A Lei nº 12.012/09 acabou de trazer mais um filhote ao Código Penal. Trata-se do art. 349-A, assim redigido: “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.” 

Muito embora de louvável iniciativa, não conseguiu afastar ausência de tecnicidade em seu conteúdo. Pois bem. Com referência às condutas descritas, não há muita dificuldade; todas são destinadas a um único fim, que é a entrada de aparelho em estabelecimento prisional.. Ingressar é entrar, fazer-se presente no estabelecimento. Promover significa criar meio, proporcionar  situações, como acertar condições, até mesmo sem a efetiva entrada dos aparelhos (olha, tragam celulares para o presídio...).

Intermediar quer dizer servir como colaborador, atravessador, talvez num modo mais de participação moral. Auxiliar é prestar ajuda, quer física ou moral e facilitar faz entender conduta participativa moral, como “vistas grossas”. Destarte, o tipo apresenta um elemento material  instrumental, que é o aparelho. Aqui reside a dúvida. Veja-se que o tipo diz...aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar...Aparelho telefônico móvel é o telefone celular. Porém, o aparelho de rádio é um aparelho telefônico e também de rádio, como alguns do mercado ou  é também apenas o aparelho de rádio, tipo comunicador de rádio-frequência? A construção do período está confusa e não traz sentido. Diz a lei:...aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio... O substantivo aparelho está adjetivado como telefônico. Ou seja, como pode ser esse aparelho não telefônico, se assim já está designado? Apenas telefônico e que opere via rádio também ou aparelho telefônico ou aparelho somente de rádio? Mais coerente é o art. 319-A, que separa aparelho telefônico do aparelho de rádio e do similar e ainda que permita a comunicação.

E ademais, o novo artigo não prevê finalidade na conduta, apenas dolo genérico e não exige uso ou comunicação qualquer, pelo que, se assim for, nenhum aparelho de rádio, que não está adjetivado, não poderá ingressar, pois, como visto, se não está explícito que o rádio é para comunicação, é qualquer aparelho de radiodifusão, quer sejam transceptores (transmissores e receptores), apenas transmissores ou apenas receptores, inclusive  rádios  receptores de  meios de comunicação (AM, FM, OC, etc.)!!! Sem dúvida, não era essa a missão do tipo. Por outra banda, como o tipo não traz qualquer fim ou efetivo emprego do aparelho,  não se exige que este aparelho esteja em condições de funcionamento ou com seus acessórios ou componentes, como por exemplo, venha sem  bateria. Ao reverso, componentes e acessórios, por si, estão afastados do crime. Quanto ao aparelho similar, parece que se refere a similar de rádio e não também a telefone.

Assim, poderiam se incluir aparelhos tipo  pagers,  outros transmissores de ondas eletromagnéticas, os Ipods,  bluetooth e, aparelhos  wireless. O tipo não fala em outros meios telemáticos, pelo que, o uso de computadores parece não estar abrangido. Ou seria similar a rádio? E o vocábulo  rádio usado no texto legal foi aposto no sentido de aparelho material, coisa (se rádio se refere a aparelho), ou no sentido de meio transmissivo (se rádio se refere a comunicação). O tipo não fala em outros meios telemáticos, pelo que, o uso de computadores parece não estar abrangido. Ou seria similar a rádio? O que é, afinal,  similar a aparelho telefônico de comunicação móvel? Quanto ao conteúdo do injusto, que é sem  autorização legal, esta poderá ser judicial ou administrativa, para permitir, exemplificadamente, autoridades, alguns funcionários do local, diretoria, equipes de inspeção ou mesmo defensores em situações especiais, tudo a ser regulamentado.

Deveras, temos outra infração penal para decifrar em nossos tribunais, porque, mais uma vez, na gênese, ficamos nas mãos de amadores.