprio Brasil.

Finalmente, o obstáculo prático salta aos olhos quando se percebe que o adolescente tem tratamento hiperprotetivo em leis recentes e, ao mesmo tempo, se impõe rigor ao adolescente, enquanto autor de fatos definidos como crimes. Ademais, penas cruéis e a construção da história de cadeias como escolas de crimes estão a recomendar a rejeição da inclusão de pessoas em tenra idade nesse cenário cruel e criminalizante.