Trata-se de consulta realizada pelo BPTran (Batalhão de Polícia de Trânsito da PMDF), junto a esta Corregedoria-Geral de Polícia Civil - CGP, visando ajuste acerca das medidas a serem adotadas nos casos de embriaguez ao volante, especialmente quanto ao crime tipificado no art. 306 do CTB (Código de Trânsito Brasileiro), objeto de discussão por aquela UPM, em reunião realizada no Ministério Público do Distrito Federal, no dia 07 de julho de 2009, com a presença do comandante da CPRV/PMDF, representante do DETRAN-DF, desta CGP/DF, e membros do MPDFT.

1. Da quesitação formulada:

a) No caso de apoio a outra guarnição que suspeita de condutor dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, quem deve ser o condutor da ocorrência, o policial que abordou o condutor suspeito ou o policial que realizou o teste do etilômetro?

b) No caso da realização do teste do etilômetro, deve ser considerada a margem de erro do equipamento estabelecida na Portaria Inmetro nº 006 de 17 de janeiro de 2002? Considerando a margem de erro (0,032 mg/L para todas as concentrações menor do que 0,4 mg/L). Posição adotada pelo BPTran tanto para caracterização da infração administrativa quanto do crime, tem-se as seguintes situações:

b.1) Concentração até 0,13 mg/L, não caracteriza infração;

b.2) Concentração de 0,14 a 0,33 mg/L, caracteriza infração de trânsito tipificada no art. 165 do CTB.

b.3) Concentração igual ou superior a 0,34 mg/L, caracteriza além da infração administrativa, o crime tipificado no art. 306 do CTB, devendo o condutor ser apresentado à autoridade de polícia judiciária.

2. Do consenso entre os presentes na reunião que ensejou o encaminhamento da consulta à CGP:

a) No caso de realização do teste no etilômetro que aponta concentração de álcool igual ou superior a 0,34 mg/L de álcool por litro de ar expelido dos pulmões (considerando a margem de erro) é desnecessária a apresentação do condutor para exame clínico ou laboratorial no Instituto Médico Legal em função da prova documental apresentada (resultado do teste).

b) A discussão entre o perigo concreto e o perigo abstrato para tipificar o crime previsto no art. 306 do CTB, deve ser em âmbito do Judiciário e não do Executivo.

 Senhor Corregedor,

 Inicialmente para responder as quesitações acima, faz-se necessária uma análise do art. 306 do CTB, sob um enfoque doutrinário e jurisprudencial, especialmente após a nova redação promovida pela Lei nº 11.705/2008:

Redação anterior à Lei nº 11.705/2008:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: 

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. (negritei)

Verifica-se que o legislador exigia cumulativamente alguns requisitos para caracterização do crime do art. 306 do CTB, quais sejam: a) conduzir veículo automotor; b) em via pública; c) sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos e, d) expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Pelo que se depreende do texto anterior, o crime era de perigo concreto, pois exigia a exposição a dano potencial a incolumidade de outrem, além da constatação da embriaguez, que poderia ser feito através do exame clínico, visto que o tipo penal não exigia um teor alcoólico quantificado.

Assim, na égide da redação anterior do art. 306, dirigindo o motorista sob a influência de álcool, qualquer que fosse a concentração e desde que oferecendo risco à segurança viária, estaria caracterizado, em tese, o delito de embriaguez ao volante. A prova não oferecia qualquer dificuldade, porque não se exigia concentração alguma, mas apenas o estado de embriaguez, ou melhor, na letra da lei antiga, estando a pessoa sob a influência de álcool e oferecendo um perigo indeterminado, porém não-abstrato, suscetível de ocorrer em face das condições, circunstâncias em que dirigia, a prova poderia ser feita até oralmente, desde que presente, também, o exame clínico atestando a embriaguez. Ora, se a pessoa estava sob a influência de álcool, o que era atestado pelo exame clínico, e se ela oferecia perigo indeterminado à segurança viária, ou seja, dirigindo em zigue-zague, costurando em velocidade, desprezando sinais, estaria certamente caracterizado o delito, ainda que o motorista, usando de um direito constitucional, se recusasse a doar sangue para o exame de dosagem ou se recusasse a soprar no etilômetro.

No entanto, por questão de política criminal, o legislador por meio da Lei nº 11.705/08,  resolveu alterar o art. 306 do CTB, estabelecendo a seguinte redação:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. (negritei)

Veja que na nova dicção do art. 306, o legislador não mais exige a exposição a dano potencial a incolumidade de outrem (perigo concreto) apenas que o autor esteja: a) conduzindo veículo automotor; b) na via pública; c) com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine a dependência (delito de perigo abstrato).

O crime de embriaguez ao volante, antes, era de perigo concreto, passando agora, com a nova redação do art. 306 do CTB, a ser de perigo abstrato, o que é questionado por parte da doutrina. Ocorre que a opção do legislador em mudar a elementar do tipo penal sub examinem, decorre de dados concretos sobre a violência no trânsito, adotando-se, como política criminal de trânsito, o modelo de “Direito Penal preventivo”, recentemente citado pelo Min. Gilmar Mendes, da Suprema Corte:

 A criação dos crimes de perigo abstrato não representa por si só comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato muitas vezes acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como meio ambiente, por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna mais eficaz, em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um Direito Penal preventivo. (Min. Gilmar Mendes – RHC 89.889/DF).

 Assim, enquanto não houver decisão do STF, no sentido de que os crimes de perigo abstrato sejam inconstitucionais, não cabe, na seara administrativa, discutir sobre questões afetas ao Poder Judiciário, quando do julgamento dos casos concretos, ou seja, a discussão entre o perigo concreto ou abstrato do tipo penal do art. 306 do CTB, deverá se realizar no âmbito judicial.

 A mudança legislativa fixando o limite de teor alcoólico é fundamentada em estudos científicos acerca dos efeitos do álcool sobre o organismo humano.

O Instituto de Seguridad y Educación Vial da Argentina, apresenta relevantes informações a respeito das consequências da ingestão de álcool sobre a capacidade motora e sensorial dos motoristas, senão vejamos:

      Fonte: ISEV: 2006. (www.isev.com.ar)

Em resumo, para se prender alguém em flagrante delito por embriaguez ao volante, faz-se necessária a produção de prova preliminar que possa subsidiar a autoridade policial no seu mister. Mas de que forma será possível constatar a embriaguez (o teor alcoólico) da pessoa? Como proceder?

A resposta está no Decreto 6.488/2008, que regulamentou o art. 306 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), estabelecendo em seu art. 2º, os níveis exigidos para a comprovação do tipo penal, senão vejamos:

Art. 2.º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

Observe-se que o Decreto só traz duas formas para constatação da embriaguesz visando à materialização do crime previsto no art. 306, que seria a realização de exame de sangue, que pode ser recusado pelo autor, bem como o teste de bafômetro (soprar o aparelho de ar alveolar pulmonar), que também pode ser recusado pelo agente.

Digo recusado, porque ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), tratando-se de um direito garantido constitucionalmente, a exemplo do direito constitucional de permanecer em silêncio previsto no Art. 5.º, inciso LXIII, da CF, bem como na  Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8.º, inciso II, alínea “g”, subscrita e ratificada pelo Brasil.

O Supremo Tribunal Federal em decisão proferida em crime de embriaguez no trânsito, embora sob a égide da lei anterior, se manifestou no sentido de que o motorista não está obrigado a fazer exame de dosagem alcoólica (HC 93916-PA):

 1.    Não se pode presumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes.

E mais, segundo a Suprema Corte, se ele o fizer sem a informação de que poderia não fazê-lo por força do direito que tinha de silenciar-se, a prova será ilícita e, portanto, sem valia para o processo penal (HC 78.708-SP).

EMENTA: Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas.

Assim, visando evitar alegação de nulidade a posteriori, deverá o policial informar ao condutor do veículo o direito de não soprar o bafômetro, indicando as conseqüências legais da recusa, que, no caso, seria a aplicação de multa administrativa (art. 165 do CTB), tendo em vista o que dispõe o § 3º do art. 277 do CTB:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

[...]

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (negritei)

Já que mencionamos o artigo 165 do CTP, apesar de não ser objeto de análise, não custa reproduzi-lo abaixo e tecermos alguns comentários:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Parágrafo único. A embriagues também poderá ser apurada na forma do art. 277.

A prova da infração administrativa, do art. 165, pode ser realizada através de exames clínicos, testes de alcoolemia, perícia ou outros exames, enquanto que para caracterização do crime previsto no art. 306, faz-se necessária a realização do exame de sangue (valor igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue) ou teste do bafômetro (concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões). Havendo recusa, não há como produzir a prova e conseqüentemente não se caracterizará o crime, em face dos requisitos objetivos previsto no tipo penal.

Uma vez constatado um indivíduo dirigindo em via pública, veículo automotor, e, após submetê-lo a exame do bafômetro, cujo resultado do teor alcoólico for igual ou superior igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões, estará aperfeiçoado o tipo penal do art. 306, do CTB, suficiente para lavratura do auto de prisão em flagrante, pela autoridade policial, devendo o mesmo ser apresentado na Delegacia local.

É importante salientar que se houver dúvida de que o indivíduo estava dirigindo em via pública ou se o laudo emitido pelo etilômetro, não foi produzido pelo conduzido, não deverá a autoridade policial lavrar o Auto de Prisão em Flagrante.  Daí a necessidade de testemunhas no auto de prisão em flagrante, para testemunhar que foi o conduzido quem soprou o bafômetro e que ele estava dirigindo em via pública quando abordado.

Significa dizer que: a) se há provas testemunhais de que o conduzido estava dirigindo veículo automotor em via pública; b) se há prova testemunhais de que foi o indivíduo que soprou o bafômetro, inclusive com a advertência de que não é obrigado a soprá-lo; c) se o exame do bafômetro apontou o teor alcoólico igual ou superior ao exigido pelo tipo penal, não pode a autoridade policial se recusar a lavrar o auto de prisão em flagrante, sob pena de responsabilização administrativa e, dependendo do caso concreto, de responsabilidade criminal, restando caracterizada a prevaricação.

Assim, além do condutor, que é a pessoa que dá a voz de prisão ao conduzido, deverá constar no auto de prisão em flagrante pelo menos uma testemunha ocular de que o conduzido estava dirigindo veículo automotor em via pública, bem como testemunho de que ele soprou o bafômetro (etilômetro), após ser advertido do seu direito de não o fazê-lo, e o resultado foi positivo, devendo ser apresentado a autoridade policial o teste realizado, onde constará o teor alcoólico e as especificações do aparelho, bem como o respectivo agente que operou o aparelho.

Ressalte-se que na prática, apesar da lei trazer dois tipos de exame, para fins de autuação em flagrante, só existe o teste do bafômetro, cujo resultado é instantâneo, materializando a conduta criminal do art. 306 do CTB, o que não ocorre com o exame de sangue, que exige coleta e encaminhamento a laboratório, sendo que as polícias civis e seus respectivos Institutos de Medicina Legal, não estão equipadas para realização de exame de sangue, especialmente para fornecer um laudo preliminar, visando municiar a Autoridade Policial para lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Sendo assim, nos casos de recusa do teste do bafômetro, mas havendo aceitação no fornecimento de sangue, cujo resultado virá a posteriori, o autor não poderá ser autuado em flagrante, mas responderá a inquérito policial instaurado posteriormente quando da juntada da prova da alcoolemia nos autos.

O encaminhamento do conduzido ao IML para realização de exame clínico é inviável, pois tal exame não supre a exigência objetiva do tipo penal, visto que não será possível o médico atestar o teor alcoólico. Assim, ou se constata por meio do bafômetro ou exame de sangue ou não há condições de provar a materialidade do crime. Neste sentido o STF, se manifestou:

“O tipo previsto no artigo 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoólico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do bafômetro, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica” (HC 100472. Relator Ministro Eros Grau).

Quanto à questão da margem de erro do equipamento (etilômetro) estabelecida pela Portaria Inmetro nº 006, de 17 de janeiro de 2002, ainda em vigor, conforme disponível em:  < http://www.inmetro.gov.br/legislacao/rtac/pdf/RTAC000750.pdf>, acesso em 05 ago. 2009, tenho como acertada a decisão do BPTRAN, no sentido de somente considerar como crime, quando o resultado do exame do etilômetro for igual ou superior a 0,34 mg/L, visto que, em direito penal, a dúvida deve ser favorável ao acusado.

Assim, após análise detida dos fatos, chego às seguintes conclusões, que certamente responderá aos questionamentos do BPTRAN:

a) Não cabe, na seara administrativa, discutir sobre a natureza jurídica do crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB), sob o aspecto de ser de perigo concreto ou abstrato, o que será analisado no âmbito judicial.

b) Para caracterizar o crime do art. 306 do CTB, especialmente para lavratura de auto de prisão em flagrante, faz-se necessária a comprovação do teor alcoólico ser igual ou superior igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões, sendo que em virtude da margem de erro apresentado pelos aparelhos de bafômetro, apontado pelo Inmetro, sugere-se a caracterização do delito um teor alcoólico igual ou superior a 0,34 mg/L, por litro de ar expelido pelos pulmões.

c) Além da comprovação do teor alcoólico, faz-se necessária a apresentação de pelo menos uma testemunha de que o conduzido soprou o bafômetro (etilômetro), e que estava dirigindo veículo automotor em via pública, sob pena de não restar comprovado o delito, pelo menos para subsidiar a lavratura do auto de prisão em flagrante. Sendo assim, além do condutor (que deu voz de prisão ao conduzido), será necessária a oitiva de testemunhas, que pode ser um integrante da equipe do condutor ou, se necessário, o operador do aparelho de bafômetro, quando não integra a equipe que realizou a abordagem, ou qualquer pessoa do povo.

d) O condutor do flagrante deverá apresentar a autoridade policial o Laudo emitido pelo bafômetro, constando todas as informações necessárias para ser juntado no procedimento policial, devendo a autoridade policial, fazer constar tais informações no corpo do auto de prisão em flagrante, em especial, na oitiva do condutor.

e) O encaminhamento do conduzido ao IML para realização de exame clínico, não supre o Laudo do bafômetro, visto que não indicará o teor alcoólico, que por si só, aliado às outras exigências do tipo penal, será suficiente para caracterizar o crime de embriaguez ao volante, ou seja, em outras palavras, não há justificativa legal para se encaminhar o conduzido ao IML para realização de exame clínico de embriaguez.

f) a recusa em realizar o exame do bafômetro ou qualquer outro exame é um direito subjetivo do condutor do veículo, devendo o policial, quando da solicitação para realizá-lo, advertii-lo deste direito, bem como das conseqüências da recusa (que gera multa administrativa) ou das conseqüências penais, caso o resultado seja positivo, sob pena de tornar a prova ilícita.

O importante é não dar margem à dúvida, pois em Direito Penal, a dúvida é sempre analisada em prol do réu.

Ex positis, após análise, e, em havendo aprovação do presente, seja o mesmo encaminhado ao PMDF/BPTRAN/DF, DETRAN/DF, MPDFT, PRF local, bem como, s.m.j., às Delegacias para conhecimento dos Delegados, visando a unificação de procedimento, pois esta Corregedoria tem recebido reclamações em desfavor de delegados que deixaram de lavrar auto de prisão em flagrante de embriaguez ao volante, mesmo presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo penal.

Brasília - DF, 06 de agosto de 2009.

VALDINEI CORDEIRO COIMBRA

Delegado de Polícia

Diretor da DRCCP