A NLL promoveu a junção de três leis, além de incorporar em seu texto instrumentos normativos infralegais, normas técnicas, conceitos doutrinários e jurisprudenciais, em especial de precedentes dos tribunais de contas. De início, percebe-se que alguns dispositivos carecem de revisão redacional, a exemplo dos artigos 18, VI e § 3º, 69, § 5º e 131, demandando esforço interpretativo.

No presente ensaio, iremos ressaltar os principais dispositivos da nova lei, sem transcrevê-la na íntegra, dada a extensão do texto, contando com comentários sucintos em ordem enumerada, no total de 330 itens, destacando-se as alterações trazidas pelas Leis 14.628/2023 e 14.770/2023, além das atualizações de valores feitas pelo Decreto nº 12.343/2024, com aplicação do IPCA-E a cada dia 01 de janeiro, segundo o comando do art. 182 da NLL, com divulgação no Portal Nacional de Contratações Pública - PNCP.

1. O art. 1º, § 3º, II, “b” determina que as licitações com recursos internacionais podem ter exigências peculiares da agência ou organismo internacional, desde que estas exigências não conflitem com os princípios constitucionais em vigor. O conceito de licitação internacional da NLL não derrogou o conceito indicado no art. 3º da Lei nº 11.732/2008, que alberga um espectro mais amplo de situações, incluindo entes privados, cujos efeitos se restringem a esta norma específica.

2. O art. 1º, §5º, dispõe que as contratações relativas à gestão das reservas internacionais devem observar os princípios da administração pública, previstos no art. 37 da CF.

3. O art. 5º prevê a observância de 22 princípios, dentre os quais não se inclui o da instrumentalidade das formas.

4. O art. 6º, XVIII, “e”, dispõe que o patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas se enquadra no conceito de serviço técnico especializado predominantemente intelectual. A lei 14.039/20 já havia dispensado a licitação para a contratação de advogados e contadores.

5. O art. 6º, XXI, “b”, conceitua serviço especial de engenharia como aquele com alta heterogeneidade ou complexidade. A definição se inspirou em julgados do TCU, que entendia que a complexidade do serviço não é o fator decisivo para inseri-lo ou não no conceito de serviço comum, mas sim o domínio do mercado sobre o objeto licitado. No mesmo sentido, o enunciado nº 26 da I jornada de direito administrativo, realizada pelo CJF em 2020.

6. O art. 6º, XXIII, “b”, dispõe que o termo de referência deve conter fundamentação da contratação, com os estudos técnicos preliminares. No caso de informações sigilosas, os estudos técnicos devem constar no extrato das partes.

7. O art. 6º, XXIV, “a”, “b”, “d”, “h” e “i”, dispõem que o anteprojeto deve conter justificativa do programa de necessidades, a demanda do público-alvo, a motivação técnica, econômica e social do empreendimento, a visão global dos investimentos, o nível de serviço desejado, além das condições de solidez, segurança e durabilidade. Deve conter ainda o traçado geométrico, o projeto da área de influência, o levantamento topográfico e os pareceres de sondagem, a fim de subsidiar a elaboração do projeto básico.

8. O art. 6º, XXV, “a”, “b” e “c”, dispõem que o projeto básico terá ensaios geotécnicos (parâmetros de solo e rochas, dispensáveis no anteprojeto), soluções técnicas globais e localizadas, sem frustrar o caráter competitivo para a execução da obra. Essas definições se inspiraram em normas técnicas da ABNT.

9. O art. 6º, XXVII, “b” e “c”, dispõem que nas obrigações de resultado, a matriz de riscos estabelecerá frações do objeto da licitação com liberdade para os contratados inovarem em soluções mercadológicas ou tecnológicas. Já nas obrigações de meio, a matriz de riscos estabelecerá de forma precisa a fração do objeto sem liberdade para inovação, com aderência estrita à solução predefinida.

10. O art. 6º, XXX, dispõe que a empreitada integral deve garantir a segurança estrutural e operacional da obra. A primeira se relaciona à estrutura, com adequação aos critérios de projeto. A segunda se relaciona às instruções operativas, quando a obra estiver em pleno funcionamento.

11. O art. 6º, XXXII e XXXIII, dispõem que a contratação integrada pressupõe a elaboração dos projetos básico e executivo, enquanto a semi-integrada pressupõe a elaboração apenas do projeto executivo. A nova lei deu especial ênfase à fase de projetos, buscando evitar a prática comum de obras públicas com um custo final muito superior à estimativa inicial, como a construção da nova sede do TRF1 em Brasília.

12. O art. 6º, XLII, dispõe sobre o diálogo competitivo, uma proposta de administração pública dialogal, com a busca de alternativas para atender suas necessidades e com a busca de proposta final após o encerramento dos diálogos com os licitantes.

13. O art. 6º, XLVI, dispõe que a ata de registro de preços é um documento vinculativo e obrigacional, com natureza de compromisso para futuras contratações.

14. O art. 6º, LIII, dispõe que o contrato de eficiência deve proporcionar redução das despesas correntes, recebendo o contratado um percentual sobre a economia gerada.

15. O art. 6º, LVI, dispõe que o sobrepreço ocorre quando o preço orçado for “expressivamente” superior aos preços referenciais de mercado, seja de um único item ou do valor global. A nova lei é pródiga no uso de advérbios de modo e de intensidade. Essa técnica legislativa tende a dificultar sua aplicação objetiva, denotando significados diferentes para o administrador público e para os órgãos de controle, órgãos judiciais e Ministério Público.

16. O art. 6º, LVII, “d”, dispõe que o reajuste irregular de preços configura superfaturamento.

17. O art. 6º, LIX, dispõe que a repactuação da variação dos custos contratuais deve estar prevista no edital com data vinculada à apresentação da proposta, no caso dos custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao instrumento normativo trabalhista (acordo, convenção coletiva ou sentença normativa) no caso dos custos de mão de obra.

18. O art. 7º, II e III, dispõem que, na gestão por competências, os agentes públicos executores desta lei devem ter qualificação atestada por certificação emitida por escola de governo, bem como não podem ter vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil com os licitantes.

19. O art. 8º, §§ 2º e 4º, dispõem que, em licitações de bens e serviços especiais, o agente de contratação pode ser substituído por comissão de contratação formada por três membros, no mínimo, que responderão solidariamente por todos os atos, com exceção do membro que expressar posição individual divergente, apresentando fundamentação e registro em ata. Como dito, estes bens e serviços se caracterizam por alta heterogeneidade ou complexidade. Neste caso, além da comissão, pode ser contratada empresa especializada para prestar assessoria aos agentes públicos.

20. O art. 9º, I, “b”, II e III, dispõem que é vedado estabelecer preferências na licitação em razão de naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, evitando a prática de bairrismo nas contratações. Veda também o tratamento diferenciado de empresas estrangeiras, inclusive em relação à moeda, modalidade e local de pagamento. O inciso III mesclou a vedação prevista no art. 117, IV, da Lei nº 8.112/90 com o tipo penal de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal, com exclusão do elemento subjetivo especial contido neste tipo penal.

21. O art. 10, §1º, II, dispõe que a advocacia pública, a critério do agente público, promoverá sua representação judicial ou extrajudicial (perante os tribunais de contas, p.ex.), exceto se houver provas da prática de ato ilícito doloso nos autos do processo administrativo ou judicial. Na MC na ADI 7.043/DF em 2022, o STF suspendeu os efeitos do art. 17, §20, da LIA, que previa a defesa do agente ímprobo pela assessoria jurídica do órgão, mas sem ressalvar existência de provas do ato ilícito.

22. O art. 11, I, dispõe que a licitação tem a natureza de um processo, que visa assegurar a seleção da proposta cujo resultado seja mais vantajoso à administração pública, considerando o ciclo de vida do objeto. Esse conceito legal se inspirou em Hely Lopes Meirelles, cuja primeira edição do livro “Direito Administrativo” é de 1964, quando ele exercia o cargo de Juiz de Direito em São Paulo. O autor aposentou-se em 1965, tendo ingressado na vida pública em 1967. As edições posteriores incorporaram a experiência do autor como Secretário de Estado. Posteriormente, o STF passou a fundamentar suas decisões na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. O ciclo de vida do objeto foi incluído no exame da vantajosidade da proposta.

23. O art. 11, parágrafo único, prevê a gestão de riscos e controles internos, para assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, além de promover eficiência (custos internos), efetividade (resultados alcançados) e eficácia (impactos sociais causados).

24. O art. 12, VII, dispõe sobre a elaboração de um plano de contratações anual, que também possua alinhamento com o planejamento estratégico e subsidie a elaboração das leis orçamentárias, conferindo previsibilidade.

25. O art. 13, parágrafo único, dispõe que a publicidade será diferida quanto ao conteúdo das propostas, até a sua abertura; quanto ao orçamento da administração, a publicidade pode seguir o regime do orçamento sigiloso, com divulgação restrita às informações necessárias para a elaboração das propostas pelos licitantes.

26. O art. 14, V, dispõe que não poderão disputar licitações concorrendo entre si as empresas controladoras, controladas e coligadas, por configurar conflito de interesses.

27. O art. 14, VI, dispõe que não poderão disputar licitações a pessoa física ou jurídica condenada judicialmente, com trânsito em julgado, nos cinco anos anteriores à divulgação do edital, por exploração de trabalho infantil, trabalho escravo e contratação de adolescentes nos casos vedados por lei, como o trabalho noturno. O dispositivo abrange processos cíveis, criminais e trabalhistas.

28. O art. 14, §2º, dispõe que o autor do projeto, ainda que não possa participar da licitação, pode prestar apoio à Administração, nas atividades de planejamento, execução e gestão do contrato, sob supervisão exclusiva de agentes públicos.

29. O art. 14, §3º, equipara aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. A lei não conceitua esse instituto, podendo o intérprete se socorrer dos arts. 1.097 a 1.099 do CC, art. 265 da Lei das S/A, art. 2º, § 2º, da CLT e art. 28 do CDC.

30. O art. 14, §5º, dispõe que, nas licitações com a junção de recursos nacionais e estrangeiros/internacionais, não poderão participar as pessoas sancionadas pelas respectivas entidades estrangeiras/internacionais fornecedoras dos recursos.

31. O art. 15, III, dispõe que, na habilitação técnica do consórcio, será considerado o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e na habilitação econômico-financeira, será considerado o somatório dos valores de cada consorciado.

32. O art. 15, §1º, dispõe que o valor exigido para habilitação econômico-financeira deve ser acrescido de 10% a 30% em caso de consórcio.

33. O art. 15, §5º, dispõe que a substituição de consorciado deve ser realizada por empresa que tenha, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e qualificação econômico-financeira da empresa substituída.

34. O art. 16, III, dispõe que os profissionais cooperados podem participar de licitações, desde que qualquer cooperado, com igual qualificação, seja capaz de executar o contrato, sendo vedada a indicação nominal de pessoas, garantindo-se a imparcialidade.

35. O art. 17, §1º, prevê a inversão de fases, com exame antecipado da habilitação, desde que precedido de motivação e previsão expressa no edital.

36. O art. 17, §3º, dispõe que, na fase de julgamento, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, o órgão público pode realizar análise de conformidade da proposta, mediante homologação de amostras e prova de conceito (PoC ou Produto Viável Mínimo), por meio de um protótipo, seguido de um roteiro de testes.

37. O art. 18, VI, dispõe sobre a instrução do processo licitatório, cuja fase preparatória compreenderá a elaboração de uma minuta de contrato. A redação da lei é imprecisa, aludindo à obrigatoriedade da minuta quando for necessária, denotando redundância.

38. O art. 18, VII, e § 1º, IV, XI, dispõem que a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação levará em conta o potencial de economia de escala no fornecimento de bens e serviços, considerando a interdependência com outras contratações. O ganho de escala se relaciona com o princípio da economicidade, consistindo em reduzir o custo médio de determinado produto ou serviço pela diluição dos custos fixos em um número maior de unidades produzidas. Para tanto, o estudo técnico preliminar deve conter as contratações correlatas ou interdependentes, a fim de sopesá-las no ganho de escala.

39. O art. 18, VIII, dispõe sobre a combinação dos parâmetros de modalidade licitatória, critério de julgamento e modo de disputa, a fim de aferir a vantajosidade para a Administração.

40. O art. 18, § 1º, VI, dispõe que a estimativa do valor da contratação pode constar de anexo classificado, mantido em sigilo até a conclusão da licitação. Neste caso, o repasse de informações imprescindíveis à elaboração das propostas rege-se pelo art. 24.

41. O art. 18, XII, dispõe que o estudo preliminar deve conter a descrição dos impactos ambientais e medidas mitigadoras, como a logística reversa prevista no art. 3º, XII, da Lei nº 12.305/10, consistente na coleta e restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial. O art. 6º, XII, da Lei nº 12.187/09 (PNMC) já previa preferência na licitação para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais. Exemplifica-se com a compra de álcool combustível pelo poder público, uma vez que a indústria sucroalcooleira possui elevada pegada hídrica (a produção de um litro de etanol consome dois mil litros de água).

42. O art. 18, §3º, dispõe que nas contratações de obras e serviços comuns de engenharia, a especificação do objeto pode ser feita em termo de referência ou projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. A redação do dispositivo é imprecisa, podendo o intérprete socorrer-se do art. 46, § 1º, da NLL, que remete especificamente ao projeto executivo.

43. O art. 19, § 3º, dispõe sobre a preferência na adoção da Modelagem da Informação da Construção nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, ou tecnologia mais avançada que venha a substituí-la. O BIM é um modelo digital 3D da obra, contendo suas características físicas e funcionais. Permite simular a edificação e entender seu comportamento antes da construção real. Tem sido superado por outras tecnologias promissoras, como a realidade aumentada e hologramas.

44. O art. 20, caput, e §1º, preveem a vedação à compra de artigos de luxo nos poderes executivo, legislativo e judiciário. O limite para enquadramento entre os bens comuns e de luxo serão definidos em regulamento. Por certo, a compra de medalhões de lagostas e vinhos premiados devem constar na proibição, tendo em vista decisão judicial proferida em Ação Popular contra o STF.

45. O art. 22, caput, e §1º, dispõem sobre a matriz de alocação de riscos, que considerará uma taxa de risco compatível com o objeto licitado, a que se dá o nome de reserva de contingência. A matriz deve estabelecer a responsabilidade de cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência de sinistros e mitiguem seus efeitos. Segundo o TCU, a flutuação cambial não importa imediato desequilíbrio econômico-financeiro, devendo ser suportada pelo contratante, salvo anormalidade manifesta.

46. O art. 22, §2º, I, dispõe sobre a alteração do contrato para o restabelecimento da equação econômico-financeira, quando o sinistro considerado na matriz de riscos não for atribuído à parte que pretende o restabelecimento. Essa alocação deve evitar contratos leoninos que encareçam as propostas para a administração.

47. O art. 22, §4º, dispõe que, nas contratações integradas e semi-integradas, os riscos supervenientes relacionados à escolha da solução do projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade. A matriz possui linhas e colunas onde constam as probabilidades dos eventos (alta, média, baixa) e o respectivo impacto sobre o objeto contratado (alto, médio, baixo). Quando tanto a probabilidade quanto o impacto forem altos, está configurado o risco crítico. A alocação de responsabilidades às partes contratantes deve ser realizada de acordo com a sinistralidade da atividade, por meio de cálculos atuariais. Caso a escolha da solução do projeto básico caiba ao contratado, é natural que os riscos daí advindos lhe sejam alocados, “ex vi legis”, independentemente da atuária.

48. O art. 23 dispõe que os valores da contratação devem ser compatíveis com os praticados pelo mercado, considerando os ganhos de escala e as peculiaridades do local da execução do objeto, o que pode impactar no preço do frete, por exemplo.

49. O art. 23, §1º, I, dispõe que o valor do melhor preço será aferido com base no custo unitário menor ou igual à mediana dos preços em saúde disponíveis no PNCP. A mediana é uma medida estatística de tendência central, que separa a metade maior da metade menor de uma amostra. Se a amostra de preços no portal for par, é necessário calcular a média aritmética dos dois preços centrais para se chegar à mediana.

50. O art. 23, §1º, III, dispõe que o valor estimado pode se basear em dados de pesquisa de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, constando data e hora de acesso. Concerne salientar que os preços referenciados no e-commerce são sabidamente mais vantajosos que em lojas físicas, devendo esse fato ser considerado na estimativa do valor contratado.

51. O art. 23, §2º, I, dispõe que, na contratação de obras e serviços de engenharia, o valor estimado considerará o percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) e Encargos Sociais (ES), além de ter sua composição de custos unitários menor ou igual à mediana do item relacionados nos sistemas Sicro ou Sinapi, de forma preferencial sobre os demais parâmetros. O BDI é composto pela Margem Bruta de Contribuição (MBC), que apesar do nome, designa a lucratividade do projeto, além de outras despesas, como seguros, garantias, tributos, alugueres, recursos humanos, custo financeiro (atrelado ao rendimento do CDB) e a estrutura administrativa. O ES é composto por encargos previdenciários e trabalhistas decorrentes da obra.

52. O art. 23, §3º, dispõe que os estados, DF e municípios podem adotar outros sistemas de custos, diferentes do Sicro e Sinapi, desde que a contratação não envolva recursos federais.

53. O art. 23, §5º, dispõe que nas contratações integradas e semi-integradas de obras e serviços de engenharia, se o anteprojeto permitir, o preço estimado pode se basear em orçamento sintético, reservando-se a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada, para as frações do empreendimento não detalhadas no anteprojeto.

54. O art. 25, §2º, dispõe sobre a preferência no edital para a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução do contrato, desde que não cause prejuízo à competitividade da licitação.

55. O art. 25, §3º, dispõe que o edital deve ser divulgado em sítio eletrônico oficial, com todos os seus elementos, inclusive a minuta de contrato, podendo ser acessado sem a necessidade de registro ou identificação no site.

56. O art. 25, §4º, dispõe que nas contratações de grande vulto (acima de R$ 200 milhões), o licitante deve implantar programa de integridade (sistema de compliance). Este instituto é previsto na Lei nº 12.846/13 e conceituado no Decreto nº 8.420/15, incentivando as denúncias de corrupção empresarial. O regulamento disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

57. O art. 25, §6º, dispõe que o licenciamento ambiental de obras e serviços de engenharia terá tramitação prioritária nos órgãos do Sisnama. A lei indica quatro princípios que devem orientar o procedimento, três dos quais já constam na relação do art. 5º, acrescentando o princípio da cooperação. Deveras, no procedimento de licenciamento há intensa troca de informações entre os órgãos ambientais e o empreendedor, visando o andamento célere dos trabalhos, como a previsão do art. 15 da Resolução Conama 237/97.

58. O art. 25, §7º, dispõe que o reajustamento dos preços terá a data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial de inflação, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Como exemplo de indicador setorial, a FGV divulga o Índice Nacional de Custo da Construção-M (INCC-M).

59. O art. 26, II, dispõe sobre a margem de preferência para bens reciclados, recicláveis e biodegradáveis. Estes se decompõem mais rápido pela ação bacteriana. Enquanto os dois primeiros passam por um processo de compostagem industrial, o último é reciclado por um processo natural.

60. O art. 26, §6º, dispõe sobre a compensação offset. Este instituto tinha previsão em normas infralegais, sendo inserido posteriormente na Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.349/10. O dispositivo da NLL incorpora elementos da doutrina. Assim, a compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, podem ser cumuladas, bem como promovidas em favor de entidade indicada pela Administração, garantindo-se a isonomia na escolha. Esta compensação não se confunde com a compensação ambiental referida no art. 45, II, da NLL.

61. O art. 28, §2º, veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes. Essa proibição não se confunde com a combinação referida no art. 18, VIII, por meio da qual é possível combinar a modalidade licitatória, critério de julgamento e modo de disputa, para aferir a proposta mais vantajosa para a Administração.

62. O art. 29, parágrafo único, dispõe que os serviços comuns de engenharia, objetivamente padronizáveis, podem ser licitados por meio de pregão.

63. O art. 30, parágrafo único, dispõe que nos concursos para elaboração de projetos, o vencedor deve ceder os direitos patrimoniais à Administração pública, nos moldes da cessão de direitos de software prevista no art. 93, bem ainda autorizar a execução do projeto segundo o juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.

64. O art. 31, §2º, V, dispõe que o edital de leilão deve conter a especificação de ônus, gravames ou pendências sobre os bens leiloados, a exemplo da existência de invasão no imóvel.

65. O art. 32, I, “b” e “c”, dispõem que a modalidade diálogo competitivo se aplicará nos casos em que o órgão não puder contar com a adaptação de soluções disponíveis no mercado, bem como quando houver necessidade de o órgão definir meios e alternativas para satisfazer suas necessidades, considerando a estrutura jurídica e financeira do contrato.

66. O art. 32, §1º, II, III e IV, dispõem que no diálogo competitivo haverá a pré-seleção dos licitantes, sendo admitidos ao diálogo todos os interessados que preencham os requisitos objetivos. É vedada a divulgação de informações de modo discriminatório, que importe vantagem para algum licitante. Por fim, o diálogo deve ser sigiloso, não podendo a Administração revelar as soluções propostas por um licitante para os demais, salvo se houver consentimento.

67. O art. 32, §1º, VIII, dispõe que, ao fim do diálogo, a administração deve iniciar a fase competitiva, divulgando edital com critérios objetivos, podendo apresentar propostas todos os licitantes pré-selecionados.

68. O art. 32, §1º, IX, dispõe que na fase competitiva, a administração pode solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas. À semelhança da fase de diálogo indicada no art. 32, § 1º, III, na fase competitiva também é vedada a exigência de ajustes que impliquem discriminação ou distorção da concorrência entre as propostas.

69. O art. 32, §2º, dispõe que os integrantes da comissão de contratação que conduzirem o diálogo competitivo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

70. O art. 34, §1º, preceitua que a proposta com menor dispêndio para a administração não será necessariamente a de menor valor, podendo ser considerados os fatores vinculados ao ciclo de vida do objeto licitado e seus custos indiretos, como manutenção, depreciação e impacto ambiental, desde que objetivamente mensuráveis.

71. O art. 34, §2º, dispõe que o julgamento por maior desconto terá como referência o valor global fixado no edital e considerará os eventuais termos aditivos que o majorem.

72. O art. 36, §1º, II e IV, dispõem que o julgamento por técnica e preço pode ser utilizado nos serviços dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, bem como em obras ou serviços especiais de engenharia, que envolvam alta heterogeneidade ou complexidade.

73. O art. 36, §1º, V, prevê a utilização do julgamento por técnica e preço quando os licitantes puderem escolher livremente entre às soluções específicas objetivamente definidas no edital, com repercussões concretamente mensuráveis na qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade. A lei abusa das expressões “objetivamente”, “concretamente”, buscando dar ênfase à impessoalidade do procedimento e aos seus efeitos práticos, restringindo a subjetividade.

74. O art. 36, §2º, dispõe que no julgamento por técnica e preço, a ponderação deve atribuir peso máximo de 70% para a proposta técnica. O critério de técnica e preço permite à administração avaliar tanto a onerosidade quanto a qualidade da proposta. Já existia regulação deste critério para compras de softwares, como no Decreto nº 6.505/08. Nessa situação, são atribuídos pesos à proposta de técnica e à proposta de preço, sendo em seguida calculada a média ponderada. O limite mínimo de 30% para o preço e máximo de 70% para a técnica teve inspiração na jurisprudência do TCU. Logo, se for atribuído peso 20 no edital, a proposta técnica pode ser multiplicada por fator igual ou inferior a 14, e a proposta de preço pode ser multiplicada por fator igual ou inferior a 6. Após a multiplicação, as duas propostas são somadas, dividindo-se o resultado pelo denominador 20. A proposta que tiver a maior pontuação final na média se sagra vencedora.

75. O art. 37, §2º, II, dispõe que nos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, previstos no art. 6º, XVIII, “a”, “d” e “h”, tal como a elaboração de projetos básico e executivo, bem como os serviços de engenharia, a exemplo do monitoramento ambiental e de obras, que tenham valores acima de R$ 300 mil, podem ser julgados pelo critério técnica e preço. Esse valor foi majorado para R$ 376 mil, em valores redondos, pelo Decreto nº 12.343/2024. No caso específico do dispositivo, a proposta técnica deve necessariamente ter peso igual a 70%, não podendo ser inferior.

76. O art. 38 dispõe que no julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, a pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá participação direta e pessoal do profissional correspondente na execução do contrato.

77. O art. 39, §1º, I, “b” e II, dispõem que o julgamento por maior retorno econômico será utilizado exclusivamente nos contratos de eficiência, devendo contemplar proposta de trabalho e de preço, com a estimativa de economia gerada em determinado período, expressas em unidades de medida e em percentual, ambas convertidas em unidades monetárias.

78. O art. 39, §4º, dispõe que, caso não seja gerada a economia prevista no contrato de eficiência, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado. Por sua vez, se essa diferença for superior ao limite máximo indicado no edital, além do desconto da remuneração, o contratado poderá sofrer outras sanções.

79. O art. 40, I e V, “c”, dispõem que o planejamento das compras deve considerar o consumo anual, observando as condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, bem como atender ao princípio do equilíbrio orçamentário, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento.

80. O art. 40, §2º, I, II e III, dispõem que o parcelamento das compras considerará a divisão do objeto em lotes, o aproveitamento das peculiaridades do mercado local e a ampliação da competição, evitando a concentração de mercados. Exemplifica-se com o fracionamento em valores menores, a fim de possibilitar o ingresso na disputa de pequenos comerciantes locais.

81. O art. 40, §4º, dispõe que nos serviços de manutenção e assistência técnica a Administração pode exigir o deslocamento do técnico ou a disponibilização do serviço em unidade próxima. Desta forma, em um contrato de assistência técnica com empresa localizada na capital para prestação de serviço em órgão público do interior, o edital pode prever o deslocamento do técnico da empresa até a sede do órgão, ou ao reverso, o estabelecimento de filial em distância compatível, a fim de possibilitar o deslocamento do agente público até a empresa.

82. O art. 41, II, dispõe que a Administração pode exigir prova de conceito (PoC) dos bens na pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou dos lances, bem como no período de vigência do contrato.

83. O art. 41, IV, dispõe que a Administração pode solicitar, desde que motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. Nos contratos mercantis de revenda e distribuição os titulares atuam como prepostos do fabricante, podendo este ser responsabilizado pelo fornecimento dos bens. Conforme referido, a solicitação da carta de solidariedade deve ser motivada.

84. O art. 42, III, dispõe que a qualidade de produtos similares aos das marcas indicadas no edital pode ser atestada por laudo laboratorial ou documento similar, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial ou entidade credenciada.

85. O art. 42, §1º, dispõe que o edital poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, a certificação de qualidade do produto por instituição credenciada no Conmetro, um conselho interministerial que exerce a função normativa do Sinmetro.

86. O art. 43, §1º, dispõe que é permitida a padronização com base em processo de outro órgão de nível federativo (município, estado/DF e União) igual ou superior ao do órgão adquirente, com análise motivada das necessidades e riscos da decisão. Para esse efeito, o DF é equiparado a estado da federação.

87. O art. 43, §2º, dispõe que as contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que defina o processo de gestão estratégica das contratações. O dispositivo se inspirou na jurisprudência do TCU, que expediu recomendações buscando evitar cláusulas abusivas em contratos com o poder público, como os das empresas Microsoft, IBM, Oracle, SAP, Red Har e WM Ware.

88. O art. 46, VII, dispõe sobre o regime de prestação de serviço associado na execução indireta de obras e serviços de engenharia. Equipara-se a uma “miniconcessão”, com a execução de uma obra ou fornecimento de um bem, cumulada com sua operação e manutenção por um período adicional, após a entrega do objeto à Administração.

89. O art. 46, IV, dispõe que na contratação integrada ou semi-integrada, o edital e o contrato devem prever as providências para a desapropriação, bem como a distribuição objetiva dos riscos entre as partes, incluindo o risco pela diferença entre o custo de desapropriação e a estimativa de valor, bem como pelos prejuízos ocasionados pelo atraso na disponibilização dos bens expropriados.

90. O art. 46, §5º, dispõe que na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, aumento da qualidade, redução do prazo e facilidade de manutenção e operação, assumindo o contratado os riscos associados à essa alteração.

91. O art. 46, §9º, dispõe que os regimes de execução previstos nos incisos II, III, IV, V, VI do caput (com exceção do preço unitário e do serviço associado), serão licitados por preço global, e serão medidos e pagos conforme a execução das etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado.

92. O art. 48, caput, I e III, dispõem que a terceirização pode ser realizada nas atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão, sendo vedada a indicação nominal de pessoas para executar o serviço (à semelhança das cooperativas), bem como estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado. O dispositivo não repetiu a expressão “atividades inerentes” prevista no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Contudo, a Lei nº 13.429/17 alterou a Lei nº 6.019/74, permitindo a terceirização em atividades-fim. O STF julgou a lei constitucional.

93. O art. 49, caput, e I, dispõem que a Administração poderá contratar mais de uma empresa para o mesmo serviço, desde que o objeto contratual possa ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado. Nesta hipótese, a Administração deve manter o controle individualizado sobre cada um dos contratados.

94. O art. 50 dispõe que nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deve apresentar comprovante de quitação das obrigações trabalhistas, incluindo o FGTS, sob pena de multa. A expressão “em especial quanto ao” indica um rol meramente exemplificativo. Os incisos II, III e IV trazem obrigações previstas no art. 7º da CF/88, enquanto o inciso I assinala obrigação prevista na CLT. O inciso VI prevê obrigação prevista em norma coletiva, como acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa em dissídio coletivo. Por fim, o inciso V estende a exigência às obrigações previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como das demais obrigações trabalhistas, como o aviso prévio.

95. O art. 51 dispõe apenas sobre a locação de imóveis pela Administração. Por sua vez, o art. 74, V alude tanto à locação quanto à aquisição de imóveis, cujas características de instalação e localização condicionam a sua escolha. Não havendo esse condicionamento, a locação deve ser precedida de licitação e avaliação prévia, além da análise dos custos de adaptação do imóvel e do prazo de amortização dos investimentos necessários para a instalação no local.

96. O art. 52, §4º, dispõe que nas licitações internacionais os gravames incidentes sobre o preço serão definidos por meio de uma estimativa ou média dos tributos. Inicialmente, o art. 6º, XXXV define licitação internacional por dois critérios: se houver participação de licitante estrangeiro ou se o objeto contratual for executado, no todo ou em parte, no estrangeiro. Sabe-se que os custos empresariais variam entre os países, sendo quase impossível uma empresa nacional concorrer em igualdade de condições com empresas chinesas, por exemplo. Pensando nisso, a doutrina e a jurisprudência do TCU admitiam a equalização das propostas, com a incidência da carga tributária brasileira sobre as ofertas dos licitantes estrangeiros. Posteriormente, a ideia foi aperfeiçoada, considerando não apenas a carga tributária, mas todos os custos incidentes sobre o objeto contratual, que podem variar segundo a nacionalidade do licitante, o local da entrega e o regime aduaneiro. Assim, a comparação deve ser feita entre os valores finais das propostas, já incluídos os gravames incidentes.

97. O art. 53, §4º, dispõe sobre o controle de legalidade do processo licitatório realizado pelo órgão de assessoramento jurídico ao final da fase preparatória. Esse controle também incide nas contratações diretas e demais ajustes e termos aditivos. Esse controle não pode adentrar o mérito administrativo, consistente na oportunidade e conveniência da contratação, uma vez que o interesse público, como conceito jurídico indeterminado, deve ser aferido discricionariamente pelo administrador público. Logo, o parecer deve examinar apenas os aspectos formais do processo, aferindo o atendimento aos requisitos legais.

98. O art. 55, §2º, prevê a redução dos prazos à metade nas licitações do Ministério da Saúde, exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde, como a compra de fármacos e equipamentos. A regra se justifica pela urgência no fornecimento do serviço à população.

99. O art. 56, I, dispõe sobre o modo de disputa aberto, por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, a depender de se tratar de compra ou venda pela Administração. Como regra, os modos de disputa aberto e fechado poderão ser conjugados. Porém, o julgamento por técnica e preço deverá ser necessariamente fechado. No julgamento pelo menor preço ou maior desconto, é possível utilizar o modo de disputa aberto, ou conjugá-lo com o fechado, sendo vedada apenas a utilização isolada deste último.

100. O art. 56, §4º, dispõe que, se a diferença entre as duas melhores propostas for de até 5%, a Administração poderá reiniciar a disputa aberta, para a definição das demais colocações.

101. O art. 56, §5º, contém norma que busca evitar a prática de aumento do custo da proposta logo após o julgamento e adjudicação. Era prática comum em licitações de obras de engenharia a apresentação do custo real em termo aditivo após o fim da disputa, fazendo com que o custo real da obra dobrasse. Essa prática resultava em litígios intermináveis na justiça pelos demais licitantes, gerando atrasos na conclusão da obra. Logo, após o julgamento, o licitante vencedor deve reelaborar as planilhas com os custos unitários, incluindo BDI e ES, com valores adequados ao valor final da proposta vencedora, exclusivamente para eventuais ajustes no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior.

102. O art. 59, §2º, dispõe que a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas, bem como exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, sob pena de desclassificação.

103. O art. 59, §3º, prevê a avaliação de exequibilidade e sobrepreço nas obras e serviços de engenharia e arquitetura. Os preços inexequíveis e o sobrepreço correspondem aos limites mínimos e máximos das propostas, e devem ser aferidos conforme as especificidades do mercado correspondente. O sobrepreço se caracteriza por valores expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, devendo a análise neste caso se limitar ao mercado de obras e serviços de engenharia e arquitetura da localidade.

104. O art. 59, §4º, prevê uma hipótese de inexequibilidade legal, quando o valor da proposta for inferior a 75% do valor orçado pela Administração. Diferentemente da regra anterior, não há avaliação da inexequibilidade pela Administração, sendo a lei impositiva neste ponto. Por sua vez, abrange apenas obras e serviços de engenharia, não se aplicando a obras e serviços de arquitetura.

105. O art. 59, §5º, dispõe que, nas obras e serviços de engenharia, exige-se garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% do valor orçado pela Administração. Esse reforço da garantia será equivalente à diferença entre o valor orçado e o valor da proposta vencedora.

106. O art. 60, III e IV, dispõem que, no caso de empate, será dada preferência ao licitante que desenvolva ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente laboral, como equiparação salarial, bem como adote programa de integridade, como ESG (Ambiental, Social e Governança).

107. O art. 60, §1º, I, prevê preferência, em igualdade de condições, para os bens ou serviços produzidos ou prestados por empresas estabelecidas no estado do órgão da Administração Pública estadual, ou, no caso de licitação realizada por órgão municipal, no estado onde se localiza o município.

108. O art. 60, §1º, IV, dispõe sobre a preferência para empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187/09 – Política Nacional sobre Mudança do Clima. Essas práticas são tratadas atualmente pelo art. 4º, II, do Decreto nº 9.578/18, consistente no uso de tecnologias que reduzam a emissão de GEE ou aumentem os sumidouros para remoção desses gases. Como exemplo: a utilização de biomassa em substituição ao combustível fóssil; o uso de lâmpadas de LED; o uso de alumínio reciclado; a utilização de aço fabricado com carvão vegetal; o uso de vidros reciclados e fabricados com gás natural; o apoio a sumidouros, como projetos de reflorestamento.

109. O art. 61 dispõe que, definido o resultado do julgamento, a Administração ainda poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

110. O art. 63, III, dispõe que, na fase de habilitação, a regularidade fiscal será exigida após o julgamento das propostas, apenas do licitante mais bem classificado.

111. O art. 63, IV, prevê a exigência de declaração do licitante de que cumpre a reserva de cargos para pessoas com deficiência e para reabilitado da previdência social. A matéria é tratada no art. 93 da Lei nº 8.213/91, que estabelece cotas de 2% a 5% a depender da quantidade de empregados da empresa. O § 3º deste artigo exclui o aprendiz com deficiência da contagem da cota. O conceito de deficiência é extraído do art. 4º do Decreto nº 3.298/99 e do art. 5º, § 1º, do Decreto nº 5.296/04. Algumas doenças se qualificam como deficiência, como as doenças renais crônicas, que necessitam de hemodiálise. As pessoas ostomizadas também se qualificam como deficientes. Por sua vez, a esclerose múltipla não se enquadra na lista. A deficiência deve gerar impedimentos permanentes ou de longo prazo, com duração mínima de dois anos, em analogia com o art. 20, § 10, da Lei nº 8.742/93 (LOAS).

112. O art. 63, §1º, dispõe sobre a declaração do licitante de que suas propostas econômicas contemplam a integralidade de custos decorrentes de direitos previstos em normas trabalhistas, incluindo os termos de ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas. O dispositivo alcança as normas de saúde e segurança do trabalho, previstas em normas regulamentadoras expedidas pelo MTE.

113. O art. 63, §§ 2º e 4º, dispõem que o licitante deve atestar seu conhecimento sobre o local e as condições de realização da obra ou serviço, sob pena de inabilitação. Para tanto, os licitantes podem realizar vistoria prévia, que terá datas e horários diferentes para cada interessado. O dispositivo busca evitar futuras alegações de terreno irregular, como declive ou solo siltoso, que encarecem o valor da obra e podem gerar atrasos e litígios.

114. O art. 64, § 1º, dispõe que a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas nos documentos de habilitação, desde que não alterem sua substância e validade jurídica.

115. O art. 64, § 2º, prevê a preclusão dos erros da fase de habilitação, quando esta anteceder a fase de julgamento e já tiver sido encerrada. Neste caso, a exclusão de licitantes somente pode ocorrer por fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

116. O art. 65, § 1º, dispõe que as empresas criadas no exercício financeiro em que realizada a licitação ficarão dispensadas do cumprimento do art. 69, I, que exige a apresentação de demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais. Neste caso, o licitante substituirá a exigência com a apresentação do balanço de abertura.

117. O art. 66 dispõe que a habilitação jurídica limita-se à comprovação da existência jurídica da pessoa, como o CNPJ, bem como autorização para o exercício da atividade, quando cabível. Como exemplo, empresas que lidam com produtos químicos controlados necessitam de autorização de diversos órgãos públicos para funcionamento, a exemplo do Exército.

118. O art. 67, §§ 1º e 2º, dispõem que a exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação. Esse percentual pode ser reduzido a 2%, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados. O atestado emitido pela contrante confirma a execução da obra ou a prestação do serviço, identificando seus elementos qualitativos e quantitativos, o local e o período de execução, os responsáveis técnicos envolvidos e as atividades técnicas executadas.

119. O art. 67, §5º, dispõe que, no caso de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão de que o licitante executou serviços similares, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não pode ser superior a três anos. Logo, não é possível exigir experiência mínima superior a três anos. Esse dispositivo evita o direcionamento de licitações.

120. O art. 67, §8º, dispõe que poderá ser exigido do licitante a relação de compromissos assumidos, que importem em diminuição da disponibilidade de pessoal técnico, a exemplo das demais contratações ainda vigentes.

121. O art. 67, §9º, dispõe que o edital poderá prever que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestado relativo a potencial subcontratado, limitado a 25% do objeto a ser licitado. Nesta hipótese, mais de um licitante pode apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado. Trata-se de atestado referente a subcontratação de pessoal ou empresa para atendimento do contrato, cuja comprovação não poderá exceder 25% do objeto licitado. O dispositivo traz uma faculdade para a Administração, não sendo impositivo.

122. O art. 67, §10, I e II, dispõem que, se o atestado do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios para avaliação da qualificação técnica: se o consórcio for homogêneo, as experiências atestadas serão reconhecidas para cada empresa consorciada, na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo os serviços de natureza predominantemente intelectual; se o consórcio for heterogêneo, as experiências atestadas serão reconhecidas para cada consorciado conforme seus campos de atuação, inclusive os serviços de natureza predominantemente intelectual.

123. O art. 68, VI, dispõe que a habilitação trabalhista inclui o cumprimento do art. 7º, XXXIII da CF/88, que veda o trabalho infantil e o trabalho de adolescentes em locais insalubres, perigosos e no horário noturno. A CLT também proíbe o trabalho que atente contra a moralidade do adolescente, a exemplo da venda a varejo de bebidas alcoólicas, conforme art. 405, II, e §3º, “d”. O trabalho em redes distribuidoras de bebidas não é vedado, por configurar venda no atacado. O dispositivo se inspirou no Programa de Erradicação do Trabalho Infantil - PETI, em vigor desde 1996.

124. O art. 68, §2º, dispõe que a comprovação da regularidade perante a Justiça do Trabalho será feita na forma da legislação específica. O art. 642-A da CLT prevê a Certidão Negativa de Débito Trabalhistas e o art. 883-A da CLT dispõe sobre o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas. No entanto, o dispositivo não trata do inciso VI, relativo ao trabalho infantil. Logo, a sua comprovação ficará a cargo de declaração do próprio licitante, podendo a Administração proceder à vistoria no local, bem como consultar autos de infração lavrados pelos auditores-fiscais do trabalho, para atestar a veracidade da informação.

125. O art. 69, II, dispõe que a habilitação econômico-financeira deve ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, e certidão negativa de falência, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

126. O art. 69, §2º, dispõe que é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade. O dispositivo busca fomentar a concorrência e evitar o direcionamento da licitação.

127. O art. 69, §3º, dispõe que, à semelhança da capacidade técnica prevista no art. 67, §8º, é admitida a exigência da relação de compromissos que importem diminuição da capacidade econômico-financeira, excluídas as parcelas já executadas.

128. O art. 69, §5º, em redação sofrível, veda a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira, sendo exigível apenas o suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

129. O art. 70, III, dispõe que a documentação poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata ou com valores inferiores a um quarto do limite de dispensa de licitação para compras em geral. Esse valor é estabelecido no art. 75, II, tendo sido atualizado pelo Decreto nº 12.343/2024 para R$ 62 mil, em valores redondos. Logo, para compras no valor até R$ 15,5 mil a documentação de habilitação econômico-financeira poderá ser dispensada, dado que inexiste risco de inadimplemento contratual. O dispositivo também dispensa a documentação nas contratações de produtos para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 376 mil, atualizado nos moldes do decreto citado.

130. O art. 71, §3º, dispõe que, nos casos de anulação e revogação da licitação, a Administração deverá assegurar prévia manifestação dos interessados.

131. O art. 72, IV, dispõe que, mesmo nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, deverá ser demonstrada a compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso assumido.

132. O art. 73 dispõe que, nos casos de indevida contratação direta, havida por dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. O conceito de erro grosseiro é extraído do art. 28 da LINDB, que prevê a responsabilidade pessoal por decisões e opiniões técnicas. O art. 12, §§ 1º e 5º, do Decreto 9.830/19 definem erro grosseiro como aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. De outro giro, o montante do dano, por si só, ainda que expressivo, não caracterizará dolo ou erro grosseiro. A parte final alude às outras sanções legais cabíveis, como as da Lei de Improbidade administrativa. Deveras, o art. 10, VIII, da LIA prevê como ato de improbidade que causa prejuízo ao erário dispensar indevidamente o processo licitatório, acarretando perda patrimonial efetiva. Apesar de não ser expressa, a norma engloba igualmente a inexigibilidade de licitação. A Lei nº 14.270/21 acrescentou a necessidade de o ato ser doloso, além de acarretar perda patrimonial efetiva. Logo, não mais se aplica aos atos culposos, ainda que havidos por erro grosseiro. O tema 1.096 do STJ, que entendia haver dano presumido no caso (dano in re ipsa), foi superado pela nova redação legal. De outro lado, o art. 11, V, da LIA prevê ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública frustrar o caráter concorrencial de processo licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros. Neste caso, o ato de improbidade se configura independentemente de dano, conforme o § 4º do art. 11. As sanções estão dispostas no art. 12, II e III, da LIA (Lei de Improbidade Administrativa). No ARE 843.989, em trâmite no STF, a PGR defende a continuidade da punição por erros grosseiros e culpa consciente no âmbito da LIA.

133. O art. 74, III, veda a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação, sendo obrigatório o procedimento licitatório nessas hipóteses.

134. O art. 74, §1º, veda a preferência por marca específica na inexigibilidade de licitação. Mesmo no procedimento licitatório para compras, a indicação de marca específica deve ser excepcional e formalmente justificada, em decorrência de padronização do objeto ou para manter a compatibilidade com plataformas já adotadas, nos moldes do art. 41, I, “a” e “b”. Em 2012, a PGR realizou a compra de 1.226 iPads da marca Apple, em pregão eletrônico, justificando o direcionamento da marca em decorrência da integração com os iPhones já adotados pelos membros do MPF, com o mesmo sistema operacional iOS. O TCU julgou regular o procedimento, cujo acórdão serviu de inspiração para o dispositivo em comento. Desde meados dos anos 1990, esta integração de plataformas é questionável do ponto de vista concorrencial. Em 1998, a Microsoft foi processada nos Estados Unidos por monopólio, em virtude da integração do Windows 98 com o hardware e o software da companhia, a exemplo do navegador Explorer. Atualmente, as Big Techs são questionadas pelo CADE por manterem sistemas operacionais e aplicativos integrados, dificultando a concorrência e a disputa de preços. De maneira geral, a NLL pouco regulou a atuação dos órgãos de defesa da concorrência no processo licitatório.

135. O art. 74, §2º, designa empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que tenha exclusividade permanente e contínua de representação no País, ou em estado específico, do profissional do setor artístico, sendo vedada a contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

136. O art. 74, §4º, dispõe que nas contratações diretas de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, será vedada a subcontratação de empresa ou profissional distinto daquele que tenha justificado a inexigibilidade.

137. O art. 75 da NLL trata sobre a dispensa de licitação, um dos temas mais caros aos gestores públicos, dado o potencial de gerar litígios e sanções em tomadas de contas procedidas pelos órgãos de controle. Os incisos I e II do referido dispositivo tiveram seus valores atualizados pelo Decreto 12.343/2024 para R$ 125 mil e R$ 62 mil, respectivamente.

138. O art. 75, III, a, dispõe sobre a dispensa de licitação nas contratações que mantenham as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de um ano, na ausência de licitantes interessados ou propostas válidas. Trata-se da conhecida licitação fracassada. Caso transcorra mais de um ano da licitação anterior, os preços apresentados devem ser desconsiderados, devendo ser realizado o procedimento licitatório.

139. O art. 75, IV, “b”, dispõe sobre a dispensa de licitação para bens, serviços e obras adquiridos, ou alienações realizadas, nos termos de acordo internacional específico, com a aprovação do Congresso Nacional.

140. O art. 75, IV, “f”, dispõe sobre a dispensa de licitação para bens e serviços produzidos ou prestados no País, que envolvam conjuntamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional. Exemplifica-se com a fabricação dos mísseis de cruzeiro AV-TM 300, guiados por telemetria, pela empresa Avibras. Os mísseis possuem custo unitário de cerca de US$ 1.000.000,00, com alcance de 300 km, podendo chegar a 500 km ou 1.000 km, a depender da potência do motor. A dispensa de licitação e o sigilo do projeto são justificados pela alta complexidade tecnológica e sua importância para a defesa nacional.

141. O art. 75, IV, “g”, dispõe sobre a dispensa de licitação para materiais de uso das forças armadas, mediante autorização por ato do comandante da força militar, seja da marinha, do exército ou da aeronáutica.

142. O art. 75, IV, “h”, dispõe sobre a dispensa de licitação para bens e serviços para atendimento dos contingentes militares em operações de paz no exterior, com ratificação do comandante da força militar.

143. O art. 75, IV, “i”, dispõe sobre a dispensa de licitação para abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração para adestramento em portos, aeroportos ou locais diferentes de sua sede, dispensada neste caso a autorização ou ratificação do comandante da força militar.

144. O art. 75, IV, “m”, prevê a dispensa de licitação para a aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde, a exemplo do spinraza, usado no tratamento da Atrofia Muscular Espinhal (AME), que custa R$ 150 mil a dose, com aplicação de seis doses no primeiro ano e três doses por ano pelo resto da vida do paciente.

145. O art. 75, V, dispõe sobre a dispensa de licitação para contratação de Instituição Científica, Tecnológica e de Inovação (ICT) pelo CNPq, incubadoras de empresas e polos tecnológicos, para inovações que envolvam risco tecnológico, solução de problema técnico específico ou obtenção de produto inovador, nos termos da Lei nº 10.973/04, na redação dada pela Lei nº 13.243/16, dentre outras finalidades expressas na lei.

146. O art. 75, VI, dispõe sobre a dispensa de licitação para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou demais ministérios.

147. O art. 75, VII, dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal e de grave perturbação da ordem. A guerra deve ser declarada pelo Presidente da República, após autorização ou referendo do Congresso Nacional, conforme art. 84, XIX, da CF/88. Os estados de defesa e de sítio são tratados nos arts. 136 a 141 da CF/88. Por sua vez, a intervenção federal vem prevista no art. 34 da CF/88. O dispositivo excluiu a intervenção estadual, prevista no art. 35 da CF/88. Quanto à grave perturbação da ordem, não há regramento legal específico, podendo se encaixar “no restabelecimento da ordem pública”, indicado no estado de defesa, ou “para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública”, previsto na intervenção federal, tal como aplicado nas intervenções nos estados do Rio de Janeiro e Roraima, ambas por problemas de segurança pública.

148. O art. 75, VIII, dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade pública, somente para aquisição de bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, e para parcelas de obras ou serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 ano, vedada a prorrogação dos contratos e a recontratação de empresa já contratada. Nesta hipótese, a lei pormenorizou seu regramento, dado que tradicionalmente se trata de situação propensa a fraudes.

149. O art. 75, XI, dispõe sobre a dispensa de licitação para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade da Administração Pública indireta que envolva prestação de serviço público de forma associada. O contrato de programa é regulado pelos arts. 4º e 13, § 1º, da Lei nº 11.107/05, que regula os consórcios públicos. A Lei nº 14.026/20, conhecida como Marco Civil do Saneamento Básico, incluiu o § 8º ao art. 13 da Lei de Consórcios Público, vedando a formalização de novos contratos de programa e determinando a observância do art. 175 da CF/88, que prevê o regime de concessões e permissões de serviço público, regulado pela Lei nº 8.987/95. O objetivo da inovação legal foi possibilitar a atração de investimentos privados na prestação de serviços de saneamento básico, com a substituição paulatina do regramento da Lei de Consórcios Públicos pela Lei de Concessões Públicas.

150. O art. 75, XII, prevê a dispensa de licitação para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

151. O art. 75, XV, prevê a dispensa de licitação para a contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos. Novamente a lei abusa da técnica legislativa de adotar adjetivos e advérbios com elevada carga subjetiva.

152. O art. 75, XVI, em complemento ao inciso XII, dispensa a licitação para aquisição de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação cuja finalidade é o estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução dos projetos, ou em parcerias que envolvam a transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, e que tenha sido criada em data anterior à entrada em vigor da NLL, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. A Lei nº 14.628/2023 manteve a redação original deste inciso e acrescentou os incisos XVII e XVIII, prevendo a dispensa de licitação para fornecimento de água às famílias rurais de baixa renda e alimentação à população em situação de rua.  

153. O art. 75, §2º, dispõe que os valores indicados nos incisos I e II serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas. As agências executivas foram criadas pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), sendo uma qualificação para autarquias e fundações públicas que celebrarem contrato de gestão com o ministério supervisor, garantindo maior autonomia. Não se confunde com o contrato de desempenho previsto na Lei nº 13.934/19, que regulamentou o art. 37, § 8º, da CF/88, e que se aplica a todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta.

154. O art. 75, §7º, dispõe que a regra do somatório do que for despendido no exercício financeiro não se aplica às contratações até R$ 10 mil, atualizado pelo Decreto nº 12.343/2024, para serviços de manutenção de veículos pertencentes ao órgão, incluído o fornecimento de peças.

155. O art. 76, I, “c”, prevê a necessidade de autorização legislativa, porém com dispensa do leilão, para permuta de imóveis da Administração, inclusive de autarquias e fundações, com outros imóveis que atendam às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, mediante a torna de valores excedentes.

156. O art. 76, I, “f”, dispõe sobre a dispensa de licitação para alienação gratuita ou onerosa, ou locação, de bens imóveis residenciais para programas de habitação social, sem previsão de metragem máxima.

157. O art. 76, I, “g”, dispõe sobre a dispensa de licitação para alienação gratuita ou onerosa, ou locação, de imóveis comerciais de âmbito local, destinados a programas de regularização fundiária, com área máxima de 250 m².

158. O art. 76, II, “c” e “d”, preveem a dispensa de licitação na venda de bens móveis quando se tratarem de ações e títulos da Administração Pública, conforme legislação específica, como a Lei nº 6.385/76, que disciplina o mercado de valores mobiliários.

159. O art. 76, §1º, dispõe que a alienação de bens imóveis da Administração Pública recebidos em procedimentos judiciais ou dação em pagamento dispensará autorização legislativa, sendo exigida apenas licitação na modalidade leilão. Contudo, se a Administração receber um imóvel em dação em pagamento e posteriormente utilizá-lo também em dação em pagamento para quitar uma dívida sua, nos moldes do art. 76, I, a, a situação se inverterá, sendo o leilão dispensado, porém com exigência de autorização legislativa.

160. O art. 76, §2º, dispõe que os imóveis doados, cessadas as razões que justificaram a doação, serão revertidos ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, sendo vedada sua alienação pelo beneficiário, que pode ser qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvadas as alíneas “f”, “g” e “h”.

161. O art. 76, §3º, II, dispõe que a Administração poderá conceder título de propriedade de imóvel, com dispensa de licitação e de autorização legislativa, para pessoa natural que haja implementado requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural, limitada a 2.500 ha (hectares), conforme art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.952/09, com a redação dada pela Lei nº 13.465/17, que acrescentou 1.000 ha ao limite anterior. Um hectare equivale a um hectômetro quadrado, ou 10.000 m². Os requisitos para a titulação se assemelham aos da usucapião extraordinária com prazo reduzido, com posse mansa e pacífica, sem justo título e com realização de obras de caráter produtivo. Contudo, os bens públicos não podem ser usucapidos, o que não impede a concessão do título de propriedade pela própria Administração Pública.

162. O art. 76, §4º, IV, prevê a extinção automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social. A concessão indicada no dispositivo se refere tanto ao título da propriedade quanto ao direito real de uso. Como regra, concedido o título de propriedade, apenas com o processo de desapropriação pode ela ser retomada. No entanto, trata-se de caso específico de propriedade condicional, conforme expressamente indicado no § 4º, podendo a propriedade ser revertida à Administração Pública se razões supervenientes o reclamarem, nas mesmas situações que autorizam a desapropriação.

163. O art. 76, §5º, II, designa investidura a alienação de imóvel para fins residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado dispensável na fase de operação da usina e não se qualifique como bem reversível ao final da concessão, nos termos do art. 35, § 1º, da Lei nº 8.987/95.

164. O art. 76, §§ 6º e 7º, dispõem que a doação com encargo será licitada, devendo constar de seu instrumento os encargos, o prazo de cumprimento e a cláusula de reversão, em caso de descumprimento, dispensada a licitação em caso de interesse público. Caso o donatário necessite gravar o imóvel com hipoteca para garantia de financiamento, a cláusula de reversão para salvaguarda do cumprimento dos encargos será garantida por hipoteca em segundo grau em favor do doador, regendo-se a preferência pelos arts. 1.476 e 1.477 do Código Civil.

165. O art. 78, §2º, dispõe que o julgamento nos casos de pré-qualificação e o procedimento de manifestação de interesse seguirão o mesmo procedimento da licitação.

166. O art. 79, I, II, e III, dispõem que o credenciamento será usado nas contratações: paralelas e não excludentes, nos casos em que é viável e vantajosa a contratação simultânea em condições padronizadas; com seleção a critério de terceiro, nos casos em que a seleção está a cargo do beneficiário direto da prestação; e em mercados fluidos, nos casos em que a flutuação do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção do agente por meio de processo de licitação.

167. O art. 80, §1º, I e II, preveem a pré-qualificação aberta a licitantes e a bens. Por sua vez, o § 5º prevê a pré-qualificação de bens e serviços, que deverão integrar o catálogo da Administração.

168. O art. 80, §10, dispõe que a licitação que se seguir ao procedimento de pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados.

169. O art. 81, §1º, dispõe que, no procedimento de manifestação de interesse, os estudos e projetos vinculados à contratação realizados pela Administração estarão à disposição de todos os interessados, e serão ressarcidos pelo vencedor da licitação.

170. O art. 81, §2º, III e IV, dispõem que a realização de estudos e projetos pela iniciativa privada não implicam, por si só, direito a ressarcimento, e será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada a cobrança de valores do poder público.

171. O art. 81, §3º, dispõe que, para aceitação dos produtos e serviços, a Administração deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que é adequado ao objeto, de que as premissas são compatíveis com as necessidades do órgão e de que a metodologia é a propícia à maior economia e vantagem entre as possíveis. Novamente, a lei exagera na redação prolixa, peculiar aos acórdãos dos tribunais de contas, que serviram de inspiração para muitos de seus dispositivos.

172. O art. 81, §4º, dispõe que o procedimento de manifestação de interesse, mediante chamamento público, poderá ser restrito a startups que se dediquem a produtos e serviços inovadores de alto impacto, exigida a validação prévia fundamentada em métricas objetivas. Vale ressaltar que o Microempreendedor Individual constituído na forma de startups não pode recolher os tributos do Simples Nacional em valores fixos mensais, conforme previsto no art. 18-A, § 4º, da LC nº 123/06, com redação dada pela LC nº 167/19. As startups foram regulamentadas pela LC nº 182/21, com previsão de tratamento diferenciado para iniciativas empresariais de caráter incremental (produto já existente) ou disruptivo (produto novo).

173. O art. 82, III, b, prevê o estabelecimento de preços diferenciados em razão da forma e do local de acondicionamento dos produtos, o que pode impactar nos custos associados.

174. O art. 82, VIII, dispõe que o edital de licitação para registro de preços deve prever a vedação à participação do órgão em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade da ata de que tiver participado, salvo se nesta tenha sido registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

175. O art. 82, §§ 1º e 2º, dispõem que o critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente pode ser adotado se ficar demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item. A contratação posterior de item específico constante do grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado.

176. O art. 82, § 3º, II e III, dispõem que é permitido o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, no caso de alimentos perecíveis ou quando o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

177. O art. 82, § 5ª, III, dispõe que o sistema de registro de preços poderá ser usado na contratação de obras e serviços de engenharia, desde que haja o desenvolvimento de rotinas de controle.

178. O art. 83 dispõe que os preços registrados implicarão compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, podendo ela realizar licitação específica para a aquisição pretendida, desde que em ato motivado. A motivação neste caso pode ser posterior. Quando a NLL exigiu motivação prévia ela o fez expressamente.

179. O art. 86 dispõe que o órgão gerenciador deverá realizar procedimento público de intenção de registro de preços, deferindo o prazo de oito dias úteis para a participação de outros órgãos na respectiva ata, bem como determinar a estimativa total de quantidades de contratação.

180. O art. 86, § 2º, I e III, dispõem que os órgãos não participantes do procedimento podem aderir à ata de registro de preços, em situação de provável desabastecimento ou descontinuidade do serviço público, com prévia consulta ao órgão gerenciador e ao fornecedor, que devem concordar com a adesão.

181. O art. 86, §§ 3º e 8º, dispõem que os órgãos da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal podem aderir, na qualidade de não participantes, à ata de registro de preços de órgão gerenciador federal, estadual e distrital, excluindo, assim, a adesão à ata municipal. No caso de órgão federal, a adesão somente pode ocorrer à ata de órgão gerenciador federal. Ocorre que a Lei nº 14.770/2023 desdobrou o §3º sobredito em dois incisos, inovando ao permitir no inciso II que os órgãos municipais adiram às atas de registro de preços municipais, sob a condição de que esse registro tenha sido precedido de licitação. A lei acima não alterou a proibição do §8º, que se mantém.  

182. O art. 86, §§ 4º e 5º, dispõem que as aquisições adicionais não poderão exceder, por órgão, 50% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata para o órgão gerenciador e para os participantes. Por sua vez, o quantitativo decorrente das adesões à ata não poderá exceder, na totalidade, 100% do quantitativo de cada item registrado na ata para o órgão gerenciador e para os participantes.

183. O art. 86, § 6º, dispõe que a adesão à ata de registro de preços de órgão gerenciador federal por órgãos estaduais, distrital e municipais poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite do dobro do quantitativo de cada item no caso de execução descentralizada de programa federal. Essas transferências estão previstas no art. 25 da LC nº 101/00, tais como a entrega de recursos financeiros a outro ente da federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou destinados ao SUS.

184. O art. 86, § 7º, prevê mais uma exceção ao limite do dobro do quantitativo de cada item, no caso de adesão à ata de registro de preços do Ministério da Saúde pelos órgãos federais, estaduais e municipais, para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar.

185. O art. 87, § 3º, dispõe que a licitação poderá ser restrita a fornecedores cadastrados, desde que haja ampla publicidade dos procedimentos para cadastramento.

186. O art. 88, § 1º, prevê a divisão dos inscritos no registro cadastral por área de atuação, categorias e grupos, segundo a qualificação técnica e econômico-financeira, por meio de critérios objetivos. A lei é pródiga no uso do termo objetivo/objetivamente, visando conferir imparcialidade ao procedimento licitatório, utilizando-os em 16 oportunidades no texto.

187. O art. 88, § 4º, dispõe que a anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado será condicionada à implantação do cadastro de atesto, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, igualdade, isonomia, publicidade e da transparência, a fim de incentivar a participação dos licitantes com desempenho ótimo. A lei elenca quatro princípios já citados no art. 5º, tendo inovado no princípio da isonomia. A doutrina indica que isonomia e igualdade são princípios equivalentes, havendo poucas vozes dissonantes que entendem por restringir a isonomia ao campo estritamente normativo, enquanto a igualdade possui um leque mais amplo de incidência.

188. O art. 89 dispõe que os contratos administrativos serão regidos pelas suas cláusulas, pelos preceitos de direito público e, supletivamente, pelos princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Segundo o dispositivo, os preceitos de direito público incidem diretamente, e não de forma supletiva, ainda que não constem nas cláusulas contratuais. Aplica-se supletivamente o art. 421 e seguintes do Código Civil, além das demais disposições de direito privado. A aplicação supletiva é mais ampla que a subsidiária, incidindo mesmo no caso de haver regra específica, desde que compatível com os princípios que a informam, tal como previsto no art. 15 do NCPC.

189. O art. 90 prevê a decadência do direito à contratação para o licitante vencedor, se ele não atender à convocação no prazo do edital.

190. O art. 90, § 1º, dispõe que o prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, se houver solicitação da parte durante seu transcurso. Não se admitirá prorrogação após o esgotamento do prazo inicial.

191. O art. 90, § 2º, dispõe que a Administração poderá convocar os licitantes seguintes na ordem de classificação, se o vencedor não assinar o termo ou não retirar o instrumento no prazo, devendo o novo convocado aceitar as condições da proposta vencedora.

192. O art. 90, § 4º, I e II, dispõem que na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação, a Administração poderá convocá-los para negociação, na ordem de classificação, para obtenção de preço melhor, mesmo que superior ao preço do adjudicatário. No caso de a negociação restar frustrada, a Administração poderá celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes.

193. O art. 90, §§ 5º e 6º, dispõem que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou retirar o instrumento no prazo o sujeitará às penalidades cabíveis, bem como a imediata perda da garantia em favor do órgão licitante. As punições não se aplicam aos licitantes convocados para negociação de melhor condição, que podem recusar sem a perda da garantia.

194. O art. 90, § 7º, dispõe que a Administração poderá convocar os demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, atendendo-se à sequência: condições propostas pelo licitante vencedor; negociação para o melhor preço; condições ofertadas pelos licitantes remanescentes. A Lei nº 14.770/2023 acrescentou os §§ 8º e 9º a este artigo, dispondo que no caso de contração para remanescente de obra, serviço ou fornecimento, a administração pode aproveitar em favor da nova contratada eventual saldo a liquidar inscritos em despesas empenhadas ou restos a pagar não processados. Caso não acorra nenhuma empresa contratante para o remanescente, pode este saldo ser computado para uma nova licitação, desde que haja vantajosidade para a administração. O conceito de despesa empenhada é retirado do art. 58 da Lei nº 4.320/1964, consistindo nos valores já reservados para o pagamento, mas ainda não liquidados (pagos). Por restos a pagar não processados entende-se a contratação de serviços ou fornecimento de bens ainda não efetivados.  

195. O art. 91, § 1º, prevê o sigilo dos contratos e termos aditivos quando imprescindíveis à segurança da sociedade e do estado. Trata-se de exceção ao princípio da publicidade. As hipóteses de sigilo estão elencadas nos arts. 4º, III e 23, incisos I a VIII, da Lei nº 12.527/11, a exemplo das que ponham em risco a vida, a segurança e a saúde da população.

196. O art. 91, § 4º, dispõe que antes de formalizar ou prorrogar os contratos, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal no Ceis e Cnep, e emitir as certidões negativas de inidoneidade, impedimento e de débitos trabalhistas, esta última prevista no art. 642-A da CLT. Logo, mesmo após confirmada a habilitação fiscal e trabalhista do licitante, essas informações devem ser novamente averiguadas antes da formalização do contrato ou de sua prorrogação.

197. O art. 92, V, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços, bem como os critérios de atualização monetária. A atualização inclui tanto os juros de mora quanto a correção monetária por índices de inflação previamente ajustados.

198. O art. 92, VI, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça os critérios e a periodicidade da medição, e o prazo para liquidação e pagamento, quando for o caso, a exemplo da execução de obras de engenharia. A esse respeito, a Lei nº 14.770/2023 acrescentou o §7º ao dispositivo, definindo o adimplemento contratual como qualquer evento do contrato que resulte na emissão de documento de cobrança.

199. O art. 92, VIII, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça o crédito pela qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. A primeira classificação combina a classificação funcional com a classificação programática, sendo dividida por: função, subfunção, programa, ação e subtítulo. Por sua vez, a segunda classificação se divide em despesas correntes e de capital, na forma prevista no art. 12 da Lei nº 4.320/64

200. O art. 92, XIV, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça os valores das multas e suas bases de cálculo. Este último caso se aplica para multas fixadas em valor percentual ou por medida.

201. O art. 92, XV, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso. O Brasil adota o regime de câmbio flutuante, que varia conforme a conjuntura do mercado cambial. Logo, não é possível a fixação antecipada da taxa de conversão do câmbio no contrato. Contudo, é possível fixar a data considerada para a conversão, bem como a modalidade de câmbio, como o dólar comercial.

202. O art. 92, XVI, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter durante a execução do contrato as condições para habilitação na licitação e para qualificação na contratação direta. O dispositivo relaciona o termo habilitação para a licitação e o termo qualificação para a contratação direta. A habilitação é tratada no art. 62, enquanto a qualificação é tratada no art. 72. Contudo, essa relação não é inflexível, havendo menção à qualificação na licitação (art. 12, III) e à habilitação na contratação direta (art. 72, V).

203. O art. 92, XVII, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça a obrigação de cumprir as reservas de cargos para pessoas com deficiência, reabilitados e aprendizes. O dispositivo possui alcance mais amplo que a previsão do art. 63, IV, por incluir os aprendizes. A Lei nº 10.097/00 (lei da aprendizagem) prevê reserva de 5% a 15% do total de empregados para aprendizes, com idades entre 14 a 24 anos, reunindo formação profissional teórica e prática. Lembrando que o art. 93, § 3º, da Lei nº 8.213/91 excluiu os aprendizes com deficiência da reserva de cargos para pessoas com deficiência.

204. O art. 92, XVIII, dispõe que o contrato deve conter cláusula que estabeleça o modelo de gestão do contrato. Como exemplo, deverão ser definidos quais atores participarão do acompanhamento e fiscalização do contrato, o protocolo de comunicação entre contratante e contratado, o método de avaliação da conformidade dos produtos e serviços, as sanções, as glosas e a rescisão contratual.

205. O art. 92, §1º, I, prevê o foro da sede da Administração como competente para dirimir qualquer questão contratual, inclusive para contratantes domiciliados no exterior, ressalvada a licitação internacional com financiamento de agência estrangeira ou organismo internacional, como o BID - Banco Interamericano de Desenvolvimento.

206. O art. 92, §2º, dispõe que o contrato poderá prever período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências para a regularidade do início de sua execução. O dispositivo busca evitar atrasos e encargos moratórios após a expedição da ordem de serviço.

207. O art. 92, §4º, I e II, dispõem que nos contratos contínuos, após o prazo de um ano, o reajustamento de preços será por: reajustamento em sentido estrito, quando não houver dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra, com aplicação de índices específicos ou setoriais, como o INCC-DI da FGV; repactuação, quando houver dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra, com demonstração analítica da variação dos custos, a exemplo do aumento do piso salarial da categoria em decorrência de sentença normativa prolatada em dissídio coletivo, nos moldes do art. 867 da CLT.

208. O art. 92, §5º, dispõe que nos contratos para obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal. É possível que a obra não comporte a medição mensal, como obras de grande vulto ou serviços especiais de engenharia, podendo ser estabelecida uma periodicidade específica e adequada ao regime de execução, na forma do art. 92, VI.

209. O art. 93 dispõe que nas contratações para desenvolvimento de software o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a ele relativos, podendo ser livremente utilizados e alterados pela Administração, sem necessidade de nova autorização do autor. O dispositivo utiliza o termo “deverá”, indicando se tratar de cláusula exorbitante, aplicável mesmo que nada conste no edital ou no contrato.

210. O art. 93, §3º, dispõe que no caso de alteração do software pela Administração, o desenvolvedor deverá ser comunicado, devendo ser realizado o devido registro nos órgãos competentes. A Lei nº 9.610/98 (Lei de Propriedade Industrial) excluiu o programa de computador da disciplina do modelo de utilidade, conforme art. 10, V. Contudo, o art. 2º da Lei nº 9.609/98 (Lei do Software) equipara o programa de computador a obras literárias para efeito de proteção autoral. Suas linhas de código-fonte em linguagem de programação devem ser registradas no INPI para efeito de proteção, conforme art. 11 da Lei nº 9.609/98, tendo validade de 50 anos.

211. O art. 94, §2º, dispõe que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas referente à contratação direta de profissionais do setor artístico deve identificar os custos com cachês do artista, dos músicos ou da banda, da logística do evento e demais despesas específicas. O dispositivo cita o termo artista no singular, mas se aplica igualmente a duplas de artistas, que não se enquadrem no conceito de banda. A norma visa dar transparência a esse tipo de contratação, reconhecida como uma das mais prolíficas em desvios de verbas públicas.

212. O art. 95, I e II, dispõem que o contrato poderá ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, em casos de: dispensa de licitação em razão do valor; e compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, desde que não resultem obrigações futuras, inclusive de assistência técnica, independentemente do valor. O dispositivo minudencia a previsão do art. 70, III, que trás hipótese de dispensa de documentos, aludindo unicamente à entrega imediata, sem referência a valores. O art. 95, II, também não trás limitação de valores, mas deixa claro que a entrega deve ser imediata e integral, sem obrigações futuras, inclusive de assistência técnica. Neste caso, como não há risco de inadimplemento, o procedimento é menos formal.

213. O art. 95, §2º, prevê a possibilidade de contratos verbais para pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento até o valor de R$ 12,5 mil, segundo atualização do Decreto nº 12.343/2024.

214. O art. 96, §1º, I, prevê a garantia em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, com registro no Selic, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia. A forma escritural é prevista também no art. 5º da Lei nº 10.179/01. Os títulos públicos não se enquadram como valores mobiliários, conforme art. 2º, § 1º, II, da Lei nº 6.385/76, não sendo regulados pela CVM, mas sim pelo Banco Central, que opera um sistema de liquidação e custódia específico para esses títulos. A Lei nº 14.770/2023 incluiu o inciso IV, prevendo o título de capitalização como modalidade de garantia. Importante pontuar que o caput do art. 96 confere à autoridade competente exigir um ou mais das quatro modalidades de garantias dispostas no dispositivo, mediante previsão expressa no edital, podendo o contratado optar por uma das modalidades previstas. Os títulos de capitalização podem ser pagos mensalmente ou em cota única, além de resgatáveis parcialmente ou de forma integral. Caso o título seja resgatado antecipadamente, ou seja, após o período de carência mas antes do final do prazo, o titular receberá um valor menor que o valor pago. Não por outra razão o inciso IV previu apenas títulos de capitalização de pagamento único e resgate pelo valor total como garantia do contrato.    

215. O art. 96, §2º, dispõe que na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração. O dispositivo é complementado pelo art. 137, § 2º, IV e § 3º, II, que prevê o direito do contratado de optar pela suspensão em caso de atraso nos pagamentos pela Administração por mais de dois meses.

216. O art. 97, I, dispõe que na prestação do seguro-garantia, o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora. A apólice de seguro não se caracteriza como título de crédito, tendo o endosso referido no dispositivo o sentido de aditivo contratual. As alterações na apólice visam manter a cobertura do contrato principal durante toda a sua vigência, mesmo que o prazo inicial seja modificado.

217. O art. 97, II, dispõe que o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas. O modo verbal no imperativo indica se tratar de cláusula exorbitante, não prevista para os negócios privados, incidindo mesmo que não conste de forma expressa no edital ou no contrato. O início de vigência do contrato de seguro é regulado pelo art. 757 e ss. do Código Civil, pelo Decreto-Lei nº 73/1966 e pela Circular 251/04 da SUSEP. O Superior Tribunal de Justiça entende que a interpelação é requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro, não bastando a mora no pagamento do prêmio, segundo se extrai do entendimento exarado na Súmula 616.

218. O art. 97, parágrafo único, dispõe que nos contratos de execução continuada será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições da apólice vigente e que nenhum período fique descoberto, ressalvada a suspensão por ordem ou inadimplemento da Administração. Em geral, as apólices preveem a renovação automática, salvo manifestação do estipulante nos 60 dias antecedentes à data de aniversário.

219. O art. 98 dispõe que, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser por caução de 5% a 10% do valor inicial do contrato, conforme a complexidade técnica e os riscos envolvidos. O dispositivo possui redação imprecisa, referindo-se genericamente a fornecimentos.

220. O art. 99 dispõe que nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigido seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial contratado. O dispositivo prevê um limite máximo, podendo ser estipulado um percentual inferior. Em obras de grande vulto (acima de R$ 200 milhões), a inclusão do prêmio na equação econômico-financeira pode encarecer demasiadamente o contrato a ponto de torná-lo inviável.

221. O art. 101 dispõe que nos contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, o contratado ficará depositário, e o valor dos bens será acrescido ao valor da garantia.

222. O art. 102, I, dispõe que nas obras e serviços de engenharia, em caso de inadimplemento do contratado, o edital pode obrigar a seguradora a assumir a execução e concluir o objeto, devendo firmar o contrato e seus aditivos como interveniente anuente, sujeitando-se à responsabilidade daí resultante.

223. O art. 102, II, dispõe que a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar, dependerá da comprovação de sua regularidade fiscal. O dispositivo se refere à regularidade fiscal da seguradora, e não de quem ela indicar para a conclusão do contrato.

224. O art. 102, III, permite à seguradora subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

225. O art. 102, parágrafo único, I e II, dispõem que, se a seguradora executar e concluir o contrato, estará isenta de pagar a importância segurada, mesmo na hipótese de inadimplemento do contratado. Caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada prevista na apólice. O dispositivo visa precipuamente o resguardo do interesse público. O inadimplemento do contratado dá ensejo à invocação da cláusula do contrato acessório de seguro, surgindo o direito da Administração à indenização. Contudo, a lei prevê a possibilidade de a seguradora se desobrigar de pagar a importância segurada caso conclua o objeto do contrato principal, economizando o tempo e a movimentação da máquina administrativa na realização de nova licitação para a conclusão do remanescente.

226. O art. 103, caput, dispõe que a matriz de alocação de risco indicará os riscos assumidos pelo setor público e pelo setor privado, bem como os riscos compartilhados por ambos.

227. O art. 103, § 1º, dispõe que a alocação considerará a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo.

228. O art. 103, § 3º, dispõe que a alocação de riscos será quantificada para fins de projeção no custo da contratação. O dispositivo complementa o art. 18, X, que estabelece, durante a instrução do processo licitatório, a análise de riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. A análise pode ser qualitativa, elencando-se os tipos de risco, e quantitativa, com o cálculo atuarial de sua probabilidade e possíveis danos sobre o contrato. A matriz deve indicar ações de mitigação, de contingência e preventivas, utilizando a engenharia de confiabilidade. A análise de risco já era prevista no art. 16 da IN nº 04/10 da SLTI. Os principais métodos para essa análise são a análise preliminar de risco (APR) e a árvore de falhas. Após a identificação e quantificação dos riscos, os custos acrescidos devem compor o valor estimado da contratação, inclusive o eventual prêmio de cobertura securitária, a ser transferido preferencialmente ao contratado, por força do art. 103, § 2º.

229. O art. 103, § 4º, dispõe que a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes, e será considerado no pleito das partes.

230. O art. 103, § 5º, I e II, dispõem que as partes renunciem aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro relacionados aos riscos assumidos, ressalvadas as alterações unilaterais pela Administração e o aumento ou diminuição dos tributos incidentes. As alterações unilaterais podem ser realizadas para modificações qualitativas do projeto ou em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. O dispositivo excluiu da ressalva as alterações por acordo entre as partes. Quanto aos tributos, o dispositivo se refere àqueles pagos diretamente pelo contratado em decorrência do contrato. A lei anterior ressalvava apenas o imposto de renda, determinando que a majoração dos demais tributos seriam imputados à conta da Administração Pública, qualificando-se como fato do príncipe.

231. O art. 103, § 6º, dispõe que a alocação dos riscos seguirá métodos e padrões usualmente utilizados, para sua identificação, alocação e quantificação financeira. Esses métodos devem aplicar cálculos atuariais de sinistralidade corriqueiramente empregados pelas entidades públicas e privadas, especialmente pelas empresas seguradoras.

232. O art. 104, V, “b”, dispõe que a Administração tem a prerrogativa de ocupar provisoriamente os bens móveis e imóveis, bem como utilizar o pessoal vinculado ao objeto do contrato, para acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após a extinção do contrato.

233. O art. 105, caput, dispõe que a duração dos contratos observará a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como previsão no plano plurianual, quando ultrapassar um exercício financeiro. O dispositivo revela uma simbiose entre o direito administrativo (licitação e contratação pública) com o direito financeiro, notadamente a responsabilidade fiscal e orçamentária. A Lei nº 14.770/2023 incluiu o parágrafo único ao dispositivo, dispondo que os restos a pagar de contratos plurianuais somente serão cancelados após o escoamento do prazo de vigência dos referidos contratos. Também não haverá cancelamento automático dos restos a pagar vinculados a contratos rescindidos para contratação de remanescentes de obras e serviços, conforme comentários ao item 194 supra, a que remetemos o leitor. 

234. O art. 106, caput, dispõe que os contratos podem ser celebrados por até cinco anos na hipótese de serviços e fornecimentos contínuos. Esse prazo pode alcançar dois planos plurianuais. O PPA tem duração de quatro anos, começando no início do segundo ano do mandato do chefe do poder executivo e terminando no fim do primeiro ano de seu sucessor. Seu prazo não coincide com a vigência dos mandatos, já que visa à continuidade do processo de planejamento.

235. O art. 106, I, II, III e § 1º, dispõem que a Administração deve atestar, no início da contratação e de cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários e a vantagem em sua manutenção, podendo extinguir o contrato sem ônus em caso contrário. A extinção somente ocorrerá na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a dois meses, contato da referida data. O dispositivo preza pela segurança jurídica, com prazo mínimo para o contratado, bastante para quitar a folha salarial do mês seguinte.

236. O art. 107 dispõe que os contratos com serviços contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente até o prazo de 10 anos. Para tanto, a Administração deve atestar que as condições e os preços permanecem vantajosos, permitida a negociação ou extinção contratual sem ônus para as partes. A prorrogação apresenta a vantagem de evitar novo processo licitatório. No entanto, pode configurar prática anticoncorrencial, cerceando a participação de novos licitantes durante o decênio.

237. O art. 108 prevê hipóteses em que o prazo de contratação pode ser estipulado diretamente em até dez anos, sem necessidade de renovações sucessivas, como nos contratos com as forças armadas e SUS.

238. O art. 109 prevê a possibilidade de contrato por prazo indeterminado, nos casos em que a Administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, devendo ser comprovada a existência de créditos orçamentários a cada exercício financeiro. Cite-se como exemplo a contratação com os Correios, que possui o monopólio postal.

239. O art. 110, I e II, dispõem que nos contratos que gerem receita e nos contratos de eficiência que gerem economia para a Administração os prazos serão: até dez anos, nos contratos sem investimento; até 35 anos, nos contratos com investimentos que impliquem elaboração de benfeitorias permanentes pelo contratado, a serem revertidas ao patrimônio da Administração ao término do contrato. O dispositivo teve inspiração no art. 36 da Lei nº 8.987/95, com exclusão da indenização dos investimentos ainda não amortizados ou depreciados.

240. O art. 111 dispõe que nos contratos por escopo, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato. O dispositivo pôs fim a uma celeuma doutrinária e jurisprudencial referente à prorrogação dos contratos por escopo.

241. O art. 113 dispõe que o contrato de fornecimento com prestação de serviço associado terá vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra, mais o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, limitado este a cinco anos contados do recebimento do objeto inicial, podendo ser prorrogado por até dez anos.

242. O art. 114 dispõe que os contratos com operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderão ter vigência por até 15 anos. Cite-se como exemplo de sistema estruturante eletrônico o Sigepe, que presta apoio ao sistema estruturador Sipec, que cuida do pessoal civil da Administração Pública Federal. Os sistemas estruturadores são organizados por temas, conforme previsão do Decreto-Lei nº 200/67.

243. O art. 115, § 1º, dispõe que é proibido retardar imotivadamente a obra ou serviço, inclusive na hipótese de posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou do novo titular do órgão.

244. O art. 115, § 5º, dispõe que em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias por simples apostila, sem necessidade de publicação de termo aditivo.

245. O art. 115, §§ 6º e 7º, dispõem que nas paralisações de obras por prazo superior a um mês, a Administração deverá publicar em sítio eletrônico oficial e em placa afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução, bem como a data provável de reinício. O texto a ser publicado no sítio eletrônico e na placa devem ser elaborados pela própria Administração Pública. Segundo levantamento do TCU, existem milhares de obras paralisadas no Brasil, muitas das quais em decorrência de projetos mal elaborados e da concessão de liminares em processos judiciais.

246. O art. 116, caput, e § 1º, determinam a reserva de cargos para pessoas com deficiência, reabilitado e aprendiz durante toda a execução do contrato. O dispositivo também se refere à reserva de cargos prevista em outras normas específicas. Como exemplo, há projetos para reserva de cargos para indígenas e transgêneros. Para evitar burla, o contratado deve comprovar o cumprimento da cota com a indicação nominal dos empregados cotistas, conforme exige o dispositivo.

247. Os art. 117 e 118 dispõem sobre as figuras do fiscal do contrato, do terceiro e do preposto. O art. 117, § 4º, I, determina que o terceiro que assista ao fiscal assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal. O preposto no local da obra é conhecido como “encarregado”, e deve representar o contratado na execução do contrato.

248. O art. 121, § 1º, dispõe que o inadimplemento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais pelo contratado não importa transferência do encargo para a Administração, tampouco poderá onerar o objeto do contrato ou restringir o uso das obras, inclusive perante o registro de imóveis. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADC 16, entendendo que o inadimplemento do contratado não transfere a responsabilidade trabalhista para a Administração, seja em caráter solidário ou subsidiário, superando o entendimento da Súmula 331, V, do TST, salvo se comprovada culpa in vigilando do poder público. A culpa “in vigilando” foi citada apenas em “obiter dictum” pelo Min. Cezar Peluso na referida ADC. Contudo, o TST reluta em aplicar o entendimento do STF, promovendo remoções de seus ministros entre as subseções, a fim de manter um entendimento majoritário nos dois órgãos fracionários. Além disso, o TST não reconhece transcendência nos recursos de revista, impedindo o acesso ao STF por meio de recurso extraordinário, tendo em vista o não esgotamento da instância, e forçando o ajuizamento de reclamação constitucional.

249. O art. 121, § 2º, dispõe que, exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, se comprovada falha na fiscalização do contrato. O dispositivo se aplica apenas aos serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, caso comprovada a culpa in vigilando da Administração.

250. O art. 121, §§ 3º e 4º, dispõem que, para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas nos serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração poderá depositar os valores em conta vinculada, bem como efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas. O inciso V do § 3º prevê a possibilidade de pagamento dos valores de férias, 13º salário, ausências legais (v.g. DSR e 15 dias de licença saúde) e verbas rescisórias apenas na ocorrência do fato gerador de tais verbas.

251. O art. 121, § 4º, dispõe que os valores depositados na conta vinculada são absolutamente impenhoráveis. A impenhorabilidade pode ser absoluta ou relativa. O art. 833, X, do NCPC considera impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o valor de 40 salários-mínimos, podendo ser penhorado o excedente. De outro giro, o art. 854 do NCPC prevê a penhora de dinheiro em depósito, sendo inaplicável para a conta vinculada aqui tratada, conforme previsão do art. 832 do NCPC. Como o dispositivo se refere à impenhorabilidade absoluta, ela se estende aos frutos e rendimentos, como os juros vinculados ao depósito.

252. O art. 122 dispõe que o contratado poderá subcontratar partes da obra ou serviço, até o limite autorizado pela Administração.

253. O art. 123, parágrafo único, dispõe que, se não houver prazo específico previsto em lei ou no contrato, a Administração terá o prazo de um mês para decidir os requerimentos relacionados ao contrato, podendo o prazo ser prorrogado uma vez por igual período, em decisão motivada. Trata-se de novidade que visa evitar que os pedidos do contratado fiquem sem resposta, gerando atrasos na execução.

254. O art. 124, II, “c”, prevê a alteração do contrato por acordo entre as partes quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro sem a correspondente contraprestação.

255. O art. 124, II, “d”, prevê a alteração do contrato por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial em caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato, respeitada a repartição objetiva de riscos estabelecida na matriz de alocação de risco. O dispositivo trata da teoria da imprevisão nos contratos administrativos, excluindo o fato da Administração, o qual pode dar ensejo à rescisão do contrato, se torná-lo inviável. Aplica-se supletivamente a disciplina da onerosidade excessiva, prevista nos arts. 478 a 480 do Código Civil, conforme autorizado pelo art. 89 da NLL, que alude expressamente à remissão à teoria geral dos contratos. No caso de força maior e caso fortuito, há aplicação subsidiária do art. 393 do Código Civil. Em geral, são eventos inevitáveis que impactam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como enchentes e nevascas.

256. O art. 124, § 2º, prevê a aplicação da teoria da imprevisão disposta no item anterior, às obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada por atraso no procedimento de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.

257. O art. 125 dispõe que as alterações unilaterais podem resultar de acréscimos ou supressões quantitativas de até 25% do valor inicial de obras, serviços ou compras, e acréscimos de até 50% para reforma de edifício ou equipamento.

258. O art. 126 dispõe que as alterações unilaterais, quantitativas ou qualitativas, não poderão transfigurar o objeto da contratação.

259. O art. 127 dispõe que, se o contrato cujo aditamento se fizer necessário não contemplar preços unitários, esses serão fixados por meio de aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os percentuais de 25% e 50% do art. 125, conforme o caso. O dispositivo evita o enriquecimento sem causa, com estipulação de preços destoantes dos de mercado, vigentes no momento do aditamento.

260. O art. 128 dispõe que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.

261. O art. 129 dispõe que, nas supressões de obras e serviços de engenharia, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser indenizados pela Administração pelo custo de aquisição. O dispositivo exige não só a aquisição dos materiais em momento anterior à supressão, mas também sua colocação no local dos trabalhos. Neste caso, a Administração pode ficar com os materiais indenizados, para empregá-los oportunamente.

262. O art. 131, caput, e parágrafo único, dispõem que o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de sua eventual prorrogação. No entanto, a extinção do contrato não será óbice para o pedido, hipótese em que a indenização será concedida por termo indenizatório. A redação do dispositivo é imprecisa, tendo previsto a disposição geral no parágrafo único e a disposição específica no caput, contrariando a técnica de articulação das leis prevista no art. 10 da LC nº 95/98.

263. O art. 133, I e IV, preveem a alteração dos valores contratuais para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro nas contratações integradas ou semi-integradas, bem como nas situações de caso fortuito ou força maior. Na hipótese tratada, o dispositivo limitou bastante as situações de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, em comparação com a regra geral do art. 124, II, d. Outra situação prevista é a ocorrência de evento superveniente atribuído à Administração na matriz de alocação de risco.

264. O art. 134 dispõe que os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, se houver, após a data de apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposição legal, com comprovada repercussão sobre os preços contratados. O dispositivo tem um alcance mais amplo que o art. 103, § 5º, II, que trata da alocação de riscos fiscais. De fato, ele se aplica a qualquer tributo ou encargo legal que repercuta sobre o preço. O dispositivo estabelece como marco temporal a data de apresentação da proposta, ainda na fase de licitação, e não a data de formalização do contrato.

265. O art. 135, I e II, dispõem que nos contratos para serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra o equilíbrio econômico-financeiro será mantido com a demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada: à apresentação da proposta, para custos de mercado; ao acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo, para custos de mão de obra. O acordo referido no dispositivo é o acordo coletivo, previsto no art. 611-A da CLT, que, ao lado da convenção coletiva, possuem prevalência sobre a lei nos casos indicados neste artigo. O acordo individual, ainda que escrito e formalizado perante o sindicato da categoria, não está abrangido pelo dispositivo.

266. O art. 135, §1º, dispõe que a Administração não se vinculará às disposições contidas em acordo, convenções coletivas ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação nos lucros ou resultados, que estabeleçam direitos não previstos em lei ou preços de insumos relacionados ao exercício da atividade. Tornou-se comum nas negociações coletivas o pleito de sindicatos para a inclusão de obrigações não trabalhistas. O dispositivo deixa claro que essas matérias não obrigam a Administração. A norma também se refere a "direitos não previstos em lei", exemplificando com os valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários. Contudo, o art. 611-A prevê a prevalência dos acordos e convenções coletivas sobre a lei, quando se referirem aos temas ali elencados, como banco de horas anual e regulamento da empresa.

267. O art. 135, §2º, dispõe que é vedado ao órgão contratante vincular-se às disposições de acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública. Como dito, o Supremo Tribunal Federal referendou a terceirização no serviço público. A Lei 13.429/17 incluiu essa possibilidade na Lei nº 6.019/74. No mesmo ano, a IN nº 05/17 do MPDG, dispunha no art. 4º que a prestação de serviços terceirizados não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. Era prática comum dos sindicatos, quando da negociação coletiva, pleitear a inclusão de direitos nos acordos e convenções coletivas que somente beneficiariam os empregados da categoria que trabalhassem para o setor público. Esta prática restou vedada pelo dispositivo em comento. Por fim, o art. 2º, I, da IN nº 06/18, que inspirou diversos dispositivos da NLL, estabelece que os contratos de execução indireta de obras públicas devem conter cláusula que exija o cumprimento de acordo, dissídio, convenção coletiva ou equivalente.

268. O art. 137, VI e VII, preveem como motivos para a extinção do contrato: o atraso na obtenção da licença ambiental, a impossibilidade de obtê-la ou a alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que prevista no prazo previsto; o atraso na liberação de áreas sujeitas a desapropriação, desocupação ou servidão administrativa, ou sua impossibilidade. O dispositivo complementa o art. 124, § 2º, que dispõe sobre a teoria da imprevisão na alteração contratual. Atualmente, não há prazo legal obrigatório para o órgão ambiental liberar a licença, nada obstante existirem projetos neste sentido em trâmite no Congresso Nacional.

269. O art. 137, III, dispõe que o contratado terá direito à extinção do contrato na hipótese de repetidas suspensões que totalizem 90 dias úteis, mesmo que a Administração indenize as desmobilizações e mobilizações sucessivas, desde que não previstas no contrato.

270. O art. 137, V, dispõe que o contratado terá direito à extinção do contrato na hipótese de não liberação pela Administração de área, local ou objeto, para execução de obra, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, a exemplo de areia, bem como atraso na desapropriação, desocupação de áreas públicas ou licenciamento ambiental. O dispositivo não se referiu expressamente à servidão administrativa nesta hipótese.

271. O art. 137 dispõe que os emitentes das garantias deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais. Como exemplo, não cabe à Administração realizar a notificação da seguradora para fazer jus à cobertura, incumbindo ao contratado fazê-lo.

272. O art. 138, §2º, III, dispõe que, quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado deverá ser ressarcido do custo de desmobilização. O dispositivo trata da desmobilização final, em complemento às desmobilizações sucessivas do art. 137, § 2º, III, e não se aplica se houver concorrência de culpas entre o contratante e a Administração.

273. O art. 139, I, II, III, “b” e “d”, IV e §§ 1º e 2º, dispõem que a extinção do contrato determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar: a ocupação e utilização do local, das instalações, material e pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade por execução direta ou indireta, desde que autorizado pelo ministro de Estado, secretário estadual ou municipal competente; execução da garantia contratual para pagamento de verbas trabalhistas, do FGTS e previdenciárias; exigência de que a seguradora assuma a conclusão do objeto contratual, conforme previsto no edital (art. 102, I); retenção dos créditos até o limite dos prejuízos causados e das multas aplicadas.

274. O art. 140, § 4º, dispõe que os ensaios, testes e demais provas de aferição exigidos por normas técnicas correrão por conta do contratado, salvo disposição em contrário do edital ou ato normativo. Citam-se os ensaios não destrutivos de ultrassom e pacômetro, previstos em normas da ABNT para obras de engenharia. A ressalva do dispositivo se refere ao edital ou ato normativo, não citando o contrato.

275. O art. 140, § 5º, dispõe que, em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o projetista ou consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto.

276. O art. 140, § 6º, dispõe que, em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado da responsabilidade objetiva pela solidez e segurança dos materiais e serviços executados, e pela funcionalidade da construção, pelo prazo mínimo de cinco anos, podendo ser previsto prazo maior no edital ou no contrato. Em caso de vícios ou demais patologias na obra, o contratado ficará responsável pela correção ou substituição necessárias. O prazo de cinco anos inspirou-se no art. 618 do Código Civil, que rege o contrato de empreitada. O parágrafo único deste artigo prevê o prazo decadencial de 180 dias para o ajuizamento da ação. Segundo o enunciado 181 da III Jornada de Direito Civil, caso escoado o prazo decadencial, o contratante ainda pode pedir perdas e danos. O dispositivo em comento possibilita a estipulação de prazo superior a cinco anos, desde que previsto no edital ou no contrato. A conformidade da obra deve ser aferida na forma da Norma de Desempenho NBR 15.575-2013.

277. O art. 141, caput, e § 1º, III e V, dispõem que os pagamentos pela Administração devem observar a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida em quatro categorias de contratos. O dispositivo inovou em relação à legislação anterior, que se referia à ordem cronológica de suas exigibilidades, tendo incorporado a jurisprudência do TCU no particular. De acordo com o acórdão do plenário do TCU nº 2.360/2018, a ordem cronológica deve ocorrer dentro de cada fonte de recursos, devendo o empenho vincular determinado recurso a uma despesa, ficando atrelado durante todo o processo de execução da despesa até a efetivação do pagamento. A ordem cronológica pode ser alterada, com prévia justificativa e comunicação ao órgão de controle interno e ao tribunal de contas, nos casos de: pagamentos de sistemas estruturantes; para assegurar a integridade do patrimônio público; para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão. Nestes casos, é necessário ainda demonstrar o risco de descontinuidade do objeto contratual, da prestação de serviço público de relevância ou do cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade pública.

278. O art. 142 dispõe que o edital poderá prever que o pagamento seja feito em conta vinculada ou com a comprovação do fato gerador. O dispositivo generaliza as regras do art. 121, § 3º, III e V.

279. O art. 143 dispõe que, no caso de controvérsia sobre a execução do contrato, quanto à dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deve ser liberada no prazo para pagamento. O dispositivo inclui as controvérsias qualitativas, vedando a retenção dos valores.

280. O art. 144 possibilita a remuneração variável em obras e serviços, inclusive de engenharia, conforme o desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, sustentabilidade ambiental e prazos de entrega.

281. O art. 144, § 1º, dispõe que o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o contrato visar à implantação de processo de racionalização.

282. O art. 145, §§ 1º a 3º, vedam, como regra, o pagamento antecipado, salvo se propiciar sensível economia de recursos ou for condição indispensável para a obtenção do bem ou serviço, com prévia justificativa e previsão no edital. O dispositivo teve cautela com a possibilidade de pagamento antecipado, utilizando termos como “sensível”, “indispensável”, “previamente” e “expressamente”. Previu ainda a possibilidade de garantia adicional e a devolução dos valores antecipados caso o objeto não seja executado no prazo.

283. O art. 146 dispõe que, no ato de liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos da Administração tributária as características da despesa e os valores pagos. A Lei nº 4.320/64 determina três estágios para a realização da despesa pública: empenho, liquidação e pagamento. Seu art. 62 determina que o pagamento deverá ser previamente liquidado. O procedimento de liquidação tem por fim apurar a origem e o objeto da dívida, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar.

284. O art. 147 dispõe que a decisão de suspensão (embargo) da execução ou declaração de nulidade do contrato somente será adotada em hipóteses específicas, se não for possível o saneamento, devendo ser avaliado, dentre outros: o custo da deterioração ou a perda das parcelas executadas; o estágio de execução física das obras; o fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos; o custo de oportunidade do capital. Como dito, levantamento do TCU indica a existência de 14 mil obras paralisadas no Brasil. O dispositivo se preocupou em racionalizar as decisões de embargo, impondo a indicação de quem arcará com os prejuízos da medida.

285. O art. 148, caput, e §2º, dispõem que a declaração de nulidade do contrato opera efeito retroativo máximo, não só impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir, como também desconstituindo os efeitos já produzidos. A natureza declaratória com efeitos imediatos e retroativos comporta uma ressalva, consistente na modulação de sua eficácia, atribuindo-se efeitos prospectivos por até seis meses, prorrogável por igual período, suficientes para efetuar nova contratação, evitando a descontinuidade da atividade administrativa.

286. O art. 150 dispõe que nenhuma contratação será feita sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada. O dispositivo complementa a norma do art. 106 da NLL, aludindo à nulidade do ato e responsabilização de quem lhe tiver dado causa. Essa responsabilização se dará nos termos do art. 167, II, da CF/88, arts. 15, 16, II, e § 1º, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal e art. 36 da Lei nº 4.320/64. O dispositivo deve ser conciliado à previsão de restos a pagar, sejam os processados (liquidados) ou não processados (não liquidados). O art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal veda ao titular de poder ou órgão contrair obrigação de despesa nos últimos dois quadrimestre de seu mandato sem que haja suficiente disponibilidade de caixa. A Lei Complementar nº 178/21 estendeu a vedação aos últimos dois exercícios financeiros, com aplicação a partir de 2023, porém teve seu texto vetado, justificado o veto na proibição de excesso e na separação dos poderes.

287. O art. 151 prevê meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias nas contratações, evitando o ajuizamento de litígios judiciais. Em rol exemplificativo, o dispositivo se refere à conciliação, mediação, arbitragem e comitê de resolução de disputas (CRD ou dispute boards). Este último concerne a um comitê de especialistas nomeado conjuntamente pelas partes para a solução técnica dos conflitos com base nas cláusulas contratuais. Segundo o Enunciado nº 80 da I Jornada de Solução Extrajudicial de Conflitos, realizada pelo CJF, este método é recomendável para os contratos de construção e de obras de infraestrutura.

288. Os arts. 152 e 154, dispõem que a arbitragem será sempre de direito, vedado o uso da equidade, devendo o processo de escolha dos árbitros observar critérios isonômicos e transparentes. O art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96 dispõe que a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e igualmente respeitará o princípio da publicidade. O art. 13, § 3º, da LA também prevê um processo de escolha dos árbitros de comum acordo entre as partes.

289. O art. 156, III e IV, dispõem que as infrações administrativas serão passíveis das seguintes sanções, dentre outras: impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar e contratar. Ambas necessitam de processo de responsabilização, com defesa e instrução probatória. No tocante à declaração de inidoneidade, será precedida de análise jurídica, não cabendo recurso administrativo, apenas pedido de reconsideração, nos moldes do art. 167 da NLL.

290. O art. 158, § 4º, dispõe que a prescrição será interrompida com a instauração do processo de responsabilização e suspensa pela celebração de acordo de leniência ou por decisão judicial que inviabilize a apuração administrativa. A interrupção acarreta a recontagem do prazo por inteiro, enquanto a suspensão implica a reinício da prescrição pelo tempo restante. Quanto ao acordo de leniência, o dispositivo complementa a previsão do art. 17 da Lei Anticorrupção. Em sentido diverso, o art. 16, §§ 3º e 9º, da Lei nº 12.846/13 dispõem que a celebração do acordo "interrompe" o prazo prescricional, além de não eximir a obrigação de reparação integral do dano.

291. O art. 159 dispõe que as infrações administrativas que também sejam tipificadas na Lei Anticorrupção, serão apuradas e julgadas conjuntamente, nos mesmos autos, observado o rito procedimental e a autoridade competente regulados pela Lei Anticorrupção, nos arts. 8º a 15.

292. O art. 160 prevê a desconsideração da personalidade jurídica, com hipóteses mais amplas que as previstas no art. 50 do Código Civil, estendendo a responsabilidade: aos administradores e sócios com poderes de administração, à pessoa jurídica sucessora e à empresa do mesmo ramo que tenha relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado.

293. O art. 161, parágrafo único, dispõe que o poder executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa em contratos distintos. O dispositivo autoriza que uma empresa com diversas advertências em diferentes contratos tenha suas penas somadas a fim de impedi-la de licitar.

294. O art. 162, parágrafo único, dispõe que a aplicação de multa de mora não impedirá que a administração a converta em multa compensatória e promova a extinção unilateral do contrato.

295. O art. 165, I e § 1º, I e II, dispõem que a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para as razões recursais será iniciado na data de intimação ou da lavratura da ata. A intenção imediata de recorrer equivale à interposição do recurso, com a posterior apresentação das razões recursais no prazo de três dias úteis. Esse prazo se inicia: na data de intimação, nos casos de indeferimento do pedido de pré-qualificação ou de inscrição em registro cadastral, anulação ou revogação da licitação, e extinção do contrato por ato unilateral; na data de lavratura da ata, nos casos de habilitação ou inabilitação de licitante. O dispositivo dispõe que o prazo será iniciado na data da lavratura da ata de julgamento, no caso de inversão de fases. No procedimento de inversão, a habilitação antecede a apresentação e julgamento das propostas. Logo, lavrada a ata de habilitação e apresentadas as propostas, seguir-se-á o julgamento, com a lavratura da respectiva ata, momento em que se inicia o prazo para recurso contra o julgamento. Caso o processo siga o rito convencional, com julgamento antes da habilitação, o recurso contra ele se inicia na data de intimação, e não da lavratura da ata. Em seguida haverá a decisão de habilitação, cujo recurso se inicia da lavratura da respectiva ata. Por fim, a apreciação dos recursos se dará em fase única.

296. Os arts. 166 a 168, dispõem que o recurso contra as sanções de advertência, multa e impedimento de licitar, assim como o pedido de reconsideração contra a sanção de inidoneidade, devem ser apresentados em 15 dias úteis, a contar da intimação. Os recursos possuem efeito regressivo, não aplicável ao pedido de reconsideração, que já possui juízo de retratação inerente. Contudo, ambos possuem efeito suspensivo, até que sobrevenha a decisão final.

297. O art. 169 dispõe que as contratações públicas devem ter práticas de gestão de riscos, controle preventivo e controle social, inclusive com adoção de tecnologia da informação. São previstas três linhas de defesa: a 1ª linha é integrada por servidores, agentes de licitação e autoridades de governança do órgão; a 2ª linha é integrada pelo assessoramento jurídico e de controle interno, como a AGU/PGE; a 3ª linha é integrada pelo órgão central de controle interno, como CGU/CGE, e pelo tribunal de contas.

298. O art. 169, § 2º, dispõe que os órgãos de controle, sejam internos ou externos, como a CGU e os tribunais de contas, terão acesso aos documentos classificados pelo órgão ou entidade, no desempenho da fiscalização. O dispositivo complementa a previsão do art. 91, § 1º, indicando que o órgão de controle se tornará corresponsável pela informação sigilosa, havendo apenas transferência do sigilo, e não seu levantamento. Esta responsabilidade é apurada na forma do art. 32, II, e § 1º, II, da Lei nº 12.527/11, cuja infração deve ser apenada, no mínimo, com suspensão. Conforme o art. 24 da mesma lei, informação sigilosa é gênero, dividindo-se em ultrassecreta, secreta e reservada.

299. O art. 169, § 3º, II, dispõe que os integrantes das linhas de defesa adotarão providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, devendo remeter cópia ao Ministério Público. O dispositivo busca evitar apurações genéricas e a responsabilidade objetiva dos agentes públicos.

300. O art. 170 dispõe que a fiscalização dos órgãos de controle observará critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco, devendo considerar as razões apresentadas pelo órgão e encaminhadas até a conclusão da fase de instrução, não podendo ser desentranhadas. O dispositivo complementa os arts. 20 a 30 da LINDB, aplicáveis às esferas controladora e judicial, inobstante a NLL não ter incluído o controle judicial ou do Ministério Público nas linhas de defesa.

301. O art. 171, I, dispõe que a fiscalização de controle viabilizará prévia manifestação dos gestores públicos, sobre proposta com impacto significativo nas rotinas de trabalho do órgão, a fim de ser avaliada a relação de custo e benefício da proposta antes de sua implementação. O dispositivo busca evitar que o órgão seja surpreendido com novas orientações advindas dos órgãos de controle, como os tribunais de contas, cujos custos de implementação para a Administração superem os benefícios almejados.

302. O art. 171, II, dispõe que a fiscalização de controle adotará procedimentos objetivos e imparciais, com base nas evidências obtidas, seguindo as normas de auditoria, de modo a evitar que interesses pessoais e interpretações tendenciosas interfiram no tratamento dos fatos. O dispositivo busca evitar o apagão das canetas, conhecido na doutrina como direito administrativo do medo, com a utilização do aparato de controle para perseguições.

303. O art. 171, III, dispõe que a fiscalização de controle deve observar as finalidades da contratação, devendo ser perquirida a conformidade do preço global com os parâmetros de mercado, considerada ainda a dimensão geográfica, nas contratações que especifica. O dispositivo impõe à fiscalização a consideração holística do alcance e envergadura da contratação.

304. O art. 171, § 1º, II, dispõe que, na suspensão cautelar do processo licitatório, o tribunal de contas definirá o modo como será garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão, nos casos de objetos essenciais ou contratação de emergência.

305. O art. 171, § 3º, dispõe que a decisão que examinar o mérito da suspensão cautelar deverá definir as medidas necessárias e adequadas para o saneamento do processo, considerando as possíveis alternativas, ou determinará sua anulação. O dispositivo estabelece uma gradação na análise do mérito, apontando a anulação apenas como último caso.

306. O art. 174, § 3º, VI, a, dispõe que o Portal Nacional de Contratações Públicas deverá ter como funcionalidade a possibilidade de envio e divulgação de mensagens de texto ou imagens pelo interessado previamente identificado. O dispositivo estabelece a participação da sociedade na fiscalização do contrato, com a utilização dos aplicativos mensageiros, como WhatsApp e Telegram, desde que haja identificação prévia do remetente. Apesar de as mensagens de áudio não terem sido citadas expressamente, elas se encaixam na finalidade da norma, devendo ser nela considerada.

307. O art. 174, § 4º, dispõe que o PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as disposições da Lei de Acesso à Informação. O art. 8º, § 3º, III, desta lei dispõe que os sítios eletrônicos governamentais devem ter formatos abertos, estruturados e legíveis por máquinas. Em geral, os dados abertos devem seguir três regras: se o dado não pode ser encontrado e indexado na web, ele não existe; se não estiver aberto e disponível em formato compreensível por máquina, ele não pode ser reaproveitado; e se algum dispositivo legal não permitir sua replicação, ele não é útil.

308. O art. 175, parágrafo único, permite que as contratações sejam realizadas por meio de sistema eletrônico fornecido por pessoa jurídica de direito privado, desde que mantida a integração com o PNCP. A integração eletrônica objetiva facilitar a troca e tradução de dados entre os sistemas.

309. O art. 176, parágrafo único, II, dispõe que, enquanto não adotarem o PNCP, os municípios deverão disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo quanto ao fornecimento de edital ou de cópia de documentos, que não poderá ser superior ao custo da reprodução gráfica. A Lei nº 13.726/18 já havia dispensado a autenticação de cópia de documento, sendo vedado ao município impor sua cobrança, que se restringe ao custo da xerox.

310. O art. 177 promoveu a inclusão do inciso IV ao art. 1.048 do NCPC, prevendo a prioridade de tramitação nos procedimentos judiciais em que se discuta a aplicação das normas gerais de licitação e contratação a que se refere o inciso XXVII do caput do art. 22 da Constituição Federal. O art. 22 da CF/88 prevê a competência privativa da União para legislar sobre as matérias nele enumeradas, conforme o princípio da prevalência do interesse. Por sua vez, o art. 24 da CF/88 estabelece a competência concorrente da União, Estados e DF para legislar sobre as matérias nele elencadas, conforme o princípio do federalismo cooperativo. Na competência concorrente, a União se limita a estabelecer normas gerais, cabendo aos Estados suplementarem a legislação federal, conforme §§ 1º e 2º do art. 24 da CF/88. De outro giro, na competência privativa, Lei Complementar Federal poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas. A LC 103/00, por exemplo, autorizou os Estados e DF a legislarem sobre direito do trabalho, matéria elencada no art. 22, I, da CF, especificamente na instituição de piso salarial, previsto no art. 7º, V, da CF/88. Nada obstante as normas gerais estarem previstas no art. 24, o art. 22, XXI e XXVII, da CF/88 estabelece a competência privativa da União para legislar sobre "normas gerais" relativas à polícia militar e corpo de bombeiros militar (EC 103/19), bem como sobre licitações e contratos (EC 19/98). O art. 1.048 do NCPC reservou originalmente a prioridade de tramitação para pessoas vulneráveis, como idosos, pessoas com doença grave, como câncer (neoplasia maligna) e AIDS (STJ), processos regulados pelo ECA e vítimas de violência doméstica. A norma é complementada pela legislação extravagante, como o art. 9º do Estatuto da Pessoa com Deficiência. O art. 4º, § 2º, IV, da Lei nº 14.239/21 estabeleceu de forma abrangente o direito fundamental da pessoa com câncer à prioridade na tramitação dos processos judiciais e administrativos, sem menção expressa do direito de precedência dos casos mais graves. Desta forma, a alteração do NCPC pela NLL contraria o regramento finalístico do instituto da tramitação prioritária.

311. O art. 178 trouxe novos tipos penais, incluindo os arts. 337-E a 337-P no Código Penal. Apenas dois crimes são punidos com detenção. Todos são cumulados com multa.

312. O art. 337-E estabelece pena de 4 a 8 anos e multa para a conduta de dispensar irregularmente a licitação, com exigência apenas de dolo genérico.

313. O art. 337-F estabelece pena de 4 a 8 anos e multa para a fraude ao caráter competitivo da licitação, prevendo o elemento subjetivo específico, consistente no intuito de obter vantagem.

314. O art. 337-H estabelece pena de 4 a 8 anos e multa para a prorrogação contratual sem autorização em lei ou edital, e à inobservância da ordem cronológica de pagamentos, conforme sua exigibilidade, na forma do art. 141.

315. O art. 337-K, parágrafo único, estabelece pena de 3 a 5 anos e multa para quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida. Nesta hipótese, não há cumulação com a pena correspondente à violência. Era prática comum em pregões, que necessitavam de três concorrentes para funcionar, a presença de licitantes que compareciam apenas para garantir a quantidade mínima, e logo em seguida desistiam em troca de um pagamento.

316. O art. 337-M nomeou de “contratação inidônea” o crime de admitir à "licitação" empresa declarada inidônea, prevendo pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa. O crime de violação de sigilo em licitação, do art. 337-J, possui pena mais grave, de 2 a 3 anos e multa, porém com previsão de detenção. Por sua vez, celebrar "contrato" com empresa inidônea tem pena de reclusão de 3 a 6 anos e multa. A diferença de pena entre a licitação e a contratação se justifica pelo maior risco de dano à Administração Pública. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar está prevista no art. 156, IV, da NLL.

317. O art. 337-O previu pena de reclusão de 6 meses a 3 anos e multa para a conduta de omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, frustrando o caráter competitivo da licitação. O tipo não exige elemento subjetivo específico, mas possui uma redação aberta, prevendo elementares com elevada carga de subjetividade e vagueza. O § 1º buscou conferir objetividade à elementares, por meio de interpretação autêntica, mas utilizou em sua definição termos ainda mais vagos, a exemplo de “elementos ambientais impactantes”. O § 2º previu a aplicação da pena em dobro, se houver a presença do elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem. O termo "benefício" possui alcance mais amplo que "vantagem", previsto no art. 337-F.

318. O art. 337-P dispõe que a multa cominada aos crimes seguirá a metodologia prevista no Código Penal, sendo no mínimo de 2% do valor do contrato. O art. 156, § 3º, da NLL dispõe que a multa administrativa será de 0,5% a 30% do valor do contrato. A multa penal, por sua vez, será calculada entre 10 e 360 dias-multa, na forma do art. 49 do CP.

319. O art. 181 da NLL dispõe sobre a instituição de centrais de compras, para aquisições em grande escala. Os municípios com menos de 10.000 habitantes poderão constituir consórcios públicos para a instituição das centrais de compras.

320. O art. 183, §§ 2º e 3º, dispõem que o prazo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia que houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. O dispositivo se aplica nos casos de sistema fora do ar ou atualização da versão.

321. O art. 183, § 3º, dispõe que os prazos em meses e anos serão contados de data a data, e caso não haja dia equivalente, considera-se como termo o último dia do mês. Logo, o prazo de um mês iniciado no dia 31 de janeiro findará no dia 28 ou 29 de fevereiro, assim como o prazo de um ano iniciado no dia 28 de fevereiro pode findar no dia 29 de fevereiro do ano seguinte, se for bissexto, já que não existe dia equivalente.

322. O art. 184 dispõe que a NLL é de aplicação subsidiária aos demais convênios e ajustes entabulados pela Administração Pública.

323. O art. 184, §1º, incluído pela Lei nº 14.770/2023, dispõe sobre a origem dos valores para fazer frente à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por acordo entre as partes, nos casos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, com repartição objetiva dos riscos do contrato, conforme comentários ao item 255. Dada a extensão do território nacional, sujeito à influência de diferentes fenômenos climáticos nas diversas regiões do país, a lei de regência previu de modo genérico e abstrato a renegociação entre as partes nestes casos. Exemplifica-se com as intercorrências na execução do contrato para a construção da ponte do Rio Madeira, que liga os estados do Acre e Rondônia, que perdurou de 2014 a 2021, com extensão de 1,5 mil metros. A ponte sofreu várias intercorrências em virtude de cheias anormais do rio, sendo ao final construída acima de sua cota histórica. Contudo, na prática, muitas intercorrências que atrasam e encarecem os contratos de obras e serviços não possuem vinculação direta com fenômenos climáticos ou medidas econômicas de cunho geral, sendo plenamente previsíveis e calculáveis, estando ligadas a problemas de concepção desde o estágio de projeto. Não à toa o art. 184, §2º, III, autoriza a redução das metas e etapas do contrato, desde que não comprometa sua funcionalidade. Com efeito, não é possível construir meia ponte, mas é possível alterar os materiais utilizados no restante da obra visando diminuir seu custo, desde que mantido um padrão mínimo de qualidade.  

324. O art. 184, §3º, I a III, incluídos pela Lei nº 14.770/2023, autorizam ajustes nas contratações com transferências voluntárias, desde que não importe remanejamento de verbas, haja justificativa objetiva e, no caso de obras, sejam mantidas suas características. A proibição de remanejamento já consta expressamente no art. 167, inciso VI, da CF/88.

325. O art. 184-A, incluído pela Lei nº 14.770/2023, prevê um regime simplificado para contratos com a União com valores até R$ 1,5 milhão, desde a celebração do contrato até a prestação de contas, pactuados após 22/12/2023, data da publicação da lei. Como a lei foi publicada já no final de 2023, não houve a atualização do valor em 01 janeiro de 2024 com a incidência do IPCA-E pelo Decreto nº 12.343/2024, na forma do art. 182 da NLL.

326. O art. 184-A, §1º, prevê o acompanhamento da execução por meio de boletins de medição e fotos georreferenciadas feitas pela empresa executora, bem como vistorias in loco. As fotos georreferenciadas são fotografias que incluem as coordenadas geográficas da obra, utilizando o padrão UTM (Universal Transverse Mercator), que utiliza uma projeção cilíndrica transversa do globo terrestre.   

327. O art. 185 estabelece que, inobstante as empresas públicas e sociedades de economia mista estejam fora do alcance da NLL, por força de seu art. 1º, § 1º, a exclusão não abrange as disposições penais, que se aplicam integralmente, tendo se operado a revogação imediata dos tipos penais da Lei nº 8.666/93, conforme o art. 193, I.

328. O art. 186 determina a aplicação subsidiária da Lei de Concessões Públicas, da Lei de Parcerias Público-Privadas e da Lei de Licitação de Publicidade, a qual teve a vigência mantida. Ao contrário do art. 89, a aplicação desse conjunto de leis não será supletiva, mas subsidiária, com abrangência limitada à ausência de norma específica e conformidade principiológica.

327. O art. 191 dispõe que é vedada a aplicação combinada da NLL com as Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11, devendo a Administração optar por uma delas durante o prazo de dois anos, com indicação no edital da lei escolhida.

330. O art. 192 dispõe que o contrato relativo a imóvel da União continuará regido pela Lei 9.636/98, com a redação dada pela Lei nº 14.011/20 e pela Medida Provisória 1.065/21, aplicando-se a NLL de forma subsidiária.

Referências

Bittencourt, Sidney. Nova Lei de Licitações - passo a passo, editora Fórum, 2ª edição, 2023.

Couto, Reinaldo. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, editora Saraivajur, 2021.

Filho, Marçal Justen. Manual de Licitações e Contratos Administrativos, editora Forense, 4ª edição, 2025.

Guerrini, Fábio. Musetti, Marcel. Jr, Luiz Philippsen. Diário de Obra - Gestão de Projetos, Licitações e Prática Profissional, editora LTC, 2019.

Leme, Patrícia Andreato. Obras e Serviços de Engenharia na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Novas Perspectivas, editora Dialética, 2023.