1. RÁPIDA PERSPECTIVA DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA CRIMINAL BRASILEIRA[1] 

Esclareça-se que a maior preocupação será com a evolução da legislação criminal material, visto que o assunto tem maior conotação nesse campo do que no processual criminal, embora a natureza cautelar da prisão não deixe de estar afeta ao Direito Processual (em matéria criminal). Desejamos demonstrar que o sistema jurídico-criminal pátrio tem se servido à legitimação do discurso de dominação, punindo pobres[2] e não dando ao povo um tratamento lógico em que a pena a ser executada tenha tratamento, no mínimo, mais rigoroso do que a medida cautelar daquele que tem o estado de inocência durante o processo.

Não me canso de afirmar que inexiste um DCrim genuinamente brasileiro. Até a chegada dos europeus, os silvícolas que aqui viviam ainda aplicavam a pena com base na vingança.

Os colonizadores desprezaram os usos e costumes dos silvícolas, impondo suas próprias regras. Ao que consta, os portugueses visitaram o Brasil antes do ano 1500, mas eles só vieram a se instalar aqui depois da expedição de Pedro Álvares Cabral,[3] impondo as Ordenações do Reino no território nacional. Ocorre que as Ordenações Afonsinas jamais chegaram a ser aplicadas aqui, eis que só vigoraram até 1521.

1.1 Ordenações do Reino

De 1500 a 1521, vigoraram as Ordenações Afonsinas. Depois, vieram as Ordenações Manuelinas (de 1521 a 1603). Finalmente, as Ordenações Filipinas emergiram em 1603 e perduraram por muitos anos.[4] Não se olvide que as Ordenações Manuelinas e as Filipinas representaram, nada mais, do que sistematizações das ordenações Afonsinas, guardando o cerne daquela, mas as últimas apresentaram maior apuro técnico. Em tais ordenações, eram comuns as penas de morte (real e civil) e galés, todas com perdas de bens.

Um Direito de terror, em que as penas tinham execuções teatrais, a multa não tinha lugar nas Ordenações do Reino. Magalhães Noronha fundamenta a perda de bens determinada nas Ordenações, “lhe levam o seu”, como justificante da multa,[5] não se podendo conceber como sendo argumento de que as Ordenações previam a multa como pena. A determinação legal das ordenações do reino, mais se aproxima do confisco.

No tocante à prisão provisória, tem-se que o Livro V, Título CXX, das Ordenações Afonsinas constituem a origem da “prisão em homenagem” (prisão menagem, hoje é expressamente existente no Código de Processo Penal Militar e, com outro nomen iuris no Código de Processo Penal). Na legislação aplicada ao território brasileiro, marca o início da prisão domiciliar. Como as Ordenações Manuelinas e Filipinas representaram apenas a sistematização das Ordenações Afonsinas, nelas, a menagem foi mantida.

1.2 Legislação Criminal brasileira anterior ao Código Penal vigente

São elementos do Estado: (a) povo; (b) território; (c) governo. Esse Estado exprimirá a sua efetiva existência por um caráter básico, a soberania, a qual se manifestará por ter legislação própria e as penas pelos crimes havidos em seu território serão impostas segundo essa legislação e jurisdição próprias. Daí a importância de, sempre que se alterar a ordem jurídica interna, ser necessária a criação de um novo Código Criminal.[6] Código de Processo Penal, por sua vez, sempre teve iniciativas mais tímidas, sendo o nosso primeiro instituído pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3.10.1941.

Declaramos a nossa independência, em 7.9.1822, outorgamos nossa primeira Constituição em 25.3.1824, o que passou a exigir legislação própria em matéria criminal, mas continuamos aplicando as Ordenações do Reino até o advento do Código Criminal do Império (16.12.1830).

Com a República, emergiu nova Constituição e, portanto, a necessidade de se criar um novo código (Decreto n. 847, de 11.10.1890), o qual foi denominado de Código Penal. Como continha uma série de impropriedades, foram elaboradas muitas leis criminais, emergindo um aparente conflito entre elas e a necessidade de se consolidar as leis criminais de então, o que se deu em 1932[7], isso em um momento tumultuado da história do Brasil.

1.3 Os Códigos Penal e de Processo Penal vigentes e tentativas de modificação da nossa legislação criminal facista

A Constituição outorgada de 1937, exigiu novo Código Penal. Daí o vigente (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940). Este partiu de uma cópia feita por José de Alcântara Machado de Oliveira (1875-1941) do Código Rocco de 1930 (nome dado ao Código Penal da Itália, em homenagem ao Ministro da Justiça de então [1925-1932], Alfredo Rocco [1875-1935], que foi Deputado pelo Partido Facista Nacional) e mereceu 2 versões, o que, felizmente, mediante atuação da comissão revisora diminuiu seu caráter facista, introduzindo aspectos humanitários suíços.

Nosso Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3.10.1941), também foi inspirado na legislação italiana, sendo que Vicenzo Mazini (1872-1957) se encarregou de elaborar o Código de Processo Penal Italiano de 1930. No Brasil, tanto o Código Penal quanto o de Processo Penal foram publicados enquanto estava no poder um totalitarista, Getúlio Vargas (1882-1954),[8] razão da adoção de legislações evidentemente facistas.

O CP sofreu grandes alterações, desde a sua publicação, ocorrida em 31.12.1940, visto que seus 120 primeiros artigos (toda Parte Geral-PG) tem redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984, sendo que sua Parte Especial (PE) também sofreu alterações. Aliás, a própria PG já foi significativamente modificada por leis anteriores e posteriores à de n. 7.209/1984.

Foram feitas diversas tentativas de criar um novo CP, mas, ainda, sem sucesso. Com as Constituições outorgadas em 1967 e 1969 (esta última foi denominada de Emenda à Constituição Federal n. 1), dependíamos de um novo CP, tendo sido editado o Decreto-Lei n. 1.004, de 21.10.1969. Ele entraria em vigor em 1.1.1970 (art. 407). Porém, a Lei n. 5.573, de 1.12.1969, previu o dia 1.8.1970. A vacatio legis foi ampliada pela Lei n. 5.597, de 31.7.1970, definindo o dia 1.1.1972 para entrada em vigor. A Lei n. 5.749, de 1.12.1971, novamente ampliou o prazo de vacância do CP, designando o dia 1.1.1973 para a sua entrada em vigor. Não obstante, a Lei n. 5857, de 7.12.1972, previu o dia 1.1.1974 para a entrada em vigor. Mantendo esta última data, a Lei n. 6.016, de 31.12.1973, renumerou o art. 407 para o 402 e alterou substancialmente o novo CP, que existia, mas não entrava em vigor.

Havia uma pretensão de criar um novo Código de Processo Penal (o que está em vigor adveio do Decreto-lei n. 3.689, de 3.10.1941). Então, foi editada a Lei n. 6.063, de 27.6.1974, que dispôs: “Art. 1º O Código Penal instituído pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969, com as alterações posteriores, bem como os artigos 3º, 4º e 5º da Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, entrarão em vigor juntamente com o novo Código de Processo Penal”.

Parece brincadeira, mas o CP, existente à época, passou a ter data indeterminada para entrar em vigor. 8 anos, 11 meses e 20 dias depois da primeira publicação, o CP/1969 foi revogado, sem nunca ter entrado em vigor, isso pela Lei n. 6.578, de 11.10.1978, o que aconteceu porque os militares já estavam se preparando para a transição, visto que decidiram que abandonariam o poder, ou seja, o devolveriam aos civis. Assim, certamente, seria estabelecida uma nova ordem jurídica.

O Presidente da República João Baptista Figueiredo (1918-1999), que governou de 15.3.1979 a 15.3.1985, cumpriu sua promessa do discurso de posse, no sentido de devolver o governo do Brasil aos civis. Assim, em 5.10.1988, foi promulgada a Constituição Federal vigente, o que tornou imprescindível um novo CP e um novo CPP.

Tem-se tentado modificar a legislação criminal, mas está complicado. Na parte processual, foram criados vários projetos de lei. Veja-se:

Tentativas restaram frustradas ao longo do tempo para elaboração de um novo CPP. Entretanto, com o intuito de modernizar a legislação processual penal, o então Ministro da Justiça, José Carlos Dias, constituiu, por meio da Portaria n. 61/2000, uma comissão para o trabalho de reforma... Referida Comissão apresentou, em dezembro de 2000, sete anteprojetos que, por sua vez, originaram os Projetos de Lei n. 4.203/2001 (júri), 4.204/2001 (interrogatório), 4.205/2001 (provas), 4.206/2001 (recursos e ações de impugnação), 4.207/2001 (procedimentos), 4.208/2001 (prisão e medidas cautelares) e 4.209/2001, investigação criminal).[9]

Os Projetos de Lei n. 4.206/2001 e 4.209/2001 não se transformaram em leis, mas os demais sim, o que deu nova cara ao CPP, mas ainda existem complicadores. Por isso, pretende-se um novo código, ao Projeto de Lei n. 8.045/2010 em tramitação,[10] mas não creio que ele venha a ser aprovado.

Em 1998, uma comissão de alto nível elaborou um anteprojeto que alterava a Parte Especial do Código Penal, apresentado em 1999, mas retirado pelo então Ministro da Justiça José Carlos Dias (Jul/1999 – Abr/2000).

Significativas alterações foram feitas no CP, tendo sido aumentadas muitas penas, em 1990, introduzindo-se a delação premiada para a extorsão mediante sequestro (Lei n. 8.072); em 1996, foram alterados os crimes contra o patrimônio (Lei n. 9.426); em 1998, as penas restritivas de direito (especialmente os arts. 43-44, em face da Lei n. 9.714), bem como os crimes contra a saúde pública (Lei n. 9.677); em 2003, as penas dos crimes contra a administração pública (Lei n. 10.763); em 2005, os crimes contra a liberdade sexual (Lei n. 11.106); em 2009, os crimes contra os costumes se transformaram em crimes contra a dignidade sexual, com significativas alterações (Lei n. 12.015); dentre outras.

Em 21.12.2010, O Projeto de Lei do Senado n. 156/2009, de autoria do Senador José Sarney, foi apresentado à Câmara dos Deputados para, sob o n. 8.045, para revisão. Desde 4.7.2017 encontra-se na Comissão Especial para parecer, havendo aprovação de requerimento para que se realize audiência pública com o Ministro da Justiça Torquato Jardim para tratar do referido projeto de lei.

Em 2012, por intermédio do Projeto de Lei do Senado n. 236, apresentou-se um novo Código Penal, com 542 artigos. As diversas emendas havidas levaram à Emenda n. 1, consolidada em 2015, com 530 artigos.[11] Em tal projeto de lei, existem três regimes da pena privativa de liberdade, sendo o aberto aquele que se cumpre em liberdade.

2. DELITOS, CRIMES E CONTRAVENÇÕES: PENAS RESULTANTES

O Decreto-lei n. 3.688, de 3.10.1941, constitui a Lei das Contravenções Penais. O Código Penal trata de crimes e a Lei das Contravenções Penais trata das contravenções. No entanto, não há qualquer distinção ontológica ou doutrinária entre crime e contravenção, embora nossa legislação tenha optado por uma distinção bipartida.

O CP francês de 1810 adotou a classificação tripartida, pela qual os crimes são julgados pelo júri, os delitos pelos tribunais correcionais e as contravenções pelos tribunais de polícia.[12]

A lei brasileira distingue crime de contravenção, ex vi do DL n. 3.914, de 9.12.1941 (Lei de introdução ao CP e à LCP), em seu art. 1º. Pelo que se vê a “infração penal” (denominação imprópria, uma vez que se é gênero de crime, deveria ser denominada infração criminal), se divide em crime e contravenção segundo a pena cominada. No entanto, essa é uma distinção vazia de conteúdo, tendo em vista que ontologicamente não há distinção prática entre reclusão, detenção e prisão simples, já tendo, inclusive, sido proposta a redução das três espécies a uma única, que é a prisão (Projeto de Lei n. 3.473/2000[13]). Esta passaria a ser a única espécie de pena privativa de liberdade.

O projeto de lei foi elaborado por uma comissão de alto nível, composta por grandes criminalistas,[14] mas parou no Congresso Nacional porque foi tido como extremamente benevolente.

A distinção feita pelo Decreto-lei n. 3.914/1941, expondo que o crime será apenado com detenção ou reclusão, enquanto a contravenção será apenada com prisão simples, ratifico, é inócua porque, na prática toda distinção estará no regime de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto). Daqui emerge a importância da execução criminal, que tem código próprio (Lei n. 7.210, de 11.7.1984), norma que se autodenomina Lei de Execução Penal.

No contexto de equívocos legislativos, considero completamente equivocada a afirmação de César Dario, construída no sentido de a Lei n. 8.072, de 25.7.1990, decorreu de uma extrema liberalidade da Lei n. 7.209/1984.[15] Para mim, a lei hedionda decorreu de um retrocesso no pensamento jurídico-criminal pátrio. Erradas são as novas leis que, calcadas nos movimentos de lei e ordem, procuram solucionar o problema da criminalidade por meio do agravamento das sanções criminais ou criação de novas espécies de crimes.

Abandonar a velha distinção entre crime, delito e contravenção (classificação tripartida das infrações criminais), bem como a classificação bipartida (as infrações se dividem em crimes ou delitos e contravenções), não trará qualquer inconveniente, eis que as espécies integram o mesmo gênero e a gravidade da sanção, por suas espécies, não apresenta critério seguro, o que esvazia qualquer argumento em favor da diferenciação estabelecida.

Crimes e contravenções, enquanto infrações criminais de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099, de 26.9.1995), são colocados no mesmo plano. Ademais, em face do princípio da ofensividade, pelo qual a norma criminal só deve descrever condutas graves e que atingem ou coloquem em risco bens jurídicos sérios, a contravenção deveria pertencer ao campo do Direito Administrativo, conforme já previa Ferri.[16] Aliás, tal realidade já se dá no âmbito militar, eis que o CPM prevê a desclassificação da lesão corporal levíssima para infração administrativas (art. 209, § 6º) e o Regulamento Disciplinar para a Marinha especifica “contravenções disciplinares” em seu título III (Dec. n. 88.545, de 26.7.1983, arts. 6º-7º). Assim, sendo hipótese de detração, poderá a prisão decorrente de contravenção ser computada para abater tempo de condenação por crime e vice-versa. Isso já é aplicável no que tange às prisões administrativas de militares, cujos fatos também constituem crimes.

A Lei n. 9.099/1995 trouxe substancial alteração ao Código de Processo Penal ao instituir o procedimento sumaríssimo e as leis advindas dos projetos de lei do ano de 2003 fizeram as outras alterações significativas na processualística criminal em vigor.

3. DETRAÇÃO

Detrair significará abater do tempo da condenação o tempo de prisão ou internação provisória (Código Penal, art. 42).

3.1 Hipóteses de cabimento

Com fulcro em aresto do STF, com o qual concordo, escrevi alhures:

A detração é admitida em quatro hipóteses: (a) prisão provisória relativa ao fato da condenação; (b) prisão provisória relativa a fato diverso, mas constante do mesmo processo; (c) prisão provisória relativa a fato anterior ao da condenação, desde que não haja solução de continuidade, ou seja, que o condenado se mantenha preso durante todo o tempo; (d) prisão provisória relativa a fato posterior ao da condenação, mesmo que haja solução de continuidade.^[17]

Não admito a detração em hipóteses em que possa ocorrer a sensação de um crédito para com o Estado, permitindo-se a prática de crimes impunes. Daí a restrição imposta às hipóteses que mencionei.

3.2 Detração e prescrição

Fazendo interpretação extensiva do art. 113 do Código Penal, em analogia in bonam partem, sustento o cabimento da detração para a prescrição da pretensão executória.[18] No entanto, em relação a prescrição da pretensão punitiva, a detração será incabível, eis que analogia pressupõe semelhança. Como o CP só prevê o abatimento do tempo de prisão para o cálculo da prescrição da pretensão executória, por fuga, só a essa espécie de prescrição vejo a semelhança autorizadora da analogia in bonam partem.

3. MONITORAMENTO ELETRÔNICO E PRISÃO DOMICILIAR

Temos um sistema progressivo em que os regimes fechado, semiaberto e aberto são possíveis (CP, art. 33). O aberto está disciplinado no art. 36 do Código Penal, o qual será cumprido em regime de autodisciplina, em casa de albergado, que é lugar sem proteção contra a fuga.

A prisão domiciliar está prevista para hipóteses excepcionais (idade avançada, doença grave, gestação e filho em tenra idade ou deficiente), evidenciando-se forte machismo na lei (Código de Execução Criminal, art. 117), eis que somente a condenada poderá assistir ao filho menor ou deficiente.

Por quê?

Existem perguntas que são melhores do que as suas respostas, sendo que somente uma cultura machista poderá levar à presunção de que a mulher será sempre melhor do que o homem para educar os filhos. Ora, em situações concretas em que os pais estiverem presos, haverá de se verificar qual será o mais apto, independentemente do sexo, até porque, ante a nova família, crescem os casais homoafetivos, impossibilitando a escolha apenas em razão do pênis ou da vagina.

3.1 Prisão domiciliar e confusão terminológica na legislação brasileira

Prisão domiciliar será manter, segurar, em casa. Como temos a cultura da prisão, somos induzidos, pelos movimentos de lei e ordem, a acreditar que o rigor jurídico-criminal será a panaceia para toda criminalidade endêmica. Com Pacelli, afirmo:

Eu posso até aumentar o número de cadeias, de penitenciária, punir mais: isso não vai diminuir mesmo a quantidade de crimes. Acho que a primeira decisão é: nós não vamos resolver criminalidade com direito penal. Nós devemos melhorar a aplicação da lei...[19] 

Influenciado por Celso Antônio Bandeira de Mello, que em uma conversa, após uma palestra havida em 2013, me confidenciou ter a frustração de não ter sido Defensor Público, passei a exercer advocacia “público-privada”, eis que, enquanto Procurador Federal, só posso atuar em razão do cargo, mas realizo advocacia criminal pro bono (do latim pro bono publica, “pelo bem público”) e vejo, com tristeza, o quanto temos a lastimável cultura da prisão, da antecipação da culpa, do estigma preconceituoso contra determinadas categorias de pessoas etc. Pior, isso se manifesta nas nossas leis e jurisprudência dos tribunais.

As Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração das Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio) foram adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução n. 45/110, de 14.12.1990. O CP, que, timidamente, só comtemplava três espécies de penas restritivas de direito, precisou ser alterado, o que só veio a se efetivar por meio da Lei n. 9.714, de 25.11.1998, sendo que esta, equivocadamente, previu o recolhimento domiciliar, como espécie de pena restritiva de direito, o que mereceu a minha crítica alhures, in verbis:

O projeto transformado na Lei n. 9.714/1998 trazia a pena de recolhimento domiciliar, mas tal espécie não foi admitida, em face do veto ao novo art. 43, inciso III, do CP. A Exposição de Motivos n. 689, de 18-12-1996, dispunha: “Por sua vez o recolhimento domiciliar é outra forma adequada para evitar a prisão em regime aberto, quando o condenado estiver apto a assumir a responsabilidade”.^[20] Não obstante, a espécie de pena não privativa de liberdade em comento foi vetada sob o argumento de que tal espécie não produz os efeitos preventivos e repressivos desejados, conforme se vê:

A figura do “recolhimento domiciliar”, conforme a concebe o Projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa.^[21]

Vetado o inciso III do art. 43 do CP, imperioso era o veto ao § 4^o do artigo 45, que dispunha: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias ou horários de folga em residência ou qualquer local destinado à sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença.” Com efeito, não havia qualquer motivo razoável que justificasse a manutenção da regulamentação da pena de recolhimento domiciliar se esta não foi admitida.

O veto não muda a prática, visto que a pena privativa de liberdade no regime aberto não pode ser executada em outro local que não seja a casa de albergado. Como esta praticamente não existe em nosso país, a solução que se impõe é a colocação do condenado em regime domiciliar. Não obstante, no início da execução, para os delitos menos graves, o Juiz Criminal deverá optar pela substituição, a fim de melhor atender ao sentido da norma penal, buscando alcançar as melhores soluções oferecidas pelos estudos de política criminal.

Hoje, no Distrito Federal, os condenados ao regime aberto estão em prisão domiciliar, sendo que parece ter se extinguido a pretensão de construir uma casa de albergado. Ocorre que, como o condenado por crime praticado mediante violência não pode ser beneficiado com a substituição da pena, acaba sendo beneficiado com a prisão domiciliar, o que constitui contradictio in adjectis.[22]

O sistema penitenciário brasileiro é merecedor de duras críticas, visto que até um Ministro da Justiça reconheceu termos prisões praticamente medievais,[23] quando um percentual significativo de presos nunca foi ou será condenado, pois, em alguns Estados-Membros, o quantitativo de presos provisórios é maior do que o de condenados.

Ao contrário de estarmos fomentando a prisão, especialmente a provisória, deveríamos estar nos adaptando às Regras de Tóquio para ampliarmos as penas não privativas de liberdade e só termos uma pena alternativa, a de prisão. Esta é a alternativa última, a ser evitada.

3.2 Monitoramento eletrônico

Já o monitoramento eletrônico, digo com frequência, tende a ser a prisão do futuro. Na prática, ao condenado no regime aberto, a tornozeleira eletrônica se tornará um plus desfavorável a ele porque será monitorado, enquanto quem não tiver a tornozeleira estará livre nos momentos de folga, apenas tendo que comparecer em Juízo nos prazos fixados (mensalmente, bimestralmente, trimestralmente etc.) e cumprir condições normais às pessoas em geral.

O Decreto n. 7.627, de 24.11.2011, “regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e na Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal”, dispondo:

Art. 2^o Considera-se monitoração eletrônica a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização.

Grifei porque o próprio Estado interpretando a lei entende que o monitoramento eletrônico se aplica às “pessoas presas”. Lamentavelmente, um Ministro brilhante do STF disse, em 4.10.2017, que “a lei que vive é a lei interpretada”, isso para negar provimento ao Recurso Extraordinário n. 929670.[24] No dia seguinte, 5.10.2017, o mesmo Ministro estava dizendo que foram os congressistas que escreveram:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

O referido Ministro do STF, então, valendo-se da literalidade da lei, dizia: “foram eles os congressistas que escreveram esse art. 319”, portanto, o recolhimento domiciliar não é prisão. Mas, os incisos V e IX transcritos trazem complicadores, evidenciando antinomias no sistema legislativo criminal pátrio. Ora, prisão é prisão e a sistemática do nosso Código de Execução Criminal (Lei n. 7.210, de 11.7.1984) é completamente oposta a tal entendimento. Por isso, a Resolução n. 5, de 10.11.2017, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária dispõe:

Art. 3º - A monitoração eletrônica é medida excepcional, devendo ser utilizada no processo de conhecimento para a substituição da prisão cautelar e, na execução penal, sempre que necessária e adequada. 

Parágrafo único - Os recursos do Fundo Penitenciário Nacional destinados à implantação de serviços de monitoração eletrônica poderão ser direcionados às hipóteses de medidas cautelares diversas da prisão, medidas protetivas de urgência, progressão antecipada, Livramento condicional antecipado, prisão domiciliar deferida em substituição à pena privativa de liberdade ou quando se estabeleça na modalidade de regime semiaberto porquanto na condição de alocação similar nos termos do art. 91, da Lei 7.210/1984 e nas hipóteses previstas na súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal n. 56 como estratégia de redução do número de presos. 

Reduzir os presos no cárcere público não significará reduzir a quantidade de presos. O preso na própria residência estará preso. Imagine-se por exemplo o tetraplégico, será que ele estará menos preso do que o lançado em uma penitenciária?

As medidas cautelares têm quatro características principais, a saber: provisoriedade, revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade. Maior, deveria ser a excepcionalidade da prisão cautelar. Mas, em tempos de Operação Lava Jato, “tudo pode” e a prisão se banaliza.

A Itália se ressente da Operação Mani Pulite[25] e, especialmente, Juízes e Membros do Ministério Público reclamam. Lá, a operação alçou Berlusconi ao poder (Moro reconhece isso![26]), o qual foi acusado de deslegitimar a magistratura.[27] Todavia, aqui somos moucos e pretendemos... não sei o quê.

Talvez, os corretos sejam Zaffaroni e Pierageli que afirmam que selecionamos Juízes e Membros do Ministério Público dentre a classe média baixa, dando-lhes expectativas da classe média alta em uma sensação de poder que os torna estigmatizados, distantes dos jurisdicionados que, um dia, deveriam atender, optando pela burocracia judicial.[28] Com isso, continuamos reforçando a seletividade do sistema punitivo estatal e reforçando a ideologia de que devemos punir os pobres. como meio para manter “A miséria governada através do sistema penal”.[29]

A literalidade da lei é apenas um primeiro momento de interpretação (gramatical, exegético etc.). O verdadeiro sentido da norma deverá passar por diferentes processos de interpretação, os quais devem ser coerentes, não instáveis como caminham os nossos tribunais.

3.3 A prisão domiciliar

Prisão, de prehensio, de prehendere (prender, segurar, agarrar), significa:

...o ato de prender ou o ato de agarrar uma pessoa ou coisa; assim prender e agarrar são equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou encarcerado. Na terminologia jurídica, é o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde não poderá sair. Nesta razão, juridicamente, pena de prisão quer exprimir pena privativa de liberdade, em virtude da qual a pessoa, condenada a ela, é recolhida e encerrada em local destinado a esse fim.[30]

Não creio que o projeto de Código Penal em tramitação venha a ser aprovado. Mas ele evidencia uma tendência, na qual a “pena de prisão” terá no “regime aberto a execução da pena fora do estabelecimento prisional” (art. 46, parágrafo único, alínea “c”). Assim, o recolhimento domiciliar será prisão, não medida substitutiva à prisão.

Mencionei um Ministro do STF que, aparteando o Min. Fux quando com ele concordava, no sentido de que a lei deve ser interpretada e que o art. 22, inc. XIV, da Lei Complementar n. 64, de 18.5.1990, ao enunciar “cominando-lhes a sanção” deveria ser interpretado como “requisito de elegibilidade”, não fazendo sentido tratar o mesmo efeito como sendo de 2 naturezas diversas.[31] É aqui que que surge o cerne:

- Por quê a prisão terá essa natureza na execução e outra diversa da prisão enquanto medida cautelar excepcional?

Álvaro Mayrink da Costa tenta corrigir as terminologias empregas em nossa legislação, afirmando:

Assim, a classificação correta das penas será: a) penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); b) penas restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); c) penas restritivas de direitos (interdições e proibições) d) penas pecuniárias (multas, prestações pecuniárias, perdas de bens e valores). Com a edição da Lei n. 11.343, de 22.8.2006, como já defendíamos, acrescentamos ao catálogo de penas no direito brasileiro a pena de advertência sobre os efeitos das drogas e da admoestação verbal (sanção moral).[32]

Concordo doutrinariamente com a classificação doutrinária exposta. No entanto, o Direito é ciência social aplicada e, portanto, não pode estar distante dos seus objetos de estudos (normas e fatos jurídicos), razão emprestar coerência lógica e prática ao que existe, sendo que a própria Constituição não restringe as penas somente às 3 espécies mencionada pelo art. 32 do Código Penal (privativa de liberdade, restritiva de direito e multa), conforme se extrai do art. 5º da Carta Magna:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos.

Como a prática leva à execução da pena privativa no regime aberto em prisão domiciliar, em muitas comarcas, da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, será incoerente pretender aplicar a diferenciação constitucional (ou do Código de Processo Penal) para emprestar maior rigor ao condenado supervisionado por acompanhamento eletrônico, mediante tornozeleira, enquanto que condenados no regime semiaberto, em prisão domiciliar, ficarão em situação significativamente mais branda.

Conforme mencionei, a inserção do condenado no regime aberto em prisão domiciliar, nos termos da Lei n. 7.210/1984 será excepcional (art. 117), mas por faltarem casas de albergado, transformou a prisão domiciliar em regra. Também, por falta de estabelecimentos adequados para a execução da prisão no regime semiaberto, em muitas comarcas, a execução será em prisão domiciliar.[33] A maioria, sem se sujeitar ao monitoramento eletrônico. Por tal razão, concordo com o que manifestou o Conselho Federal de Psicologia:

Ineficiente, o monitoramento eletrônico não tem reduzido significativamente as taxas de encarceramento nos países onde já vem sendo aplicado há 20 anos, como no caso do Canadá (Dallaire (1997) e Lalende (2007). O impacto sobre as taxas de encarceramento tem sido extremamente fraca se não totalmente inexistente. O monitoramento eletrônico na verdade será mais uma fonte de estigmatização dos condenados, com a identificação pública dos que estiverem sob monitoramento. Ao não se fazer acompanhar por uma da rede de suporte social por parte do Estado, os agenciamentos responsáveis pelas eventuais infrações cometidas pelos monitorados seguirão operando com a mesma intensidade, facilitando reincidência nos percursos delituosos. E, como reincidentes, entretanto, se dirá que não souberam aproveitar a “chance” que receberam, o que tende a reforçar a legitimidade social das penas de prisão.

Para a restauração do vínculo social, precisamos é de uma rede de apoio psicossocial!

É preciso reconhecer que a população carcerária e suas redes sociais fazem parte de uma parcela da população com uma trajetória de privação de acesso aos direitos mais elementares da cidadania. Queremos uma política pública que tenha como eixo o investimento numa rede de suporte social para essa população e suas famílias. Suporte para as penas alternativas, para os que se encontram em liberdade condicional, para os egressos que já cumpriramsuas penas, para os que cumprem em regime aberto. Queremos queessas pessoas encontrem instituições organizadas com a finalidade de lhesoferecer apoio, suporte e acompanhamento em seus esforços de retomadado laço social. É necessário que se crie uma Bolsa Responsabilização Social,ao modo do Seguro-Desemprego, que possa dar suporte econômico aos egressos em seu processo de retorno ao convívio social.

Afinal, preso também é gente. E gente precisa é de gente![34]

Heleno Cláudio Fragoso já afirmava que a clientela do sistema jurídico-criminal é constituída pelos pobres e desfavorecidos,[35] e “temia pelo sucesso da aplicação das alternativas à pena privativa de liberdade, pois via que ‘a lei penal é comumente aplicada por um corpo judiciário elitista, com espírito profundamente conservador e reacionário afinado às técnicas jurídicas e insensível por completo à problemática social da criminalidade....”.[36] Evidencia-se, portanto, que o discurso da literalidade da lei, bem como de quem a aplica, pode ser uma forma de estabelecer uma dominação por meio de um discurso falacioso. Ainda que estejamos punindo alguns “ricos e poderosos”, a preservação de um Direito Criminal simbólico se mantémlatente.

4. CONCLUSÃO

Não podemos pretender manter o sistema punitivo estatal como uma forma de legitimar uma dominação por intermédio de um discurso jurídico-criminal que a legitime. Com efeito, se a prisão domiciliar é aplicada ao condenado no regime semiaberto, como espécie de prisão, será incoerente que ela seja concebida como medida diversa antes da sentença, não sendo admitida para detração da pena fixada no regime inicial semiaberto ou aberto.

A literalidade da lei não pode servir de instrumento para governar a miséria através do sistema penal, em que os pobres sejam induzidos a aceitar supostos benefícios “despenalizadores” que, na prática, constituirão antecipação da pena, isso sem o devido processo legal (como é o caso da transação penal e da suspensão condicional do processo) ou pior, ao bis in idem, ter prisão domiciliar como medida alternativa à prisão, com tornozeleira eletrônica e sem detração na execução de pena, ainda que ela seja no regime semiaberto ou aberto e em prisão domiciliar.

O preso provisório tem o estado de inocência em seu favor (na literalidade do Pacto de São José da Costa Rica, o preso provisório terá presunção de inocência), não se justificando a prisão antecipada com monitoramento eletrônico, enquanto que a definitiva, depois de considerado culpado, seja mais branda, sem detrair o tempo da prisão provisória, apenas porque atribuído nomen iuris diverso.